郭延軍

當(dāng)代中國法律中存在大量的專門針對就業(yè)女性的特別保護(hù)措施，內(nèi)容包括特定的職業(yè)禁忌，生育期的職業(yè)保障，經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期的特別勞動保護(hù)、較男性早的提前退休制度等。從數(shù)量上看，這些規(guī)則比起女性就業(yè)機(jī)會的平等保護(hù)條款要多很多。我國女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)法律制度的這種格局是否能夠有效保障女性就業(yè)權(quán)的平等實現(xiàn)呢？或許，我們能夠從美國歷史上各州有關(guān)就業(yè)女性的保護(hù)性立法的興廢中得到一些啟示。為此，本文將展示美國各州專門針對就業(yè)女性的保護(hù)性立法的興廢這一歷史過程，并提出幾點有關(guān)女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)的看法，以就教于同仁。

一、對就業(yè)女性的保護(hù)性立法在美國各州的興起

美國各州專門針對女性的保護(hù)性立法最早出現(xiàn)在19世紀(jì)中期。1852年，俄亥俄州制定了第一個有關(guān)女性工時的法律，規(guī)定女性的最高工時為10小時。之后的25年間，明尼蘇達(dá)州、馬薩諸塞州和達(dá)科他地區(qū)通過了10小時工時法，伊利諾伊州通過了8小時工時法。不過，總的看來，20世紀(jì)前針對就業(yè)女性進(jìn)行特別保護(hù)的州法并不多，而且有些還被廢止或被判違憲。據(jù)統(tǒng)計，在1877年到1908年之間，有8個州通過了最高工時法，有5個州通過了有關(guān)夜班的法律，但俄亥俄州的工時法被廢除，伊利諾伊州的工時法被宣布違憲?！?〕Judith A．Baer，TheC hains of Protection—TheJ udicial Response to Women’sL abor Legislation（Westport：Greenwood Press，1978），p．32．

20世紀(jì)上半葉，各州通過立法對就業(yè)女性予以特別保護(hù)已是比較普遍的做法。1908年，有11個州的法律為女性規(guī)定了最高工時或禁止女性晚上加班。1912年，馬薩諸塞州頒布了第一部最低工資法。到1920年，就有14個州緊隨其后制定了這樣的法律?！?〕Barbara Allen Babcock，Ann E．Freedman，Eleanor Holmes Norton，and Susan C．Ross：SexD iscrimination and the Law：Causes and Remedies（Boston：Little，Brown and Company，1975），p．41．還有些州法根據(jù)針對女性角色定位的社會觀念禁止女性從事某些職業(yè)，比如采礦和冶煉、酒吧招待、職業(yè)摔跤手、清洗運動的機(jī)器等。1908年，有14個州通過了此類法律?！?〕See Judith A．Baer，supra note〔1〕，at 31．

對于州專門針對就業(yè)女性的保護(hù)性立法，聯(lián)邦最高法院一開始采取了支持的態(tài)度，維護(hù)各州對就業(yè)女性的差別對待。在1908年穆勒訴俄勒岡州案〔4〕Muller v．Oregon，208U．S．412（1908）．俄勒岡州于1903年制定了限制女性勞動者的勞動時間的法律。該法規(guī)定，不得雇用任何女性在該州的機(jī)器制造企業(yè)、工廠或洗衣房1天工作超過10小時，違者被處以不少于10美元不多于25美元的罰款。1905年，俄勒岡州一洗衣房的所有者穆勒因違反上述規(guī)定被州的巡回法院處以10美元的罰款。穆勒不服，認(rèn)為該州法違反了憲法第十四修正案，并試圖利用Lochner v．New York案的司法先例將其推翻。官司一直打到聯(lián)邦最高法院，最高法院一致通過了大法官布魯爾撰寫的判決，維持該州法。中，該院接受了被上訴人州的辯護(hù)律師布蘭代斯辯護(hù)詞中的各種證據(jù)和觀點，依據(jù)所謂的兩性本質(zhì)的差異和人類生活中男女作用的差異來解釋限制女性工作時間和條件的特別立法的合理性，肯定基于性別的立法分類，支持了州的女性最高工時法。

在1937年西岸賓館訴帕里什案〔5〕West Coast Hotel Co．v．Parrish，300U．S．379（1937）．華盛頓州女性最低工資法規(guī)定，州內(nèi)的任何產(chǎn)業(yè)及職業(yè)在有損女性和未成年人健康和道德的勞動條件下雇用女性和未成年人，以及州內(nèi)的任何產(chǎn)業(yè)以不足以維持生活的工資雇用女性勞動者都是違法的。該法還成立了“產(chǎn)業(yè)福利委員會”，其職能是依照法定程序為女性和未成年人建立合理的、對健康和道德無害的工資及勞動條件的標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，帕里什是賓館打掃客房的工作人員，因為實際被支付的工資低于該法規(guī)定的最低工資而向州的地方法院提起訴訟要求支付其差額。訴訟雖被地方法院駁回，但是上訴審的州最高法院判斷該法為合憲，認(rèn)可了帕里什的請求。賓館方面向聯(lián)邦最高法院提起上訴。上訴人援用了把哥倫比亞特區(qū)的最低工資法判為違反第五修正案正當(dāng)法律程序的Adkins v．Children’s Hospital案判決，主張本案涉及的華盛頓州女性最低工資法違反第十四修正案的正當(dāng)法律程序條款而無效。然而，聯(lián)邦最高法院以5∶4的微弱多數(shù)認(rèn)定州法合憲，并明確推翻Adkins v．Children’s Hospital案的判決。中，聯(lián)邦最高法院支持了州的女性最低工資法。在該案中，聯(lián)邦最高法院改變了他們歷來對契約自由的態(tài)度，認(rèn)為此種自由不是絕對的，并引用穆勒案強(qiáng)調(diào)，“應(yīng)考慮女性身體結(jié)構(gòu)和做母親的職能使女性在生存競爭中所處的不利地位，應(yīng)考慮為保持人種的強(qiáng)壯和活力而將女性的身體健康作為重要的公共利益加以關(guān)照”?！?〕300U．S．379，at 394（1937）．最高法院還認(rèn)為，“受雇的婦女大多屬于只能得到低薪的階層，談判能力相對較弱，容易成為乘機(jī)利用其窘境的人們的犧牲品。州的立法機(jī)關(guān)有權(quán)考慮她們的立場和處境，并采用相應(yīng)的措施排除那種以僅夠吃飯的低薪榨取勞動者的所謂‘血汗體制’的弊病”?！?〕300U．S．379，at 398（1937）．最高法院最后指出：“那種因在本案中成為爭議焦點的法律不適用男性就斷言其乃屬于恣意的歧視的主張，也是行不通的?！薄?〕300U．S．379，at 400（1937）．

在1948年喬伊莎特訴克蕾拉、密西根州控酒委員會案〔9〕Goesaert v．Cleary Liquor Control Commission of Michigan，335U．S．464（1948）．密西根州的一項法律規(guī)定，在擁有5萬及以上人口的城市所有的酒吧男招待都必須得到許可；女性不能當(dāng)酒吧招待，除非她是酒吧店主的妻子或女兒。本案當(dāng)事人是母女倆，母親開酒吧，女兒做招待。但根據(jù)州法的規(guī)定，她們的經(jīng)營將面臨困境。于是，她們向法院起訴，質(zhì)疑這一州法違反了憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款。案件最后上訴到聯(lián)邦最高法院，后者以6∶3的多數(shù)通過了大法官法蘭克福特撰寫的判決，維持州法。中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了密西根州法只允許酒吧店主的妻子和女兒做酒吧招待的理由，即女性做酒吧招待可能會造成道德和社會問題；只有做店主的丈夫和父親可以使女招待面臨的危險降到最低，從而抑制女性造成的道德和社會問題。當(dāng)然，從現(xiàn)在的觀點來看，將道德和社會問題歸結(jié)于女性顯然是對女性的歧視，而聯(lián)邦最高法院卻對此表示支持。

聯(lián)邦最高法院在上述案件中均肯定了州保護(hù)性立法的合憲性。在其支持下，各州紛紛為女性制定各種各樣的保護(hù)性立法，可謂“呵護(hù)”備至。至1964年民權(quán)法頒布之時，所有的州都或多或少制定了一些這樣的法律，具體情況概括如下?！?0〕See Arthur Larson and Lex K．Larson，November 1980Cumulative Supplement：Employment Discrimination 1Sex（New York：Mathew Bender ＆Company，1980），ChapterⅤ，pp．5－9．

在限制工時方面，到1970年，除9個州外，〔11〕分別是阿拉巴馬州、阿拉斯加州、特拉華州、佛羅里達(dá)州、夏威夷州、愛達(dá)荷州、印第安納州、衣阿華州和弗吉尼亞州。所有的州都在一個或多個行業(yè)規(guī)定了女性一天或一周的最高工時。但是，各州規(guī)定的具體限額不同，日工時限制從8小時到10小時不等，周工時限制從40到60小時不等。一天工作8小時和一周工作48小時的規(guī)定是比較普遍的。還有13個州專門對女性規(guī)定了一周工作6天的時間限制?！?2〕它們是亞利桑那州、阿肯薩斯州、堪薩斯州、路易斯安納州、內(nèi)華達(dá)州、新澤西州、北卡羅來納州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、賓夕法尼亞州、尤他州和華盛頓州。

