［美］羅伯特·C．普斯特（Robert C．Post）＊

吳 展＊＊ 譯

引 言

民主憲政事業(yè)建立在集體代理的假設(shè)基礎(chǔ)之上。如果我們問是誰制定了民主的憲法，答案必定會以第一人稱復(fù)數(shù)的形式給出。比如在美國，我們的憲法在其開頭就明確宣布，“我們?nèi)嗣瘛刂贫☉椃ā?。這里，人民的集體代理構(gòu)成一個能夠“給予……一定政體以民主權(quán)威”的“人民”。〔1〕J．H．H．Weiler，“Does Europe Need a Constitution？Demos，Telos and the German Maastricht Decision”，1European Law Journal（1995），219，238．

當(dāng)然，第一人稱復(fù)數(shù)的出現(xiàn)是一種政治建構(gòu)；它和那些為了說話而僅需清清喉嚨就可實(shí)現(xiàn)的實(shí)體存在不同?！拔覀?nèi)嗣瘛笔钦l？他們的言說內(nèi)容為何？人們對諸如此類的問題總是充滿爭論。但是，那些參與民主憲政事業(yè)的人們依然預(yù)設(shè)一種共享的聲音。表達(dá)上述聲音的目的是為了行使集體代理的權(quán)力，以便建立民主國家的持續(xù)性架構(gòu)?！?〕最近，歐共體的進(jìn)展代表了對文中命題的有力挑戰(zhàn)。See Neil Walker，“European Constitutionalism and European Integration”，Public Law（1996），266．但是那些認(rèn)為歐共體反映一種憲政形式的人，必須直面一個眾所周知的“人民缺失”的問題，這個問題植根于這樣一個事實(shí)，即“歐共體的權(quán)力不是來自于特定歐洲‘人民’或人民的憲法規(guī)定”——這是民主合法性的前提條件——而是來自于基本上作為各自國家共同體代表的國家議會規(guī)范權(quán)利的法律讓與。Peter L．Lindseth，“Democratic Legitimacy and the Administrative Character of Supranationalism：The Example of the European Community”，99Columbia Law Review（1999），628，636－637．在歐洲，我們可能會看到一個民主性“民主”的一種持續(xù)性的動態(tài)架構(gòu)。

某種意義上，國家也是一種集體代理。國家做出行為：它們做出決策，它們形成并努力實(shí)現(xiàn)政策，它們締結(jié)條約、契約，它們進(jìn)行立法，等等。從實(shí)踐理性的角度來看，這也意味著，從那種討論并做出決定實(shí)體的觀點(diǎn)來看，國家和人一樣，必須擁有一種“代理的統(tǒng)一”?！?〕Christine M．Korsgaard，“Personal Identity and the Unity of Agency：A Kantian Response to Parfit”，18Philosophy ＆Public Affairs（1989），101，119．科斯戈德寫到，由“憲法和協(xié)商程序予以界定的”國家，“并不僅僅是共同生活在某一地域的公民組成的集體”?！爸挥性谶@些公民組成一個單一的代理時，我們才擁有一個國家。也就是說，國家以單一的方式解決沖突，做出決定，與其它國家交往，共同籌劃未來?！盜bid，at 114．

民主國家不僅必須具有此類實(shí)踐性的代理統(tǒng)一，而且需要一種規(guī)范性的統(tǒng)一?？死锼雇　た扑垢甑聦⑦@種統(tǒng)一歸屬于個體的人。它是一種“根本性的授權(quán)”，決定于“我們的行為和選擇是我們自己的事情……”〔4〕Ibid，at 121．民主國家體現(xiàn)集體自治的價值要求公民們接受自己的“授權(quán)”，亦即國家的行為和抉擇，或者至少國家需要通過協(xié)商程序達(dá)成決策?！?〕Robert Post，“Equality and Autonomy in First Amendment Jurisprudence”，95Michigan Law Review（1997），1517，1523－1525．當(dāng)然，民主國家并不要求每個個體的公民同意每個國家行為；這完全不現(xiàn)實(shí)。然而，民主國家之所以民主，部分是在于每位個體的公民都有機(jī)會說服他人改變那些他們認(rèn)為可以實(shí)現(xiàn)的決定，并且這種機(jī)會在實(shí)際的運(yùn)作當(dāng)中足夠維護(hù)文中所述的認(rèn)同。這是由于公民的授權(quán)才得以產(chǎn)生的。一個國家是否民主恰恰決定于這樣一種認(rèn)同的“統(tǒng)一原則”?！?〕Korsgaard，supra note〔3〕，at 112．盡管對這一原則的內(nèi)涵存在無休止的爭議，但它仍然是構(gòu)成民主合法性的前提。

民主憲政的挑戰(zhàn)在于：如何建立一個為此前提提供穩(wěn)定制度形式的政府架構(gòu)。哈娜·皮特金在其簡單而清晰的“憲政理念”探討中指出，憲政一直（至少）包含兩個方面的意義：其一是“我們是什么”，意即“城邦生活共享的明確的生活方式、作為共同體進(jìn)行社會和政治表達(dá)的模式”；〔7〕Hanna Fenichel Pitkin，“The Idea of a Constitution”，37Journal of Legal Education（1987），167－168．其二是“我們做什么”，意即我們最“有意識并且最審慎”行使的“自我組織的能力”，有意識、深思熟慮也就是“集體地”。〔8〕Ibid，at 168．在具體關(guān)系方面，憲政的以上兩個方面的內(nèi)容存在一定的關(guān)聯(lián)。其間的原因在于：“我們怎樣建構(gòu)自己與我們已經(jīng)如何被建構(gòu)的事實(shí)存在緊密的關(guān)聯(lián)”，后者由“我們的特定歷史”和我們的“根本的民族精神或性情”決定?！?〕Ibid，at 169．