在限制職業(yè)領(lǐng)域方面，至1970年，各州禁止女性從事的行業(yè)非常廣泛。從采礦工、鑄造廠電磁鐵磁心制造者到旅館侍者都被作為只有男性可以從事的職業(yè)：哥倫比亞特區(qū)禁止女性夜間送信；馬薩諸塞州禁止女性從事電磁鐵磁心制造；密西根州禁止女性從事鑄造工作和接觸有害物質(zhì)的工作；明尼蘇達(dá)州禁止女性從事清洗移動機(jī)械和某些與電磁鐵磁心相關(guān)的工作；紐約州禁止女性從事電磁鐵磁心制造工作；賓夕法尼亞州、威斯康辛州禁止女性從事危險的有害的職業(yè)，華盛頓州禁止女性從事旅館侍者的工作……；此外，還有10個州禁止女性從事提供酒精飲料的服務(wù)行業(yè)?！?3〕分別是阿拉斯加州、加利福尼亞州、康涅狄克州、佐治亞州、伊利諾伊州、印第安那州、肯塔基州、俄亥俄州、賓夕法尼亞州和羅得島州。

在特別的勞動保護(hù)方面，至1970年，有18個州和波多黎各的法律對某些行業(yè)和工作禁止女性從事夜班；有22個州和波多黎各的法律規(guī)定女性工作中的午餐時間，其中13個州除了規(guī)定午餐時間外還專門為女性規(guī)定了工間休息時間；有45個州規(guī)定，在某些要求長期站立的崗位上為女性提供可使用的座位；有10個州和波多黎各立法限制女性舉物體的重量，這樣的限制從25磅到50磅不等。

二、州保護(hù)性立法與1964年民權(quán)法第7章的沖突

1964年，旨在消除種族歧視的民權(quán)法獲得國會的通過。其中，第7章是關(guān)于禁止就業(yè)歧視的，而在被禁止的就業(yè)歧視的類型當(dāng)中，性別歧視也被納入其中。在禁止就業(yè)性別歧視方面，1964年民權(quán)法的實施必然遇到的問題是與各州專門針對就業(yè)女性的保護(hù)性立法的沖突。

州保護(hù)性立法與1964年民權(quán)法第7章的矛盾不可避免，也不能回避。以對女性規(guī)定的最高工時為例。在民權(quán)法通過之時的美國，加班是非常普遍的現(xiàn)象，而額外的工作時間意味著額外的收入。這對女性申請者來說極具吸引力。同時，一個人提升的工作層次越高，越有可能被希望加班和在非常規(guī)的時間工作。然而，州保護(hù)性立法的存在常常使女性難以如愿以償。當(dāng)一個女性申請自己心儀的且工資比較高的工作時，一方面她可能滿足了資歷和能力的要求，但另一方面她的工作時間可能會超過州法對女性最高工時的硬性規(guī)定。如果出現(xiàn)這種情況雇主怎么辦？如果拒絕了這位女性的申請，那么根據(jù)民權(quán)法第7章的規(guī)定，他就會遭到實施歧視行為的投訴。如果按照通常工作時間的標(biāo)準(zhǔn)安排這位女性的工作，那么根據(jù)州法，他也可能會遭到舉報。在這種情況下，雇主典型的選擇通常是拒絕女性申請者，并把州法關(guān)于女性最高工時的限制作為其抗辯理由，主張州法對女性的特別保護(hù)的規(guī)定屬于民權(quán)法第7章所規(guī)定的真實職業(yè)資格例外的情況。在1964年民權(quán)法實施后出現(xiàn)的就業(yè)領(lǐng)域性別歧視的案件中，有不少是屬于這種利用州保護(hù)性立法對女性差別對待而產(chǎn)生的爭議。1967年的一項針對78個公司的調(diào)查顯示，女性被拒絕雇傭的理由中有18%是因為州保護(hù)性立法?！?4〕Bureau of Nat’l Affairs Survey，BNA Fair Empl．Prac．Manual，Summ．No．80（April 1967）．轉(zhuǎn)引自前注〔10〕，Arthur Larson and Lex K．Larson，ChapterⅤ，p．10。

為什么會出現(xiàn)州保護(hù)性立法與1964年民權(quán)法第7章相沖突的問題呢？這還得從禁止就業(yè)性別歧視被寫進(jìn)民權(quán)法第7章的奇特立法過程中找原因。立法過程表明，直到民權(quán)法案在眾議院規(guī)則委員會提交大會投票的前一天，性別歧視才被添加到就業(yè)歧視的類型之中。這在很大程度上是該委員會主席霍華德·W．史密斯出于阻撓民權(quán)法案通過的目的而提出的。由于男女平等的觀念在當(dāng)時的美國社會并沒有獲得普遍的認(rèn)同，婦女獲得與男人平等的工作權(quán)利將使1964年的民權(quán)法案成為美國歷史上最為激進(jìn)的一項民權(quán)法案，所有的雇主、工會以及用人機(jī)構(gòu)都將因此受到影響。史密斯希望這一修訂意見會使該議案爭議過大，就連支持者也會撤議?！?5〕［美］德博拉·G．費爾德著：《女人的一個世紀(jì)——從選舉權(quán)到避孕藥》，姚燕瑾、徐欣譯，新星出版社2006年版，第239頁。由于禁止性別歧視的內(nèi)容沒有經(jīng)過論證、聽證和辯論，所以很難通過立法過程了解議會的立法意圖，也很難找到協(xié)調(diào)該法案中性別內(nèi)容與各種各樣州的保護(hù)性立法之間關(guān)系的明確指導(dǎo)。正如聯(lián)邦最高法院倫奎斯特大法官為Meritor儲蓄銀行訴文森案撰寫的判決書中所言，“禁止性別歧視是在提交眾議院的最后時刻……修正的法案很快獲得通過，沒有留給我們有關(guān)立法的歷史記錄來指導(dǎo)我們解釋這個法律關(guān)于禁止性別歧視的相關(guān)規(guī)定”?！?6〕Meritor Savings Bank v．Vinson，477U．S．63－64（1986）．因此，當(dāng)民權(quán)法開始實施之后，各州保護(hù)性立法和聯(lián)邦禁止性別歧視的立法之間的沖突必然凸現(xiàn)出來，如何解決它們之間的矛盾，州對女性的保護(hù)性立法能否成為民權(quán)法第7章規(guī)定的善意職業(yè)資格例外成為亟需解決的問題。

三、聯(lián)邦法院和相關(guān)部門對州保護(hù)性立法的否定

美國憲法第6條第2項規(guī)定：“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，都是全國的最高法律；每個州的法官都應(yīng)受其約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內(nèi)容?！边@一規(guī)定也被稱為最高效力條款（the Supremacy Clause）。民權(quán)法第7章的708條和第11章的1104條都體現(xiàn)了這個原則?！?7〕第7章的708條規(guī)定：“本章中的任何條款均不應(yīng)被視為豁免和解脫了任何人依據(jù)現(xiàn)有的或未來的任何州或一州的根據(jù)政治目的劃分的各種特定區(qū)域的法律應(yīng)該承擔(dān)的任何責(zé)任、義務(wù)和應(yīng)該接受的任何處罰或懲罰，但任何主旨在于要求或允許將會被本章確認(rèn)為非法的雇傭?qū)嵺`的那種行為的法律除外?！钡?1章的1104條規(guī)定：“本法中的任何章的內(nèi)容均不應(yīng)被理解為表明國會意圖占據(jù)任何本法發(fā)生作用的領(lǐng)域而排斥該領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于相同主題的州的法律的適用，并且本法中的任何條文均不應(yīng)被理解為使任何的州法律條文失效，但該州法律條文與本法案的任何目的和條文不相一致的除外。”因此，根據(jù)上述原則，州保護(hù)性立法與1964年民權(quán)法相沖突時應(yīng)歸于無效。

然而，在1964年民權(quán)法實施的最初幾年，平等就業(yè)機(jī)會委員會和法院在處理州保護(hù)性立法和民權(quán)法的沖突時都顯得猶豫不決。