皮特金的觀點(diǎn)在于，只有立基于體現(xiàn)“特定人民民族特色”的“根本的民族精神”，憲政才能成功地建立持久穩(wěn)定的民主合法性架構(gòu)?！?0〕Ibid，at 167．民主的國家形態(tài)要求共同的承諾和認(rèn)同，這也是僅僅依靠機(jī)械地舉行選舉并不能成功建立民主國家的原因。同時，這些承諾和認(rèn)同必須足夠深入以便經(jīng)受政治和經(jīng)濟(jì)生活中緊迫和壓力的各種考驗。

當(dāng)一國憲法反映其人民根本的民族精神時，這類承諾和認(rèn)同便能夠產(chǎn)生。但是，應(yīng)該明確的是，盡管當(dāng)代對“民族性”的討論經(jīng)常強(qiáng)調(diào)這一特征，這種民族精神卻并不需要一定存在于道德方面?！?1〕相關(guān)論述，See David Miller，On Nationality（Oxford：Clarendon Press，1995），pp．19－21．與此相反，美國的例子說明，該民族精神可能存在于意識形態(tài)或“共享價值”的維度之中?！?2〕Weiler，supra note〔1〕，at 243．

民主憲政必須最終植根于共享的文化承諾之中。上述結(jié)論指出了我在這篇論文中的基本張力關(guān)系。文化異質(zhì)性已日益成為后殖民主義政治的標(biāo)志。但是，該異質(zhì)性所提倡的復(fù)合價值似乎與成功的民主憲政所客觀要求的統(tǒng)一相沖突。文化多樣性的各種方式極大地分裂了荷米·巴哈布哈所稱的“不可能的民族統(tǒng)一”，〔13〕Homi K．Bhabha，“Introduction：Narrating the Nation”，in Homi K．Bhabha（Ed．），Nation and Narration（London：Routledge Press，1990），p．1．因此，很有必要對這些方式進(jìn)行探討，以便對之進(jìn)行調(diào)適從而助益于民主憲政事業(yè)。

當(dāng)然，在文化異質(zhì)性的價值方面，民主國家可以持不同的立場。這些立場可以包括：為了建立相信能為民主合法性提供最大支持的統(tǒng)一文化而壓制（文化）多樣性；容忍文化多樣性；積極推動文化異質(zhì)性等。對于哪一種立場更為可取，人們著墨甚多。毫無疑問的是，文化異質(zhì)性的主張是否有力取決于特定的條件。相比較用來為多元文化提供一種抽象的承諾和支持而言，如果引證此類主張來廢除舊有歧視在當(dāng)今產(chǎn)生的效果，它們可能具有不同作用?；蛘?，引證此類主張來保護(hù)一個擁有共享語言和地域的被征服人民受到威脅的文化，那么，相比較保持新興移民文化的延續(xù)來說，它們也會具有不同的效用。

然而，在這篇簡短的論文中，我不會探討提出文化異質(zhì)性主張的不同語境。相反，我假定這些主張是有力的、令人信服的；而且，國家也希望最大程度地實(shí)現(xiàn)這些主張可能產(chǎn)生的效果。我所論述的問題在于，在某種程度上，對民主憲政自身效力的根本性承諾，是否有力地限制了國家對文化多樣性的認(rèn)可和保護(hù)。我的目的在于探討文化異質(zhì)性和民主憲政之間的張力關(guān)系，特別是這種張力關(guān)系在推動文化異質(zhì)性的典型法律機(jī)制中的體現(xiàn)。

一、民主憲政與文化異質(zhì)性之間的理論張力

結(jié)果看起來，直接處理這種張力關(guān)系并非易事。比如，人們或許試圖決定對于民主憲政所要求的社會附著力而言，主要需要哪些文化價值。這種論述可以通過以下形式加以表現(xiàn)：

民主憲政所要求的社會附著力需要價值“z”。

推行反對“z”的“y”文化對于維護(hù)“z”而言會產(chǎn)生嚴(yán)重的危險。

因此，不需要推行“y”文化。

很難說，此類論述會有何種一般的或理論的意義。民主憲政確實(shí)要求持續(xù)并且“繁榮民族共同事業(yè)的共同承諾”?！?4〕Robert Post，Constitutional Domains（Cambridge：Harvard University Press，1995），p．36．但是，這種承諾的具體條件卻可以是多樣的。像拉南的著名表述一樣，如果我們把國家看作“大團(tuán)結(jié)”，〔15〕Ernest Renan，“Qu’est－ce Qu’une Nation？”in John Hutchinson ＆Anthony D．Smith（Eds．），Nationalism（Oxford：Oxford University Press，1994），p．17．這種團(tuán)結(jié)的內(nèi)容則可能是偶然的、歷史發(fā)生的。考慮到維護(hù)民主國家的穩(wěn)定要求特定的認(rèn)同和承諾，而上述認(rèn)同和承諾客觀上又需要相應(yīng)的價值，我們所能夠闡述的只能是一種無益的抽象命題，即民主憲政必須反映、建立并且加強(qiáng)文化統(tǒng)一。盡管我們常說“共同的過去”〔16〕Neil McCormick，“Nation and Nationalism”，in Legal Right and Social Democracy：Essays in Legal and Social Philosophy（Oxford：Oxford University Press，1982），p．249．是先決條件，但是，在實(shí)際維持“共同生活的現(xiàn)實(shí)意愿”〔17〕Id．方面，這個過去所突出的一面卻是存在廣泛分歧、而且很大程度上依賴于歷史條件和政治判斷的特殊性的。