平等就業(yè)機(jī)會委員會起初認(rèn)為議會制定民權(quán)法的目的并不是要推翻州法律，并試圖盡可能地維護(hù)州保護(hù)性立法的地位。委員會將州保護(hù)性立法劃分為兩類，一類是限制性的法律，比如限制女性職業(yè)的、限制女性舉重限度的；一類是獲益性的法律，比如有關(guān)最低工資、工間休息等內(nèi)容的規(guī)定。在1965年12月2日首次發(fā)布的實施民權(quán)法第7章的意見中，平等就業(yè)機(jī)會委員會承認(rèn)限制性的州法可以作為真實職業(yè)資格要求的例外，認(rèn)為這樣的法律是對女性的保護(hù)而不是歧視?！?8〕29CFR§1604．1（1965）．對于獲益性法律，該委員會則認(rèn)為不能作為真實職業(yè)資格要求的例外，但在其自身受理的案件中要求這種法律規(guī)定的利益不僅要適用于女性，也要擴(kuò)展適用于男性。然而，1966年8月19日，該委員會又在整合所有的相關(guān)決定后宣布，在州法和民權(quán)法有沖突的地方，其將謹(jǐn)慎行事、不輕易做出決定，因為委員會的決定不能將雇主與州義務(wù)隔離而違反州法律，也不能提起訴訟來挑戰(zhàn)州法。但是，委員會建議投訴者提起訴訟，因為在它看來，訴訟是必要的，只有通過訴訟才能解決問題。1968年，委員會在其發(fā)布的實施第7章的指導(dǎo)性意見中指出，當(dāng)州的保護(hù)性立法在對女性差別對待時達(dá)不到保護(hù)的效果的時候，委員會就會啟動程序決定該立法是否被民權(quán)法所取代。因此，如果州法不能起到保護(hù)女性不受剝削和從事危險的工作的作用，歧視女性的雇主就被認(rèn)為實施了非法的雇傭?qū)嵺`，盡管他們的行為是符合州法的規(guī)定的。委員會也認(rèn)識到，某些關(guān)于女性就業(yè)的州法，盡管起初是出于對女性的保護(hù)，但隨著科技的發(fā)展和職業(yè)女性在經(jīng)濟(jì)中作用的擴(kuò)大，它們不再能發(fā)揮當(dāng)初的作用?！?9〕29CFR§1604．1（b）（1968）．平等就業(yè)機(jī)會委員會的如此反復(fù)，表明了委員會在處理州保護(hù)性立法和民權(quán)法的沖突問題上的態(tài)度搖擺不定。

不過，平等就業(yè)機(jī)會委員會最終還是明確了自己的觀點。在1969年發(fā)布的《性別歧視指導(dǎo)意見》中，其宣布州保護(hù)性立法與民權(quán)法第7章相沖突，明確了具有性別傾向的州雇傭法的效力。該指導(dǎo)意見的具體規(guī)定如下：〔20〕29CFR§1604．2（b）（1969）．

1．許多州制定了與女性就業(yè)相關(guān)的法律或行政規(guī)章。在這些法律或規(guī)章中有一些禁止或限制雇傭女性的規(guī)定。比如，限制女性舉起或搬運物體的最大限量、禁止雇傭女性擔(dān)任夜班工作、女性職工每天或每周的最高工時限制、禁止雇傭生育前后的某個時間段的女性。委員會認(rèn)為基于性別差別對待的法律和規(guī)章并沒有考慮女性個人的能力、喜好和才干。委員會的結(jié)論是，這樣的法律和規(guī)章與1964年民權(quán)法第7章相抵觸，應(yīng)被后者取代。因此，這樣的法律和規(guī)章不能作為已成立的非法雇傭?qū)嵺`的抗辯理由和真實職業(yè)資格例外的依據(jù)。

2．……（雇傭未成年人也不能基于性別差別對待，相關(guān)保護(hù)性立法與第7章抵觸，被第7章取代。同上）

3．一些州法規(guī)定女雇員的最低工資和加班費。一個雇主在以下情況下會被認(rèn)為實施了非法的雇傭?qū)嵺`：

（1）為避免支付州法要求的最低工資或加班費拒絕雇傭或?qū)ε郧舐氄呋蚺怨蛦T的就業(yè)機(jī)會造成相反的影響；

（2）沒有為男性雇員提供同樣利益的。

4．其他一些類型的性別傾向的州法。例如，要求工間休息、進(jìn)餐時間或體育鍛煉的設(shè)施的。僅對某類性別提供這樣的利益也是違反第7章的。一個雇主在以下情況下被認(rèn)為實施了非法的雇傭?qū)嵺`：

（1）為避免提供這樣的利益而拒絕雇傭或?qū)ε郧舐氄呋蚺怨蛦T的就業(yè)機(jī)會造成相反的影響；

（2）沒有為男性雇員提供同樣利益的。如果雇員能夠證明事業(yè)必要性可以對男性和女性排除這樣的利益，那么州法對于雇員來說是與第7章相沖突的，要被第7章取代。在這種情況下，雇主應(yīng)該對兩性都不提供這樣的利益。

5．一些州要求為每個性別提供獨立的衛(wèi)生間。一個雇主如果為避免為兩性分別提供獨立的衛(wèi)生間而拒絕雇傭或?qū)η舐氄呋蚬蛦T的雇傭機(jī)會造成相反的影響，他就被認(rèn)為實施了非法的雇傭?qū)嵺`。

法院最初在如何處理州保護(hù)性立法與民權(quán)法第7章的沖突問題上的立場同樣不堅決。在庫恩訴廷格爾案中，佐治亞州法禁止女性在零售酒精飲料的商店工作，但法院駁回了確定該法違憲的訴訟請求?！?1〕Coon v．Tingle，277F．Supp．304（N．D．Ga．1967）．在孟格爾科奇訴產(chǎn)業(yè)福利委員會案中，女性原告申請法院強(qiáng)制令禁止加利福尼亞州最高工時法的實施，但法院希望避免州法與聯(lián)邦法律不必要的摩擦而采取了節(jié)制的態(tài)度?！?2〕Mengelkoch v．Industrial Welfare Commission，284F．Supp．950，956（C．D．Cal．1968）．在沃德訴勒特雷爾案〔23〕Ward v．Luttrell，202F．Supp．165（E．D．La．1968）．中，也是女性原告申請法院強(qiáng)制令制止路易斯安那州最高工時法的實施。聯(lián)邦地區(qū)法院的普通法庭（由三個法官組成）駁回了原告根據(jù)憲法平等保護(hù)和正當(dāng)法律程序提出的請求，但將案件發(fā)回地區(qū)法院的簡易法庭（由一個法官組成）來根據(jù)第7章的最高效力原則進(jìn)行聽證。〔24〕Barbara Allen Babcock，Ann E．Freedman，Eleanor Holmes Norton，Susan C．Ross，supra note〔2〕，at 269－270．

法院的態(tài)度在1968年開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，標(biāo)志性的案件是羅森菲爾德訴南太平洋公司案?！?5〕Rosenfeld v．Southern Pacific Company，444F．2d1219（9th Cir．1971）．在該案中，原告利厄·羅森菲爾德向南太平洋公司申請電話代理的工作遭到拒絕。被告拒絕雇傭她的理由之一是，加利福尼亞州法規(guī)定了女性的最高工時和舉起重物的最大限量。這個職位在旺季可能被要求一天工作超過10小時，一周工作超過80小時。此外，這個工作還要求雇員舉起各種重量超過25磅、有時甚至超過50磅的物體，這些都超出了州法規(guī)定的時間和重量的限度。但聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為第7章應(yīng)取代這樣的法律，它們不符合真實職業(yè)資格例外的條件。被告不服向第九巡回法院上訴，后者維持了地區(qū)法院的判決。

羅森菲爾德訴南太平洋公司案判決對之后的類似案件的審理產(chǎn)生了很大的影響。隨后的法院在審理有關(guān)州保護(hù)性立法與民權(quán)法第7章的沖突的案件時都判決州保護(hù)性立法應(yīng)當(dāng)服從民權(quán)法第7章。1969年，俄勒岡州聯(lián)邦地區(qū)法院在理查茲訴格里菲斯橡膠廠案中根據(jù)最高效力規(guī)則判決俄勒岡工資和工時委員會關(guān)于女性舉起的最大重量為30磅的規(guī)定是第7章不再允許的。〔26〕Richards v．Griffith Rubber Mills，300F．Supp．338（D．Ore．1969）．1970年，第七巡回法院在麥克利蒙訴戴利案中判決芝加哥禁止女性從事與酒精相關(guān)的服務(wù)的城市法規(guī)違反第7章，認(rèn)為性別不是酒吧服務(wù)生必需的真實職業(yè)資格?！?7〕McCrimmon v．Daley，418F．2d366（7th Cir．1969）．1971年，科羅拉多州限制女性從事采礦業(yè)的法律被廢除。1969年，在維克斯訴南方貝爾電話和電報公司案中，佐治亞州限制女性只能從事舉重30磅以下的工作的法律被第五巡回法院撤銷。〔28〕Weeks v．Southern Bell Telephone ＆Telegraph Company，408F．2d228（5th Cir．1969）．1970年，伊利諾伊州聯(lián)邦地區(qū)法院在卡特彼勒拖拉機(jī)公司訴格拉比克案〔29〕Caterpillar Tractor Co．v．Grabiec，317F．Supp．1304（D．Ill．1970）．中判決該州關(guān)于女性最高工時的法律規(guī)定違反第7章。馬薩諸塞州法規(guī)定女性一天的工作時間不能超過9小時。1971年，第一巡回法院在加爾諾訴雷神公司案〔30〕Garneau v．Raytheon Co．，323F．Supp．391（D．Mass．1971）．中判決該法必須服從第7章。俄亥俄州法禁止安排女性從事特定工作，比如護(hù)路工、十字路口導(dǎo)路員（crossing watchman）、快遞司機(jī)、金屬鑄模工等。1971年，第六巡回法院在里丁格訴通用汽車公司案中認(rèn)為這些法律強(qiáng)制雇主根據(jù)對女性的成見和群體特征而不是根據(jù)個人的能力進(jìn)行第7章所禁止的基于性別的分類，判決這個法律違反第7章?！?1〕Ridinger v．General Motors Corp．，325F．Supp．1089（D．Ohio 1971），rev’d on other grounds，474 F．2d949．