比如，在某些條件下，對于維持民主憲政所需的團(tuán)結(jié)而言，語言或宗教上的多樣性可能會構(gòu)成無法克服的障礙；在其它一些條件下，這些區(qū)別卻可能不會產(chǎn)生什么大的影響。這完全決定于“城邦明顯的共享生活方式，以及作為共同體進(jìn)行社會和政治表達(dá)的模式”是如何歷史形成的。在加拿大，語言差異威脅到破壞加拿大國家共同承諾的先決條件，然而，在瑞士，語言差異似乎沒有這樣的后果。在北愛爾蘭，宗教多樣性使得產(chǎn)生民主憲政國家成為問題，但在美國則不存在這樣的挑戰(zhàn)。

如果關(guān)注于民主的前設(shè)條件，而不是試圖弄清社會附著力所需的主要前設(shè)性價值的話，我們也許可以在這種推理方式上取得更大的理論收獲。因此，我們可以想象以下論證方式：

民主國家需要價值“x”。

推行反價值“x”的文化“y”，會對價值“x”的維護(hù)產(chǎn)生重大的危險。

因此，不需要推行文化“y”?！?8〕請注意本主張并未涉及那些反對“x”的、小型的并且隔離的文化，但是，對于“x”的一般社會維護(hù)而言，該反對并不具備多少現(xiàn)實(shí)的威脅。另請注意，本主張也未涉及國家是否有權(quán)壓制文化“y”的問題。

此類觀點(diǎn)的要義在于試圖界定民主的本質(zhì)。如果民主需要價值“x”，我們可以捍衛(wèi)這樣的原則，即不能夠推行與維護(hù)價值“x”不一致的文化異質(zhì)性的原則。繼而，理論性的討論可以探討民主會、還是不會需要價值“x”的問題；我們可以討論為何民主需要尊重法治或?qū)捜?，或?qū)θ说钠降茸鹬兀蚺欣硇?。?9〕See Meira Levinson，“Liberalism，Pluralism，and Political Education：Paradox or Paradigm？”25Oxford Review of Education（1999），39．結(jié)果是，開始時我們是對民主憲政和文化異質(zhì)性之間關(guān)系的考察，最后卻變成了一種對民主本質(zhì)的討論。

當(dāng)然，弄清民主的本質(zhì)很重要、也很有必要。但這不是我這篇簡短論文的主旨所在。相反，我將通過對民主國家如何推進(jìn)文化多樣性這樣一個追問，繼續(xù)我對文化異質(zhì)性和民主憲政之間理論張力的探討。如果我們假定事實(shí)上存在著與民主憲政兼容的文化異質(zhì)性，也因而希望保有兩者之間的和諧的話，我們可能會進(jìn)一步追問，是否存在一定法律機(jī)制方面的理論積累，使得上述和諧能夠借助于這些法律機(jī)制得以實(shí)現(xiàn)。

實(shí)際上，這樣的機(jī)制并不鮮見。比如，為了產(chǎn)生最具廣泛代表性的立法會議員，我們可以通過憲法設(shè)計選舉和代表結(jié)構(gòu)?！?0〕See Will Kymlicka，“Group Representation in Canadian Politics”，in F．Leslie Seidle（Ed．），Equity and Community：The Charter，Interest Advocacy，and Representation（Institute for Research and Public Policy，1993）．或者，可以通過憲法為文化多樣性集體提供補(bǔ)貼或者其它形式的資助?！?1〕See Avishai Margalit ＆M．Halbertal，“Liberalism and the Right to Culture”，61Social Research（1994），491．或者，可以通過憲法界定國家權(quán)力，使得在認(rèn)為需要保護(hù)文化異質(zhì)性的區(qū)域，國家不能夠在以上區(qū)域制定不符上述需要的法律。這種可能性很多，對之一一列舉似乎多余。

因此，我將我的論述限于三種保護(hù)文化異質(zhì)性的一般結(jié)構(gòu)性機(jī)制：個體權(quán)利、集體權(quán)利和主權(quán)下移機(jī)制。結(jié)果證明，對于型塑所能認(rèn)可和維護(hù)的文化異質(zhì)性的本質(zhì)而言，以上三種機(jī)制都具有顯著的理論和實(shí)際意義。

二、個體權(quán)利機(jī)制型塑文化異質(zhì)性的價值意義

個體權(quán)利至少在兩種方式上發(fā)揮作用。某些個體權(quán)利直接借助于文化規(guī)范定位個體行為。比如，針對誹謗和侵犯隱私的訴權(quán)，個體權(quán)利保證法律將會執(zhí)行文明和體面的文化標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕相關(guān)論述，See Robert Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77California Law Review（1989），957；Robert Post，“The Constitutional Concept of Public Discourse：Outrageous Opinion，Democratic Deliberation，and Hustler Magazine v．Falwell”，103Harvard Law Review（1990），601．這種“權(quán)利”懲罰那些偏離這些標(biāo)準(zhǔn)的人。由于執(zhí)行特定的、推定居于主導(dǎo)地位的文化規(guī)范而直接將國家權(quán)力施加于相應(yīng)的行為，在此方式上發(fā)揮作用的個體權(quán)利能夠促進(jìn)文化的統(tǒng)一。〔23〕當(dāng)然，主導(dǎo)性文化規(guī)范可能對下位文化的下位規(guī)范抱持某種方式的尊重，因此主導(dǎo)性文化可能有多重表現(xiàn)。相關(guān)論述，see Robert C．Post，“Cultural Heterogeneity and Law：Pornography，Blasphemy，and the First Amendment”，76California Law Review（1988），297．

然而，其它種類的個體權(quán)利卻以不同的方式發(fā)揮作用。它們賦予個體自行決定的權(quán)利，而且它們使得這些決定免受國家的干涉，甚至包括國家實(shí)施主導(dǎo)性文化規(guī)范行為的干涉。此類權(quán)利的典型例證是言論自由，其保障人說話、特別是在維護(hù)自由和隱私時可能侵犯文化規(guī)范方面的權(quán)利。借助于抵制主導(dǎo)性文化規(guī)范的法律實(shí)施，此類個體權(quán)利產(chǎn)生文化異質(zhì)性。

此類個體權(quán)利的另外一個例子是宗教“自由”。這種權(quán)利阻止國家推行宗教統(tǒng)一的努力，同時，它賦予人們選擇、追求所傾向的宗教形式的能力。因此，由于個體選擇的不同，這種權(quán)利帶來宗教的多樣性。類似地，語言自由權(quán)〔24〕See Yu Cong Eng．V．Trinidad，271U．S．500（1926）．保證人們決定自己說、寫所用語言的權(quán)利，因此，它也同樣保護(hù)產(chǎn)生于此類決定的語言異質(zhì)性。

在個體權(quán)利機(jī)制保障文化異質(zhì)性方面，我們可能看到至少存在三類不同的理論限制。首先，為了取得法律制度業(yè)已包括的社會價值方面的進(jìn)步，個體權(quán)利試圖創(chuàng)立個人自治領(lǐng)域。例如，賦予人們言論自由權(quán)是創(chuàng)立民主合法性所暗含的社會善德的方式之一；〔25〕See Post，supra note〔14〕，pp．6－18．語言和宗教自由則培育一種自由和寬容文化的社會善德?！?6〕Robert Post，supra note〔23〕，at 321－322．這暗示著：如果這些權(quán)利的運(yùn)行與賦予這些權(quán)利正當(dāng)性的社會價值不符，〔27〕這可能是攻擊性言語不受美國憲法第一修正案保護(hù)的原因。Ibid 322－324；Post，supra note〔14〕，at 175－176．則個體權(quán)利機(jī)制并不保護(hù)個體自治。當(dāng)然，這些社會價值是反映主導(dǎo)性文化規(guī)范的。但是，看起來，與此類規(guī)范不一致的少數(shù)派文化所支配的行為就不太可能受到個體權(quán)利機(jī)制的保護(hù)。

其次，文化的許多規(guī)范是反個體主義的。這些文化不僅不會得到個體權(quán)利戰(zhàn)略性的保護(hù)，反而肯定會受到它們的侵犯。舉例來說，在一個法律制度中，如果賦予妻子在婚姻中與其配偶享有平等的權(quán)利，那么要求妻子服從丈夫的這樣一種文化觀念肯定會在這樣的法律制度中被置之不理?；蛘?，信奉土地公有的文化肯定會受到個體財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。因此，只有特定種類文化規(guī)范的多樣性才能通過個體權(quán)利機(jī)制得到保護(hù)。

再次，個體權(quán)利保護(hù)的只是能夠在個體選擇驅(qū)動下的市場中生存的多樣性。個體權(quán)利并不保證文化就一定得有多樣性。相反，它只保護(hù)人們自行選擇而享有的多樣性。因此，對于文化異質(zhì)性而言，如果主導(dǎo)性文化強(qiáng)行推進(jìn)一種霸權(quán)式的影響，則個體權(quán)利機(jī)制并不一定是有效的保障措施?！?8〕一些評論者不認(rèn)為這是一件壞事。因為，如果文化因為缺少支持者而凋零，“這就像潮流或者習(xí)慣的消失，它們不是人群的集中需要”。Jeremy Waldron，“Minority Cultures and the Cosmopolitan Alternative”，in Will Kymlicka（Ed．），The Rights of Minority Cultures（Oxford：Oxford University Press，1997），p．100．比如，主導(dǎo)性語言為人們提供一種用它來進(jìn)行學(xué)習(xí)和交往的健康的壓力。由此產(chǎn)生的后果在于，人們自行放棄使用低位階語言。在此情況下，對于保護(hù)文化異質(zhì)性而言，僅僅賦予人們使用那些低位階語言的權(quán)利起不到什么作用。此時，某些替代機(jī)制比如積極的國家補(bǔ)貼和資助可能同樣必要。

三、集體權(quán)利機(jī)制型塑文化異質(zhì)性的價值意義

在保護(hù)文化異質(zhì)性方面，個體權(quán)利機(jī)制的以上固有特征呼喚一種替代（或稱補(bǔ)充）機(jī)制，這就是集體權(quán)利機(jī)制。對于集體權(quán)利是否可能或可行的問題，〔29〕See Christopher Heath Wellman，“Liberalism，Communitarianism，and Group Rights”，18Law and Philosophy（1999），13．大量的哲學(xué)文本在進(jìn)行探討。我并不想加入以上方式的探討。相反，我是以一種把集體權(quán)利看作法律制度的功能性實(shí)用方式來進(jìn)行研究。這種視角下的討論實(shí)際上很平常?！?0〕相應(yīng)地，我不對集體權(quán)利是否有益于個體進(jìn)行論述。我只對此類權(quán)利保護(hù)的“利益”進(jìn)行論述。