四、州保護(hù)性立法的廢棄及其對我國的啟示

由于平等就業(yè)機(jī)會委員會和聯(lián)邦法院對州保護(hù)性立法的態(tài)度轉(zhuǎn)變，州對女性的保護(hù)性立法隨之發(fā)生很大的變化。到1980年，專門為女性規(guī)定最高工時的法律實際上已經(jīng)不復(fù)存在。其中，有30個州已經(jīng)沒有這樣的法律；有12個州的這種法律或被法院的判決、或被首席檢察官的意見、或被本州的相關(guān)法律宣布為違反民權(quán)法第7章；還有8個州將此類法律同時適用于男性和女性。禁止女性從事夜班的州在1980年減少到6個。除了俄亥俄州和賓夕法尼亞州之外，限制女性職業(yè)的法律在許多州不再保留。在馬薩諸塞州，法律授權(quán)勞動和工業(yè)部發(fā)布法規(guī)規(guī)范女性從事與電磁鐵磁心相關(guān)的雇傭問題。專為女性規(guī)定午餐時間的州減少到不足一半，但有12個州和地區(qū)為男性和女性規(guī)定了午餐時間?！?2〕它們是伊利諾伊州、印第安那州、肯塔基州、馬薩諸塞州、內(nèi)布拉斯加州、內(nèi)華達(dá)州、新罕布什爾州、紐約州、北達(dá)科他州、俄勒岡州、華盛頓州和波多黎各地區(qū)。為女性提供座椅的州法也減少到不足一半，限制女性舉重重量的州也只剩一半。1970年有10個州禁止女性從事提供酒精飲料的服務(wù)行業(yè)，到1980年僅存3個州?！?3〕Arthur Larson and Lex K．Larson，supra note〔10〕，Chapter V，at 5－7．再到后來，所有的專門針對女性的保護(hù)性立法都消失了。在1987年出版的《各州女性法律權(quán)利指南》一書詳細(xì)歸納的各州涉及女性權(quán)利的法律規(guī)定中，已經(jīng)找不到對就業(yè)女性的特別保護(hù)立法。不僅如此，除了阿拉巴馬州、阿肯色州、佐治亞州、密西西比州、弗吉尼亞州幾個州外，絕大多數(shù)州還制定了公平就業(yè)方面的法律，明確禁止就業(yè)領(lǐng)域的性別歧視。當(dāng)然，在沒有制定這樣的法律的州，民權(quán)法第7章發(fā)揮了禁止就業(yè)歧視的全部功能。〔34〕See Now Legal Defense and Education Fund and Dr．Renée Cherow－O’Leary，The State－By－State Guide to Women’s Legal Rights（New York：McGraw－Hill Book Company，1987）．可以說，到此時，美國女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)的法律障礙——州對就業(yè)女性的保護(hù)性立法已完全被清除。

關(guān)于女性就業(yè)權(quán)的平等保護(hù)，從美國各州專門針對就業(yè)女性的保護(hù)性立法最終被廢棄這段歷史中，筆者得到了以下幾點啟示：

1．歷史地看，女性就業(yè)遇到的根本問題是傳統(tǒng)性別歧視觀念造成的女性就業(yè)機(jī)會不平等。

歷史上的美國和東方一樣，“男女有別、男尊女卑”的封建思想源遠(yuǎn)流長。受這種觀念的影響，美國女性不僅在政治上無權(quán)、在家庭中無地位、在經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域也同樣處于受男性支配的地位。

獨立前北美殖民地時期，絕大多數(shù)的美國女性主要從事的是無任何報酬的家務(wù)勞動，而很少參與可以獲得報酬的職業(yè)。從獨立后到南北戰(zhàn)爭發(fā)生前，受“共和國母親”〔35〕“共和國母親”是美國獨立后所倡導(dǎo)的女性形象，是指母親們對共和國的成長、發(fā)展和壯大承擔(dān)著培養(yǎng)下一代接班人的神圣使命。由于母親們的主要責(zé)任是在家里培養(yǎng)共和國合格公民和營造健康的道德氛圍，“共和國母親”的崇高地位不僅沒有擴(kuò)展女性在社會中的活動范圍，反而把她們限定在狹小的家庭范圍之內(nèi)。參見王恩銘：《20世紀(jì)美國婦女研究》，上海外語教育出版社2002年版，第6～12頁。和“女性的領(lǐng)域”〔36〕“女性的領(lǐng)域”就是非生產(chǎn)性的家務(wù)勞動領(lǐng)域，這一概念是在19世紀(jì)早期美國工業(yè)革命開始的時候出現(xiàn)的。此時，以家庭經(jīng)濟(jì)為生產(chǎn)單位的模式逐漸瓦解，代之以越來越專門化的工廠生產(chǎn)方式。這本為女性走出家門參加工作提供了條件，然而“女性的領(lǐng)域”這一概念的提出卻將女性們拒之于職場門外，繼續(xù)將女性的活動范圍限制在家庭之內(nèi)。參見前注〔35〕，王恩銘書，第12～18頁。等觀念的影響，女性被排除在職業(yè)領(lǐng)域之外。女性尤其是已婚婦女的就業(yè)比率非常低，從事工作的主要是下層白人婦女、黑人婦女及移民婦女。南北戰(zhàn)爭期間，由于大量男性從軍，政府部門、新聞界、百貨商店和工廠技術(shù)部門不得不雇用女性，女性于是有機(jī)會進(jìn)入更高級的職業(yè)領(lǐng)域，女公務(wù)員、女記者、女店員、女技術(shù)員等由此產(chǎn)生。但是，進(jìn)入這些職業(yè)領(lǐng)域的女性比較有限，絕大多數(shù)女性從事的仍然是非腦力勞動的職業(yè)。戰(zhàn)后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和近代工業(yè)革命的開始，有更多的女性開始走出家門從事有酬勞動。但從就業(yè)人數(shù)看，從業(yè)女性占全部女性的比例還是比較低。據(jù)洛伊斯·班納統(tǒng)計，1890年和1900年，就業(yè)婦女占所有工作人員的比例分別是17%和18%，占所有婦女的比例分別是18%和20%?！?7〕數(shù)據(jù)來源，［美］洛伊斯·班納：《現(xiàn)代美國婦女》，侯文蕙譯，東方出版社1987年版，第269頁，附錄表Ⅱ“在勞動大軍中的婦女”。這個時期，女性的職業(yè)領(lǐng)域非常狹窄。某些職業(yè)，諸如醫(yī)生、高等學(xué)校教師、工程師、律師等，都不允許女性擔(dān)任。20世紀(jì)初美國女性的就業(yè)水平隨著工業(yè)革命的發(fā)展對勞動力需求的增加得到一定的提高，兩次世界大戰(zhàn)也分別帶來了女性就業(yè)的高潮。但是，女性就業(yè)狀況的改變很不穩(wěn)定，一旦勞動力需求減少，女性就遭遇到社會要求女性回家的巨大壓力，被男性擠出就業(yè)領(lǐng)域。在能否就業(yè)的問題上，女性完全處于被動狀態(tài)，成了召之即來、揮之即去的勞動力后備軍。

具體來看，20世紀(jì)上半葉女性的就業(yè)水平和男性的差距主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是女性的就業(yè)比例依然很低。具體情況見下表：〔38〕參見前注〔37〕，洛伊斯·班納書，第269頁，圖表Ⅱ“在勞動大軍中的婦女”。

表1 在勞動大軍中的婦女

二是女性的職業(yè)領(lǐng)域狹窄。女性專業(yè)人員幾乎主要集中在四個領(lǐng)域——教學(xué)、護(hù)理、社會工作和圖書館。經(jīng)過漫長的斗爭，女性雖然獲得了從事法律、醫(yī)學(xué)、高等教育、工程等方面的職業(yè)，但從數(shù)量上看，都只具有象征意義。具體情況見下表：〔39〕參見前注〔37〕，洛伊斯·班納書，第270頁，圖表Ⅲ“在選擇性專業(yè)中的婦女占所有工人的百分比”。

表2 在選擇性專業(yè)中的婦女占所有工人的百分比

三是工作場所中的性別隔離現(xiàn)象非常明顯。招聘廣告所列出的各種工作根據(jù)“招聘男性工作者（Help Wanted Male）”和“招聘女性工作者（Help Wanted Female）”分為兩類，其意圖在于做這樣的區(qū)分：管理類和經(jīng)理類職位是給男性的，低薪資的工作是給女性的。大多數(shù)公司都不允許女性雇員申請管理職位，許多公司要求女性在結(jié)婚的時候辭職，尤其是對航空服務(wù)員。除了護(hù)理和教學(xué)工作外，男性壟斷著其他的專業(yè)性崗位。在一些專業(yè)性學(xué)校，校長制定了配額，通常招收5%的女性，結(jié)果是在律師、醫(yī)生和教授職位上95%是白人男性。1959年，女性構(gòu)成了整個聯(lián)邦勞動大軍的1／4；但在聯(lián)邦公務(wù)員職級系統(tǒng)中，女性所處的中間職位是第4級，男性所處的中間職位是第9級?！?0〕Terry H．Anderson，The Pursuit of Fairness：A History of Affirmative Action（Oxford：Oxford University Press，Inc．，2004），p．66．

從以上分析可以看到，美國資產(chǎn)階級共和國建立之后的近兩百年的歷史里，女性在就業(yè)領(lǐng)域遭遇到嚴(yán)重的性別歧視，直到1964年民權(quán)法通過的時候也沒有得到實質(zhì)性的改善。歷史上男女之間的不平等實質(zhì)上是封建等級制度的一部分，強(qiáng)調(diào)的是男尊女卑，否定女性在法律上的獨立人格，否定女性參與社會、經(jīng)濟(jì)和政治生活的平等機(jī)會，從而實現(xiàn)男性對女性的專制統(tǒng)治。就業(yè)是有勞動能力的公民從社會獲得有保障的工作并按照其勞動的數(shù)量和質(zhì)量獲取勞動報酬和其他勞動所得的權(quán)利，是公民直接參與社會財富分配的重要方式。就業(yè)中的性別歧視就是要限制女性從事有酬勞動的就業(yè)機(jī)會，這實際上是剝奪了女性平等參與社會財富分配的資格，從而使女性在經(jīng)濟(jì)上依附于男性。因此，就業(yè)中的性別歧視不過是男性對女性的封建統(tǒng)治中的一個具體表現(xiàn)。女性的解放是要從受男性統(tǒng)治的狀態(tài)中解脫出來，在法律上獲得和男性同等的地位，享有和男性同等地參與社會、經(jīng)濟(jì)、政治生活的平等機(jī)會，成為獨立自主的人。在這個問題解決以前，奢談女性權(quán)利保護(hù)的其他問題。因此，消除就業(yè)中的性別歧視，實現(xiàn)女性和男性平等的就業(yè)機(jī)會應(yīng)該是1964年民權(quán)法第7章開始實施后首先要解決的問題，而且事實上該法的實施的確承擔(dān)了這個任務(wù)。州保護(hù)性立法的廢棄就是這個任務(wù)實施過程中的一部分內(nèi)容。至于其他的勞動權(quán)利，如同工同酬、必要的勞動保護(hù)等都是以就業(yè)機(jī)會平等為條件的。就業(yè)機(jī)會相對于其他的勞動權(quán)利而言更為根本。

中國當(dāng)前的情況和20世紀(jì)60年代的美國當(dāng)然存在巨大區(qū)別。但是，在女性就業(yè)權(quán)平等實現(xiàn)所面臨的具體問題上還是有一些相同之處——女性就業(yè)機(jī)會的平等尚未實現(xiàn)。這是不爭的事實，有諸多的調(diào)查報告可以印證。比如，有學(xué)者對1995年《勞動法》開始施行到2005年間上海市和成都市兩地報刊招聘廣告中包含的以性別為標(biāo)準(zhǔn)的職位所進(jìn)行的調(diào)查顯示，在這11年期間，兩地報刊廣告分別提供的242 520個和57 799個職位中，要求性別為男性、不接受女性的職位分別為72 782個與19 486個，占職位總數(shù)的30%和33．7%。其中，在64 427個與22 959個管理類職位中，兩地要求男性的職位總數(shù)分別為20 544個與5 893個，占31．9%和25．7%；在67 847個與16 606個技術(shù)類職位中，要求限男性的分別為26 849個與6 810個，占39．6%和41%；對于被普遍認(rèn)為女性較為集中的服務(wù)行業(yè)，在兩地以性別為標(biāo)準(zhǔn)提供的110 246個與18 234個服務(wù)類職位中，只面向男性提供職位的分別為25 389個與6 783個，分別占總職位數(shù)的23%和37．2%?！?1〕周偉：《中國城鎮(zhèn)就業(yè)中的性別歧視研究——以1995年至2005年上海和成都市30萬份報刊招聘廣告條件為例》，載《政治與法律》2008年第4期，第27～33頁。2006年中國政法大學(xué)憲政研究所所做的“中國十大城市就業(yè)歧視調(diào)查報告”顯示，就業(yè)時單位或雇主明確要求是男性的占13．9%，明確要求是女性的占7．1%，明確提出錄用男性的單位高于錄用女性的單位一倍。調(diào)查還顯示，在簽訂勞動合同時，有15．4%的女性受到結(jié)婚和生育方面的限制?！?2〕參見蔡定劍主編：《中國就業(yè)歧視現(xiàn)狀及反歧視對策》，社會科學(xué)出版社2007年版，第27頁。2009年6月12日，北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心發(fā)布的“中國職場反性別歧視”調(diào)查報告顯示，有23．6%的被調(diào)查者表示在應(yīng)聘過程中有過因為自己是女性而被拒絕的經(jīng)歷；有16%的被調(diào)查者有過自己成績明顯優(yōu)于男性卻被拒絕錄用的經(jīng)歷；有將近20%的高學(xué)歷女性有被拒經(jīng)歷。有4．1%和3．4%的被調(diào)查者被迫簽訂過“禁婚”、“禁孕”條款。私營企業(yè)存在這種情況的居多，其后是事業(yè)單位、國有企業(yè)和政府機(jī)關(guān)、合資和外資企業(yè)。有21．5%的被調(diào)查者表示其所在單位不愿招聘育齡尚未生育的婦女，這種狀況在合資和外資企業(yè)中最多。此外，該調(diào)查還顯示，被調(diào)查者所在單位女職工在懷孕、產(chǎn)假及哺乳期內(nèi)被單位強(qiáng)行調(diào)崗降薪的占20．9%；被單位強(qiáng)行解雇的占到11．2%。存在強(qiáng)行調(diào)崗、降薪、解雇最為嚴(yán)重的是合資和外資企業(yè)?！?3〕劉宏：《女性就業(yè)遭遇嚴(yán)重性別歧視，反就業(yè)歧視應(yīng)制定專門法律》，載《法制日報》2009年6月15日。

上述事實表明，中國要實現(xiàn)女性就業(yè)權(quán)的平等保護(hù)，首先要解決的問題就是就業(yè)性別歧視的問題。只有在實現(xiàn)了女性就業(yè)機(jī)會的平等之后，女性勞動權(quán)利中的其他方面權(quán)利的平等保護(hù)才具備了基本的前提條件。

2．在女性就業(yè)機(jī)會平等缺乏法律保障的情況下，專門針對就業(yè)女性的特別保護(hù)不僅無法起到保護(hù)就業(yè)女性的作用，反而會影響女性就業(yè)機(jī)會的平等實現(xiàn)。

首先，保護(hù)性立法本身就是性別歧視的結(jié)果。從美國各州保護(hù)性立法的目的來看，保護(hù)性立法或許是出于對女性的保護(hù)，使女性免受血汗工廠的壓榨，但更多的可能還是基于其他原因。比如，有的是出于對女性社會功能的考慮，使女性有更多的時間承擔(dān)賢妻良母的職責(zé)，像女性最高工時法、禁止女性上晚班的規(guī)定等；有的是基于對女性的傳統(tǒng)看法，認(rèn)為女性天生體質(zhì)弱，體能不如男性，像對女性舉重的限制、禁止女性從事采礦冶煉業(yè)的規(guī)定，等等。這些保護(hù)性立法的制定無論是出于什么原因的考慮，都是建立在性別分類的基礎(chǔ)上，是基于性別對女性和男性的差別對待，并且這種分類和差別對待都是以歧視女性的傳統(tǒng)觀念為認(rèn)識基礎(chǔ)的。這可以從前述聯(lián)邦最高法院支持州保護(hù)性立法的幾個重要判決中得到印證。