一開始，我們就應(yīng)當(dāng)注意到，集體權(quán)利的概念與文化異質(zhì)性并不存在什么必然的聯(lián)系。集體權(quán)利可能、也可能不保護(hù)文化多樣性，這主要取決于集體反映其文化的程度。公司是集體，它們擁有權(quán)利。但是，這些權(quán)利并不保護(hù)文化多樣性。給予“婦女”集體或一個特定種族集體的權(quán)利，可能、也可能不保護(hù)文化多樣性，這主要決定于人對文化本質(zhì)以及文化如何與（或不與）生物或種族聯(lián)系的認(rèn)識。

如果我們把注意力僅僅集中于那些與文化異質(zhì)性問題相關(guān)的集體權(quán)利，我們會發(fā)現(xiàn)集體權(quán)利的概念存在更深層次的含混不清。因為，之所以把權(quán)利當(dāng)作集體權(quán)利，是由于集體區(qū)別于個人，是權(quán)利擁有者。依照這種方式，我們能夠?qū)⒔烫谩⒐净虿孔鍝碛械臋?quán)利同個體的人所擁有的權(quán)利區(qū)分開。

但是，如果設(shè)計用來保護(hù)集體利益，由于集體利益不同于個體利益，則我們也可以把這種保護(hù)集體利益的權(quán)利稱作集體權(quán)利。有時候，我們說服務(wù)于社會利益的權(quán)利為集體權(quán)利。〔31〕See Leighton McDonald，“Can Collective and Individual Rights Coexist？”22Melbourne University Law Review（1998），310．但是，就像我所主張的，所有的權(quán)利都服務(wù)于社會利益，這種建構(gòu)問題的方式?jīng)]有什么意義。與此相反，我們必須對兩種利益進(jìn)行區(qū)分：一種利益即我們所理解的在整個政治共同體中由所有人共享、或者潛在地共享的利益。這種利益，我稱之為“個體利益”；另外一種利益，它產(chǎn)生于集體的身份，在定義上要小于整個共同體。

例如，免于侵犯隱私的權(quán)利，它保護(hù)屬于共同體所有成員的利益。這是因為，這種權(quán)利服務(wù)于對整個共同體的認(rèn)同和承諾而言非常重要的一些價值。因此，我們認(rèn)為該權(quán)利產(chǎn)生于共同體的成員身份。〔32〕相關(guān)論 述，see Robert Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77California Law Review（1989），957．故而，盡管它保障共同體的價值，我仍然愿意把它定位為一種保護(hù)個體利益的權(quán)利。通過比較，集體利益是部分而非整體性的，它們不是由共同體所有成員普遍享有的。這也是維爾·克姆里克準(zhǔn)確地把保護(hù)集體利益的權(quán)利認(rèn)作“特別權(quán)利”的原因，〔33〕Will Kymlicka，“Individual and Community Rights”，in Judith Baker（Ed．），Group Rights（Toronto：University of Toronto Press，1994），p．1．其理由就在于它們是不同于普遍性權(quán)利的。一般而言，保護(hù)集體利益權(quán)利的一個例子是公司股東以公司名義起訴的權(quán)利，它實(shí)際上產(chǎn)生于公司股東這一特別地位。服務(wù)于集體利益權(quán)利的一個更具廣泛性的例子可能是，印第安部落成員在區(qū)域政府選舉中投票的權(quán)利，這類政府中包括非印第安人但是由部落成員專屬選舉的官員治理。〔34〕See Will Kymlicka，Liberalism，Community，and Culture（Oxford：Clarendon Press，1989），pp．146－149．

我們可以將這兩種關(guān)于集體權(quán)利的不同概念合并到一個有用的二對二圖表中：

表1

前一部分我們所考察的“個體權(quán)利”被列在這張表的框1當(dāng)中。它們是由個體擁有和維護(hù)的權(quán)利，保護(hù)個體利益。然而，在對推行文化異質(zhì)性的個體權(quán)利的能力進(jìn)行限制方面，出現(xiàn)了第四種限制方式。個體權(quán)利只保護(hù)那些產(chǎn)生于共同體中共同成員身份的利益，因此它們不保護(hù)那些具體對應(yīng)于該共同體之中下位集體的利益。這極大地壓縮了個體權(quán)利對下位集體的特別要求和期望進(jìn)行包容和保護(hù)的能力。

框2－4指出了三種明顯不同的集體權(quán)利，我們需要分別分析。首先，讓我們來考慮框3所指的集體權(quán)利。可以通過公式來表示框1和框3之間的區(qū)別：如果我們假定“E”實(shí)體擁有權(quán)利“R”，那么從框1到框3的這一轉(zhuǎn)變，就在定量R保持不變的同時，改變了E的本質(zhì)。其中的理由在于，R保持不變，框3當(dāng)中的權(quán)利保護(hù)與框1中權(quán)利所保護(hù)的是相同的利益。通過對比，從框1到框3的轉(zhuǎn)換得到定量E，但是改變了R的內(nèi)容。

因此，我們可以假設(shè)任何一個人可能在黑畝〔35〕指一塊虛構(gòu)的土地，黑畝見諸于遠(yuǎn)古以來的各種法律假設(shè)?！g者。上擁有的個體產(chǎn)權(quán)（“R”）。對“R”的描述就類似于保護(hù)產(chǎn)權(quán)中的“個體”利益，意即任何人可在黑畝中享有的那些利益?，F(xiàn)在，如果我們假設(shè)“R”由一個印第安部落或者一座教堂或者一個公司擁有，那么我們實(shí)際上已經(jīng)在描述框3中的權(quán)利了。這也就意味著，對組織而言，框3中權(quán)利所保護(hù)利益的受保護(hù)程度并不比個體權(quán)利所保護(hù)利益的受保護(hù)程度高。只有在這些個體利益保護(hù)文化異質(zhì)性的范圍內(nèi)，框3中的集體權(quán)利才保護(hù)文化異質(zhì)性。

在本文的第二部分，我們指出了個體權(quán)利對文化多樣性所提供保護(hù)的三種理論上的限制。這類限制的第一種和第三種似乎也適用于框3中的權(quán)利。只有在和賦予權(quán)利正當(dāng)性的個體利益所服務(wù)的價值不相匹配的情況下，文化異質(zhì)性才得以保護(hù)。而且，文化異質(zhì)性的保障并非來自個體對文化霸權(quán)進(jìn)行選擇的客觀效果。但是，因個人自治與某類文化之間的不匹配而產(chǎn)生的第二類限制看起來就不太適用，因為在框3中，是集體自身在行使權(quán)利。

框3中權(quán)利由集體所有的事實(shí)帶來三種重要的結(jié)構(gòu)性后果。首先，它授予集體權(quán)力。如果集體行使權(quán)利，它們肯定影響外部世界，并且集體控制資源并調(diào)整他人的行為。具有這些能力的集體潛在地得到加強(qiáng)和凝聚?！?6〕但是，同樣可能的是，這種對行使框3中集體權(quán)利的控制，會成為內(nèi)部分化和集體內(nèi)緊張的結(jié)果，因此損害集體團(tuán)結(jié)。

其次，授權(quán)集體行使權(quán)利，從而迫使它們制度化。這樣，集體便能夠?qū)?quán)利進(jìn)行維護(hù)。由于權(quán)利的運(yùn)行需要克里斯汀·科斯戈德從實(shí)踐理性出發(fā)而探明的某種“代理的統(tǒng)一”，我們很難理解非組織化的集體怎樣能夠成為權(quán)利的擁有者。畢竟，制度化的組織是這種統(tǒng)一得以建構(gòu)的典型社會形式?！?7〕See Michael Hartney，“Some Confusions Concerning Collective Rights”，in Will Kymlicka（Ed．），supra note〔28〕，at 214－216．但是，集體以制度化的形式提高集體認(rèn)同程度的同時，組織權(quán)力卻以一種動態(tài)的成長形式得以潛滋暗長，從而將集體認(rèn)同分化為制度形式。反過來，這進(jìn)一步擴(kuò)大了集體文化和集體制度之間的懸殊程度，而文化和制度為集體行使權(quán)利所必需?！?8〕有時候，這些分化會加劇先前已存在的集體內(nèi)部的緊張。See Michael A．Anderson，“Law and the Protection of Cultural Communities：the Case of Native Americans Fishing Rights”，9Law ＆Policy（1987），125．

再次，框3中的權(quán)利授權(quán)國家對哪一權(quán)利擁有者為集體的真正代表進(jìn)行認(rèn)可。比如，如果就誰可以正確地代表部族主張財產(chǎn)權(quán)利存在爭議，國家必須通過裁決部族的法律身份來解決此類問題?！?9〕See William Claiborne，“United States Outs Tribe’s Leaders”，The Washington Post（August 11，1999），A13．類似地，如果一座教堂就其擁有的財產(chǎn)存在爭議，該教堂的每個派別均主張該財產(chǎn)，國家必須裁定哪種權(quán)利主張能夠在法律上代表教堂?！?0〕See Jones v．Wolf，443U．S．595（1979）．這可能使得國家在集體的認(rèn)同和發(fā)展方面具有重要的影響力。

悖論的是，此類影響力的擴(kuò)大與框2中的集體權(quán)利存在關(guān)聯(lián)。這主要是因為：集體權(quán)利擁有者幾乎一直具備了根據(jù)“代理的統(tǒng)一”而行動的能力。但是，鑒于框2中的權(quán)利是由個體、而非集體直接主張，此類集體中集體代理的建構(gòu)任務(wù)就落在了國家的肩上。

比如，我們假定這樣一個社會，它的憲法保證將20%的議會席位給予某一特定的種族集體。假設(shè)該種族集體未被授權(quán)代言該集體而缺少這樣一種制度形式。因此，它和一座教堂或一個部落不同。這時，集體權(quán)利所保障的集體利益必須要由該種族集體的個體成員表達(dá)出來。此類情況下，授權(quán)性制度的缺失使得集體利益的表達(dá)很容易依賴于國家的官方解釋。法院將不得不既裁定集體成員的身份——誰是、誰不是該集體的成員——又對相關(guān)集體利益的本質(zhì)進(jìn)行界定。

此類裁決所暗含的總是基于國家文化的觀點(diǎn)對集體關(guān)系的一種描述?！?1〕相關(guān)論述，see Robert Post，supra note〔25〕．所有主張集體利益的特別權(quán)利最終都授予一國法院界定這些利益本質(zhì)的權(quán)力；在缺乏一種集體能夠進(jìn)行的競爭性和官方性自我代表的情況下，看來，該類司法界定可能具有很強(qiáng)的法律效果。