其次，保護(hù)性立法雖然打著保護(hù)女性的旗號，但由于它們只適用于女性，而不惠及男性，只可能使女性就業(yè)機(jī)會受到更大的限制。女性工作時間的選擇不如男性靈活，這使女性失去很多的就業(yè)機(jī)會；專為女性設(shè)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)和特別的勞動保護(hù)增加了雇主的成本，使雇主更傾向于雇傭男性；某些職業(yè)領(lǐng)域?qū)ε缘闹苯优懦古缘木蜆I(yè)空間明顯小于男性。事實也的確如此。在聯(lián)邦法院通過穆勒訴俄勒岡州案肯定了州保護(hù)性立法后，美國勞動聯(lián)合會立即停止了他們原先對男性、女性和童工的保護(hù)性立法的支持，轉(zhuǎn)而根據(jù)兩性生理上的差別來減少女性在某些行業(yè)與男性的競爭。〔44〕Albie Sachs and Joan Hoff Wilson，Sexism and the Law—A Study of Male Beliefs and Legal Bias in Britain and the United States（New York：The Free Press，1979），p．115．實際上美國勞工組織和雇主一樣是歧視女性的，一些組織不接受女性成員，還有一些組織將女性限制在學(xué)徒和幫工的職位上?！?5〕Barbara Allen Babcock，Ann E．Freedman，Eleanor Holmes Norton，Susan C．Ross，supra note〔2〕，at 25．女性很快被排除在所謂的男人的工作之外，通往高薪水和高職位工作的道路完全被阻斷。不僅如此，以前一直是婦女干的開街道清潔車、郵遞員、開電梯等工作，由于工作時間都超出了法律規(guī)定的婦女工作時間的上限，被轉(zhuǎn)手給了男工。難怪有美國學(xué)者把該案描寫成“實現(xiàn)女性完全平等的絆腳石”〔46〕Pauli Murray，“The rights of Women”，in N．Dorsen（Ed．），The Rights of Americans（New York：Random House，1971），p．521，525，轉(zhuǎn)引自Herma Hill Kay and Martha S．West，Text，Cases and Materials on Sex－based Discrimination，5th Ed．（Eagan，MN：West Group，2002），p．15。。因此，可以說，這樣的保護(hù)性立法從其實際所起的社會功能來看是“有助于把女性驅(qū)出勞動力市場”，“有助于男女之間社會角色的鮮明差異”?！?7〕［美］凱斯·R．桑斯坦：《偏頗的憲法》，宋華琳、畢競悅譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第73頁。

片面追求對就業(yè)女性特別保護(hù)的效果可能適得其反。這一點對中國女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)法律制度的完善具有重要的啟示意義。當(dāng)前我國女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)呈現(xiàn)出的特點是，重視對就業(yè)女性的特別保護(hù)，而保障女性就業(yè)機(jī)會平等的具體法律規(guī)則明顯不足。在特別保護(hù)方面，《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》、《公務(wù)員法》、《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》、《國家機(jī)關(guān)工作人員退休處理暫行辦法》、《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》等法律法規(guī)詳細(xì)規(guī)定了就業(yè)女性的職業(yè)禁忌，女職工在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期四期的特別勞動保護(hù)措施，就業(yè)女性在孕期、產(chǎn)假、哺乳期內(nèi)不得被解除勞動合同或被辭退的職業(yè)保障制度，女性比男性提前退出職業(yè)領(lǐng)域的退休制度。在就業(yè)機(jī)會平等保護(hù)方面，在我國的法律規(guī)則中卻很難找到防止就業(yè)中性別歧視發(fā)生的技術(shù)性規(guī)范，很難找到判斷性別歧視的法律標(biāo)準(zhǔn)，也很難找到就業(yè)性別歧視應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國就業(yè)性別歧視難以控制，法律制度建設(shè)的偏差應(yīng)該是其中的重要原因之一。我們應(yīng)該認(rèn)識到，在就業(yè)機(jī)會平等得不到保障的情況下，特別保護(hù)措施是很難發(fā)揮其功能的，相反可能會夸大女性和男性的差異，從而使女性在就業(yè)中處于更為不利的地位。

3．就業(yè)資格只應(yīng)受客觀真實的職業(yè)要求的限制，性別作為真實職業(yè)資格應(yīng)受嚴(yán)格控制。

從美國州保護(hù)性立法與1964年民權(quán)法第7章沖突的歷史來看，雇主們在處理這兩者的矛盾時更愿意將州保護(hù)性立法的相關(guān)規(guī)定作為真實職業(yè)資格（Bone Fide Occupational Qualification）來看待，從而規(guī)避民權(quán)法第7章的不歧視義務(wù)。民權(quán)法第7章703條有這樣的規(guī)定，如果在某些特殊情形之下，宗教、性別或者來源國是一種真實的職業(yè)資格要求，這一要求是相關(guān)業(yè)務(wù)或活動的正常運行所必需的，這樣的雇傭?qū)嵺`就不是非法的雇傭?qū)嵺`。因此，真實職業(yè)資格是雇主能夠提出的差別對待女性的最有說服力的抗辯理由。

平等就業(yè)機(jī)會委員會和聯(lián)邦法院在經(jīng)過短暫的猶豫后都拒絕將保護(hù)性立法作為真實職業(yè)資格的依據(jù)。將州保護(hù)性立法作為真實職業(yè)資格的依據(jù)看待，實質(zhì)上就是把性別作為真實職業(yè)資格使其成為差別對待女性的合法依據(jù)。從上文的分析來看，州保護(hù)性立法主要有兩類，一類是為女性的職業(yè)設(shè)限的立法，一類是不惠及男性的最高工時、最低工資和特別勞動保護(hù)立法，兩者都是根據(jù)性別對女性的差別對待。承認(rèn)州保護(hù)性立法是真實職業(yè)資格的依據(jù)，就等于承認(rèn)根據(jù)性別對女性差別對待是合法的。平等就業(yè)機(jī)會委員會和法院都認(rèn)識到，事實上性別在絕大多數(shù)情況下與職業(yè)之間不具有必然的關(guān)聯(lián)性，將性別和職業(yè)資格聯(lián)系起來更多的還是基于對女性的刻板成見，而不是職業(yè)本身的需要。當(dāng)然，也如平等就業(yè)機(jī)會委員會在《性別歧視指導(dǎo)意見》中所認(rèn)為的那樣，基于性別差別對待的法律和規(guī)章更不會考慮女性個人的能力、喜好和才干。

不僅如此，平等就業(yè)機(jī)會委員會和法院在適用真實職業(yè)資格例外規(guī)則時，都對涉及性別的真實職業(yè)資格予以嚴(yán)格審查，以盡可能排除直接以性別作為真實職業(yè)資格而免除雇主不歧視義務(wù)的情況。因此，在美國，性別能夠成為真實職業(yè)資格的職業(yè)類型非常少，僅限于以下幾種情況：一是生理性別特征的要求。某種性別特征對該性別是獨一無二的，是另一性別所不具有的，而這種性別特征又是完成工作必不可少的條件。比如，奶媽就只能由女性來承擔(dān)。當(dāng)然，不會有人為此提出歧視投訴，這只不過是第九巡回法院在解釋性別差異時所引用的一個極端的例子。〔48〕Arthur Larson and Lex K．Larson，supra note〔10〕，Chapter IV，at 3．二是性別真實性的要求。平等就業(yè)機(jī)會委員會在《性別歧視指導(dǎo)意見》中對此做了明確規(guī)定：為了必要的真實性的目的，委員會認(rèn)為性別可以作為真實職業(yè)資格例外的依據(jù)，如男演員或女演員?！?9〕29C．F．R．§1604．2（a）（1970）．除了男演員和女演員的雇傭可以以性別為真實職業(yè)資格外，還有服裝模特、化妝品廣告的模特等，也可以適用這一規(guī)則。三是道德、莊重性和隱私的要求。比如衛(wèi)生間的服務(wù)員，衣帽間的服務(wù)員，高檔酒店、賓館盥洗室的服務(wù)員等，通常都是男女分開的?？蛻粜枰獑我恍詣e的員工從事特殊工作如個人護(hù)理以保護(hù)個人隱私的，在這種情況下也可以將性別作為真實的職業(yè)資格要求。四是疾病治療的需要。在心理咨詢服務(wù)中，性別也可以作為真實職業(yè)資格的例外。比如在1996年黑莉訴索思伍德精神病院案中，法院就認(rèn)定精神病院根據(jù)性別排班是為病人提供必要的治療和隱私考慮所必需的，具有事業(yè)必要性，符合真實職業(yè)資格的要求?！?0〕Healey v．Southwood Psychiatric Hospital，78F．3d128（3dCir．1996）．在該案中，原告是索思伍德精神病院的兒童護(hù)理?？漆t(yī)生，負(fù)責(zé)為就醫(yī)的兒童和青少年創(chuàng)造和維護(hù)治療環(huán)境。1992年，醫(yī)院因為病員減少，對醫(yī)護(hù)人員重新排班。夜班不如白班，因為它要求做更多的繁瑣的內(nèi)務(wù)處理，而和病人交流以及擔(dān)負(fù)的責(zé)任少。醫(yī)院安排班次的政策是，無論男女白班夜班都要上，性別是安排具體班次的考慮因素。1992年11月，醫(yī)院安排原告值夜班因為該班需要一個女性兒童護(hù)理醫(yī)生。醫(yī)院堅持，為滿足治療的需要和病人隱私的考慮，性別政策是必需的。但原告認(rèn)為，性別在雇傭和班次安排方面不應(yīng)發(fā)揮作用，醫(yī)院的做法對其構(gòu)成性別歧視，違反民權(quán)法第7章。法院認(rèn)為，在精神病醫(yī)院對于情緒受到干擾和被性侵犯的青少年和兒童，職員性別的平衡就非常必要，因為被性侵犯的孩子對于某種特定性別的人可能更容易說出其問題，這取決于病人自己的性別和侵害者的性別。如果一個班次沒有兩種性別的人員，醫(yī)院就不可能提供基礎(chǔ)的有益治療的看護(hù)，這將妨礙正常的特定業(yè)務(wù)。法院因此判決醫(yī)院的做法屬于真實的職業(yè)資格要求，沒有違反民權(quán)法第7章。五是女性易遭性攻擊的弱點的考慮。比如在多塔德訴羅琳森案中，聯(lián)邦最高法院出于安全的考慮，肯定了阿拉巴馬州法采用的與囚犯直接接觸最大安全性作為獄警的真實職業(yè)資格成立，判決性別可以成為真實職業(yè)資格將女性排除在該職業(yè)之外?！?1〕Dothard v．Rawlinson，433U．S．321（1977）．該案被上訴人、最初的原告戴安娜·羅琳森，22歲，身高5．3英尺，體重115磅，大學(xué)畢業(yè)，主修矯正心理學(xué)，申請成為阿拉巴馬州的監(jiān)獄管教員練習(xí)生。但阿拉巴馬州法規(guī)定，管教員申請者身高不低于5英尺2英寸、不高于6英尺10英寸，體重不低于120磅、不高于300磅。羅琳森僅僅因為不符合120磅的最低體重要求未被錄取，遂向平等就業(yè)機(jī)會委員會提出受到性別歧視的控訴。在接到平等就業(yè)機(jī)會委員會的起訴權(quán)利函后，羅琳森將同類案件一并起訴到地方法院，指控州法規(guī)定身高和體重標(biāo)準(zhǔn)違反了民權(quán)法案第7章和聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款。地方法院支持了羅琳森的請求，矯正委員會不服，將案件涉及羅琳森的部分上訴到聯(lián)邦最高法院，而羅琳森也同時增加對行政法規(guī)第204條的指控，認(rèn)為該法條也違反了民權(quán)法案第7章和聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款。聯(lián)邦最高法院認(rèn)定阿拉巴馬州矯正委員會規(guī)定的身高體重限制對女性的就業(yè)權(quán)造成了不同的影響，但肯定了阿拉巴馬州法采用的與囚犯直接接觸最大安全性作為獄警的真實職業(yè)資格例外成立。