據(jù)說，同樣明確的是，相比較僅僅保護(hù)個體利益的權(quán)利來說，保護(hù)集體利益的特別權(quán)利能夠?qū)ξ幕愘|(zhì)性產(chǎn)生更為寬泛、更為豐富的法律保護(hù)。這主要是因為，由于保護(hù)對應(yīng)于具體集體的利益，該特別權(quán)利無須由人們一般共享。特定集體的客觀條件、歷史和社會地位、以及它們文化的特別價值都可以成為對權(quán)利進(jìn)行法律表達(dá)的因素。因此，存在語言消失危險的下位集體的成員可能享有保護(hù)它們語言的權(quán)利，〔42〕See Denise G．Réaume，“The Group Right to Linguistic Security：Whose Right，What Duties？”，in Judith Baker，supra note〔33〕．或者，和平、前現(xiàn)代的宗教組織成員可能享有不受《公共學(xué)校入學(xué)法》規(guī)制的權(quán)利?！?3〕Wisconsin v．Yoder，406U．S．205（1972）．

將權(quán)利置于特定集體的具體歷史條件之中，特別權(quán)利能為文化異質(zhì)性提供強(qiáng)有力的支持。對于特定集體以及該類集體所代表的文化多樣性的持續(xù)加強(qiáng)和健康發(fā)展而言，這些特別權(quán)利能夠傳達(dá)一種健康的、象征性的承諾。該類權(quán)利賦予特定集體利益一種準(zhǔn)官方地位，因此它們將該集體約束于國家，并創(chuàng)立一種集體所期望的法律特權(quán)。但是，集體之間就該準(zhǔn)官方法律地位進(jìn)行的競爭有時也會產(chǎn)生不穩(wěn)定的情形。

本質(zhì)上，保護(hù)集體利益的權(quán)利將公民劃分為集體，并使各個集體相互區(qū)別。因此，相比較保護(hù)個體利益的權(quán)利而言，這些權(quán)利客觀上面臨著更多的憲政所要求的統(tǒng)一的壓力。對于民主國家而言尤其如此。在其它地方，我曾主張民主合法性最終依賴于個體和集體自治的調(diào)和，因此，（集體的）民主國家必須始終與個體的公民保持一種（協(xié)調(diào)的）關(guān)系?！?4〕See Robert Post，“Between Democracy and Community：The Legal Constitution of Social Form”，in John W．Chapman，Ian Shapiro（Eds．），NOMOSⅩⅩⅩⅤ：Democratic Community（1993），pp．163－190；Robert Post，supra note〔5〕．在保護(hù)集體利益的權(quán)利方面，將公民視作集體成員而不是單個的個體，這樣會潛在地與民主合法性的認(rèn)識產(chǎn)生緊張。

但是，這種觀點(diǎn)不能濫用。集體權(quán)利具有非常普遍的表現(xiàn)形式，它們看起來并不影響民主合法性。比如，股東派生性訴訟要求個體主張公司的利益。因此，我們可以直接將它歸入框2，然而它卻并不會對民主產(chǎn)生什么疑問。我所指的緊張主要產(chǎn)生于這樣一種情況，即權(quán)利保護(hù)的集體利益歸屬于人的身份?！?5〕盡管因特別權(quán)利而在集體之間產(chǎn)生的競爭也有可能互相依賴，并可能產(chǎn)生不穩(wěn)定。

這種不同可以通過引用埃米爾·涂爾干的論文《個體主義與知識》來加以闡述。涂爾干在該論文中假定，在日益要求進(jìn)一步勞動分工的情況下，合法的國家不斷經(jīng)受著一種“道德統(tǒng)一”要求的壓力?！?6〕Emile Durkheim，“Individualism and the Intellectuals”，in Emile Durkheim，On Morality and Society（Chicago：Chicago University Press，1973），p．50．個體主義是現(xiàn)代的意識形態(tài)，這很大程度上（par excellence）是因為，在現(xiàn)代生活的客觀條件之下，我們所具有的唯一相同的東西就是我們的個體地位。因此，個體主義，是惟一能夠維持當(dāng)代異質(zhì)性國家合法性的意識形態(tài)：

此后，集體感覺將依附于什么東西？考慮到地域、傳統(tǒng)和習(xí)慣日漸拓展，越來越廣闊的現(xiàn)實(shí)，為了包容多樣性的情況和不斷變化的客觀條件，社會被迫使自己保持在一種可塑性和非恒常性的狀態(tài)，社會個體的變異不再遭遇到足夠的抵制……同時，作為進(jìn)一步勞動分工的結(jié)果，各種思想發(fā)現(xiàn)自己只是指向某個基準(zhǔn)的不同點(diǎn)，反映世界的某一方面，結(jié)果，各人意識的內(nèi)容不盡相同。因此，我們逐漸排除障礙，一步一步走上了通往國家之路，截至目前，幾近實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)。此時，除了作為人類人的一般構(gòu)造屬性、人性之外，單一社會集體的成員之間沒有任何共同之處。故而，人類人的理念……在個體觀念變遷的激流之上，是惟一需要保有的理念，它將是不可改變、超脫個人感情的……此時，存在著所有的個體主義；并且這使個體主義成為一種必需的學(xué)說?！?7〕Ibid，pp．51－52．