公民的就業(yè)資格僅受客觀真實的職業(yè)要求的限制，這是控制包括性別歧視在內(nèi)的所有就業(yè)歧視的一種重要方法。我國反就業(yè)歧視法律制度還不健全，沒有建立起判斷就業(yè)歧視的具體標(biāo)準(zhǔn)。美國真實職業(yè)資格的例外規(guī)則及其在控制就業(yè)性別歧視方面的運作原則對我國女性就業(yè)權(quán)平等保護(hù)制度的建設(shè)具有非常重要的借鑒意義，因為在我國對就業(yè)女性的保護(hù)性立法中也有相當(dāng)多的內(nèi)容是對女性職業(yè)設(shè)限的。比如，《勞動法》第59條規(guī)定：“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動和其他禁忌從事的勞動?！薄杜毠趧颖Ｗo(hù)規(guī)定》第5條規(guī)定，“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強(qiáng)度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動”等。

不可否認(rèn)，中國針對就業(yè)女性的職業(yè)禁忌在歷史上曾經(jīng)起到過很重要的作用。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是糾正了婦女運動高潮時期出現(xiàn)的片面追求男女絕對平等而對女性身體造成傷害的做法；二是在勞動力計劃配置的體制下，在一定程度上防止了勞動計劃在男女工作分配上的隨意性，從而減少因忽視男女生理差異而造成的對女性的傷害。但自20世紀(jì)80年代以來，隨著計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌，就業(yè)模式已由“統(tǒng)包統(tǒng)配”轉(zhuǎn)變?yōu)橛萌藛挝弧白灾饔霉?、雙向選擇、擇優(yōu)上崗、平等競爭”的新模式?，F(xiàn)在，女性已經(jīng)具有了自主選擇職業(yè)的權(quán)利，由立法者通過主觀上的判斷來為女性劃定職業(yè)范圍的做法就沒有什么意義了。因此，有關(guān)職業(yè)禁忌的制度應(yīng)該取消，而任何一種職業(yè)若要提出性別要求都要經(jīng)得起客觀真實的職業(yè)資格這個標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格審查。

4．最后提出的問題是，為實現(xiàn)男女就業(yè)機(jī)會平等，是否應(yīng)該廢除一切對女性的特別保護(hù)措施。

我們知道，單純追求機(jī)會平等是有問題的。因為機(jī)會平等僅僅是起跑線上的平等，這對于那些在起跑線上就處于劣勢地位的人是不公正的。當(dāng)今世界沒有哪一個國家的憲法和法律是無視這種不公正現(xiàn)象的。每個國家都會或多或少在社會財富和利益的分配過程中向弱勢群體傾斜，對他們采取一定的特別保護(hù)措施。

那么，是否應(yīng)該給予女性相對于男性更多的保護(hù)呢？這取決于女性和男性是否存在差異，并且這種差異是否對女性的就業(yè)能力和機(jī)會產(chǎn)生了不利影響，使女性在就業(yè)中處于弱勢地位。

對于性別，目前學(xué)界通常將其區(qū)分為生理性別和社會性別。生理性別差異主要表現(xiàn)在染色體、性腺、性激素、解剖構(gòu)造、生理機(jī)能、身體形狀、運動技能等方面。這些都是由先天遺傳因素決定的，任何社會文化因素都無法消除?！吧鐣詣e（Gender）”是和“生理性別（Sex）”相區(qū)別的一個概念，指“社會文化形成的對男女差異的理解，以及在社會文化中形成的屬于女性或男性的群體特征和行為方式”?！?2〕譚兢嫦、信春鷹主編：《英漢婦女與法律詞匯釋義》，中國對外翻譯出版公司1995年版，第145頁。在美國，這種對男女社會性別差異的理解被稱為“性別刻板成見（Gender Stereotype）”。社會性別差異是人為造成的，這是性別歧視的結(jié)果，法律不應(yīng)該承認(rèn)這種差異。美國1964年民權(quán)法就禁止基于性別刻板成見對女性的就業(yè)歧視，州保護(hù)性立法的廢棄正是該法實施的結(jié)果。因此，本文想討論的主要是生理差異對兩性就業(yè)能力是否產(chǎn)生影響以及法律該如何對待的問題。

對于兩性生理差異對女性就業(yè)能力和就業(yè)機(jī)會造成的不利影響，美國在各州保護(hù)性立法被廢棄后基本上是忽略不計的，只關(guān)注到了女性懷孕期間就業(yè)權(quán)的保護(hù)。同時，對懷孕期間的女性就業(yè)權(quán)的保護(hù)也主要側(cè)重于對懷孕女性就業(yè)機(jī)會的平等保護(hù)，對懷孕女性工作期間的特別保護(hù)措施很少。即便有，也是盡可能地將保護(hù)性措施解釋為能夠惠及女性以外的其他人，從而淡化性別色彩。

具體來看，在對懷孕女性就業(yè)機(jī)會的平等保護(hù)方面，1974年聯(lián)邦最高法院在切斯特菲爾德縣教育董事會訴拉弗勒案中認(rèn)為，女性在懷孕期間并不必然喪失工作能力，嚴(yán)格限制女性教師必須在產(chǎn)后三個月后才能申請重新工作的規(guī)定是武斷的、不合理的，違反了正當(dāng)程序條款，不適當(dāng)?shù)貞土P了決定生育的女教師?！?3〕Cleveland Bd．of Educ．v．LaFleur，414U．S．632（1974）．在1970—1971學(xué)年中，克利夫蘭市的喬·卡羅爾·拉弗勒和安·伊麗莎白·納爾遜、切斯特菲爾德縣的蘇珊·科恩在分別告知地方學(xué)校董事會自己懷孕后，都被根據(jù)強(qiáng)制性產(chǎn)假規(guī)則要求在預(yù)產(chǎn)期前的幾個月停止工作、停發(fā)薪酬。三位女教師分別向聯(lián)邦地方法院提起訴訟。克利夫蘭市的兩案并案審理。地方法院否定了原告的請求，但第六巡回法院推翻了下級法院的判決，認(rèn)為克利夫蘭市的產(chǎn)假規(guī)則違反了憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款。在切斯特菲爾德縣的科恩案中，地方法院判決學(xué)校董事會的產(chǎn)假規(guī)則違反了平等保護(hù)條款，準(zhǔn)予給予適當(dāng)?shù)木葷?jì)，但第四巡回法院最后以4比3的投票結(jié)果支持了該規(guī)則的合憲性。聯(lián)邦最高法院對這兩起案件合并審理，判決學(xué)校強(qiáng)制性產(chǎn)假規(guī)則違憲。在特納訴猶他州就業(yè)保障部案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，猶他州取消女性懷孕和生產(chǎn)期間享受失業(yè)保險的規(guī)定是假定女性在懷孕和生孩子的18周里沒有工作能力，而這樣的假定在憲法上違反了拉弗勒案中所確定的基本原則。〔54〕Turner v．Department of Emplt．Security，423U．S．44（1975）．瑪麗·安·特納于1972年因與懷孕無關(guān)的原因非自愿離職。她在規(guī)定期限內(nèi)申請失業(yè)補(bǔ)償金，并獲得失業(yè)補(bǔ)償金到1973年3月11日，即預(yù)產(chǎn)期前的12周。根據(jù)猶他州州法的規(guī)定，就業(yè)保障部門認(rèn)定她沒有資格獲得更多的補(bǔ)償金直到產(chǎn)后的第6周后。此后，特納間斷地做臨時書記員的工作。在窮盡了所有的行政救濟(jì)手段后，特納向猶他州高等法院提起控訴，聲稱州法剝奪了憲法第十四修正案保證的權(quán)利保護(hù)。州法院拒絕了她的訴訟請求，裁判州法沒有違反憲法的保證。該案上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，根據(jù)猶他州州法的規(guī)定，猶他州失業(yè)補(bǔ)償金給予那些失業(yè)且適合就業(yè)的人。該法明確規(guī)定女性完全地或部分地因為懷孕失業(yè)，就無資格獲得失業(yè)津貼，具體期間是產(chǎn)前產(chǎn)后的18周。聯(lián)邦最高法院認(rèn)定取消女性懷孕和生產(chǎn)期間享受失業(yè)保險的規(guī)定是違憲的。1978年10月31日，卡特總統(tǒng)簽署《懷孕歧視法》。該法在1964年民權(quán)法701條下增加了k款，即：術(shù)語“由于性別”或“根據(jù)性別”包括但不限于由于或者根據(jù)懷孕、分娩或者相關(guān)的健康狀況；受懷孕、分娩或者相關(guān)的健康狀況影響的婦女應(yīng)當(dāng)在所有與雇傭相關(guān)的目的中被同樣對待，包括根據(jù)附加福利項目接受的好處，就像其他沒有受此影響的人在他們有能力工作或無能力工作時一樣。由此，該法將懷孕歧視納入到性別歧視之中成為法律所禁止的行為，使懷孕女性的就業(yè)機(jī)會受到1964年民權(quán)法第7章的平等保護(hù)。

在對懷孕女性的特別保護(hù)方面，1993年之前美國有一些州對就業(yè)女性實行了不帶薪的產(chǎn)假制度，以保障生育期女性工作權(quán)的連續(xù)性，各州規(guī)定的產(chǎn)假時間從8周到6個月不等?！?5〕See Robert H．Blank，F(xiàn)etal Protection in the Workplace：Women’s Rights，Business Interests，and the Unborn（New York：Columbia University Press，1993），pp．74－75，Table 7．3．1987年聯(lián)邦最高法院也在加州聯(lián)邦儲蓄貸款社訴加蘭案中，判決加利福尼亞州《公平就業(yè)與住宅供給法》中要求雇主為懷孕女職工提供4個月的不帶薪休假的規(guī)定合法有效?！?6〕California Fed．S ＆L v．Guerra，479U．S．288－291（1987）．在該案中，加利福尼亞州于1978年修改其《公平就業(yè)與住宅供給法》，禁止基于懷孕的就業(yè)歧視。該法12945（b）（2）條要求雇主為懷孕女職工提供4個月的不帶薪休假，公平就業(yè)和住宅供給委員會將該條解釋為：要求雇主在女性雇員休假結(jié)束后恢復(fù)該雇員的原有工作職位，除非因為事業(yè)必要性不再適合這個職位。在后一種情況下，雇主必須做出合理的善意的努力將這個雇員安排在實質(zhì)上類似的工作中。加利福尼亞聯(lián)邦儲蓄貸款社制定了表面上中立的休假政策，準(zhǔn)許已經(jīng)完成三個月工作任務(wù)的員工因為各種原因提出不帶薪休假，休假原因包括無能力工作和懷孕。盡管該社試圖為不帶薪休假的員工在休假結(jié)束后提供原有類似工作崗位，但該社也明確表示保留在沒有合適的類似工作時終止雇用休假者的權(quán)利。莉蓮·加蘭是該社工作多年的接待員。1982年1月，莉蓮因懷孕休假。當(dāng)年4月，她通知該社她能夠回來工作，但她被告知她的工作已經(jīng)有人承擔(dān)，沒有接待員或其他類似工作可以提供給她。于是，莉蓮向公平就業(yè)和住宅部提出了控訴。公平就業(yè)和住宅部指控該社違反《公平就業(yè)和住宅法》第12945（b）（2）條。在預(yù)定的聽證時間之前，該社聯(lián)合貿(mào)易商和制造商協(xié)會、加利福尼亞商會向加利福尼亞中部地區(qū)地方法院提起訴訟，請求法院宣布《公平就業(yè)和住宅法》第12945（b）（2）條與民權(quán)法第7章不一致，第7章應(yīng)優(yōu)先適用，同時要求法院發(fā)出禁令禁止該法條的實施。地方法院支持了聯(lián)邦儲蓄貸款社的訴訟請求，認(rèn)為臨時喪失工作能力的男雇員沒有享受到女雇員因懷孕享受到的待遇，這是一種反向歧視，根據(jù)聯(lián)邦憲法的最高效力條款，判決給予女性雇員優(yōu)惠待遇的加利福尼亞州法和政策是無效的，民權(quán)法第7章應(yīng)優(yōu)先適用。第九巡回法院推翻了地方法院的裁判。聯(lián)邦儲蓄貸款社申請將該案移送聯(lián)邦最高法院審查。聯(lián)邦最高法院在判決中特別強(qiáng)調(diào)，加州產(chǎn)假立法給予女性的利益是有限的，僅僅及于由于懷孕、分娩和相關(guān)醫(yī)學(xué)情況而導(dǎo)致的無能力時期，因此，它不同于本世紀(jì)早期流行的保護(hù)性勞動立法。最高法院還指出，加州產(chǎn)假立法并沒有強(qiáng)迫雇主對待懷孕雇員比對其他無能力雇員好，它所設(shè)定的利益是雇主必須向懷孕雇員提供的最小利益，雇主可以自由地給予其他無能力雇員相當(dāng)?shù)睦妗＿@實際上表明聯(lián)邦最高法院還是試圖盡可能地淡化對女性特別保護(hù)的色彩。1993年聯(lián)邦國會制定《家庭醫(yī)療休假法》，規(guī)定雇傭人數(shù)超過50人的雇主在雇員遇到以下情況時，必須提供最長可達(dá)12周的非帶薪休假：生育或者收養(yǎng)孩子；照顧患有嚴(yán)重疾病的孩子、配偶或者父母；雇員個人患有嚴(yán)重疾病。該法在一定程度上保障了產(chǎn)期女性的職業(yè)連續(xù)性。不過，從該規(guī)定我們也可以看到，不僅該法規(guī)定的休假時間要比一些州規(guī)定的產(chǎn)假時間短，而且休假制度采取了無差別對待的原則，即對產(chǎn)期女性職業(yè)連續(xù)性的保障并沒有特殊性，而是和其他因家庭和醫(yī)療原因休假的雇員一樣受到了同等的對待。至于其他的勞動保護(hù)，美國法律對女性和男性都是采取了一視同仁的態(tài)度，不將女性作為特殊的類別來看待，也就沒有對女性的特別保護(hù)措施。

美國的這種做法有可取之處，那就是強(qiáng)調(diào)女性就業(yè)機(jī)會的平等和女性選擇職業(yè)的自主性，至于工作是否會對女性的健康造成比男性更加嚴(yán)重的危害，則由女性自己判斷，是否選擇某種職業(yè)由女性自己決定，由此產(chǎn)生的不利后果由女性自己承擔(dān)。不過，筆者也認(rèn)為美國的這種做法還是有些矯枉過正。

筆者主張給予女性一定限度的特別保護(hù)，但保護(hù)的方式和理由應(yīng)該重新考慮，并盡可能做到既淡化了性別色彩，又保護(hù)了女性的權(quán)利。比如，就生育而言，生孩子的確只是女性的事且對女性就業(yè)能力產(chǎn)生不利影響。但是，我們完全可以不因此認(rèn)為女性是弱者需要特別保護(hù)，而是從女性承擔(dān)了更多人類繁衍的社會責(zé)任出發(fā)，將特別保護(hù)措施作為對女性承擔(dān)更多社會責(zé)任的補(bǔ)償來看待。這樣既淡化了生理差異對女性就業(yè)能力產(chǎn)生的不利影響，也有利于社會利益、家庭利益與女性利益之間，女性和男性的利益之間，雇員與雇主利益之間的平衡，這對社會、對女性都有好處。具體而言，在考慮對女性給予特別保護(hù)的時候，需要考慮的問題主要是：（1）就就業(yè)權(quán)而言，相對于男性，女性有什么特殊情況？（2）每種特殊情況對女性產(chǎn)生了什么不利影響？（3）有沒有其他主體從女性受到的不利影響中受益？（4）對于無受益者的不利影響，如何保護(hù)女性就業(yè)權(quán)而又避免強(qiáng)化女性的生理差異？（5）對于有受益者的不利影響，如何分配不利后果，從而平衡受益者與女性之間的利益？等等。