有些時候，那些為了保護(hù)文化異質(zhì)性而倡導(dǎo)特別權(quán)利的人會主張保護(hù)文化多樣性，其根據(jù)在于集體文化對于人的身份具有重要意義?！?8〕See Avishai Margalit ＆M．Halbertal，supra note〔21〕．我不強(qiáng)調(diào)我僅在它們設(shè)計用來培育文化異質(zhì)性價值的范圍內(nèi)評價框2中的特別權(quán)利。我不認(rèn)為該類權(quán)利服務(wù)于其它諸如過去歧視的救濟(jì)效果、分配正義等目的。設(shè)計用來保護(hù)不同身份的特別權(quán)利不僅以民主的個體主義特征的面目出現(xiàn)，而且存在于涂爾干所假定的，在任何一個現(xiàn)代的、多樣性社會的社會團(tuán)結(jié)基礎(chǔ)之上。在建立涉及身份的特別權(quán)利機(jī)制時，國家必須自問，對于維持憲政所需的統(tǒng)一而言，公民所共同具有的東西是什么。如果，他們不是分享作為個體的共同地位，而是擁有各自集體所創(chuàng)設(shè)的（假設(shè)）不同身份，究竟是什么東西，把他們約束到一起、忠誠于一部單一的憲法？

我們可以假定，憲法統(tǒng)一可以通過分享一種尊重多樣集體的價值的忠誠而達(dá)致。然而，是什么東西保障這種忠誠呢？這種東西可以是異質(zhì)性集體之間的協(xié)議，協(xié)議約定這些集體要互相寬容、互相支持、共同生活。但是，遵循這種思路，憲法狀態(tài)就可以視作集體之間的一種國際性和平契約了。只有在保持集體可理解的利益的情況下，憲政所需的統(tǒng)一才可能存在。當(dāng)在今天的加拿大或者19世紀(jì)50年代的美國，這種可理解的利益開始消失時，國家便也開始裹步不前。繼而，這種憲政開始在一種純粹契約的意義上想象現(xiàn)代國家的統(tǒng)一。上述統(tǒng)一將國家的合法穩(wěn)定性建立在依賴于戰(zhàn)略利益不斷合流的暫時架構(gòu)（vivendi）型模之上?！?9〕相關(guān)論述，see John Rawls，Political Liberalism（New York：Columbia University Press，1993），pp．144－150．此處，我借用了約翰·弗里的觀點(diǎn)，即根據(jù)利益合流的結(jié)構(gòu)本質(zhì)，暫時架構(gòu)型模的政治穩(wěn)定可能發(fā)生變化。初次訂立契約各方之間的關(guān)系不同于擁有長期契約關(guān)系各方之間的關(guān)系。并且，像歐洲的例子所顯示的，暫時架構(gòu)型模能夠動態(tài)地轉(zhuǎn)化為團(tuán)結(jié)的有力形式。在當(dāng)代，暫時架構(gòu)型模的一個比較好的例子是波斯尼亞－黑塞哥維納脆弱的國家憲法，這些憲法讀起來很像波斯尼亞、克羅地亞和塞爾維亞“選區(qū)人民”之間的契約。〔50〕See Fred L．Morrison，“The Constitution of Bosnia－Herzegovina”，13Constitutional Commentary（1996），145；Zoran Pajic，“A Critical Appraisal of Human Rights Provisions of the Dayton Constitution of Bosnia and Herzegovina”，20Human Rights Quarterly（1998），125．

可替換地，憲法統(tǒng)一也可能流動于人們的團(tuán)結(jié)之中。在這種團(tuán)結(jié)之下，每個人分享加入集體的重要人性需要。主要的概念在于，加入集體客觀上需要存在普遍的人性，普遍的人性維護(hù)國家團(tuán)結(jié)。在其早期研究中，維爾·克姆里克從賦予特別權(quán)利正當(dāng)性的角度向我們展示了類似圖景?！?1〕See Will Kymlicka，supra note〔33〕．美國憲法語境下對此觀點(diǎn)的論述，請參見，F(xiàn)rank I．Michelman，Brennan and Democracy（Princeton：Princeton University Press，1999），pp．119－133．這種概念與涂爾干的假設(shè)一以貫之，同樣具有吸引力。涂爾干假設(shè)現(xiàn)代國家的社會團(tuán)結(jié)需要必要的來源。但是，在建基于這種原理、維護(hù)特別權(quán)利建構(gòu)的能力方面，卻存在著兩種理論上的限制。

首先是分析上的。特別權(quán)利保護(hù)集體身份的某些方面的內(nèi)容，而這些方面的內(nèi)容是與認(rèn)為國家團(tuán)結(jié)所需的個體主義方面的內(nèi)容不相一致的、因而在這種程度上（pro tanto）是不合法的。例如，如果把需要個人的集體身份理解為自愿加入集體所需的各種形式，特別權(quán)利機(jī)制極大地?fù)p害人們退出應(yīng)被認(rèn)為是非法的集體的能力?！?2〕See Chandran Kukathas，“Are There any Cultural Rights？”，in Will Kymlicka（Ed．），supra note〔28〕，at 238．

其次是動態(tài)上的。社會認(rèn)同的創(chuàng)立不是靜態(tài)的；它產(chǎn)生于經(jīng)驗性的成長過程。如果，特別權(quán)利——甚至理解為建立在加入集體的普遍的人類需要基礎(chǔ)上的特別權(quán)利——能夠創(chuàng)造一些社會條件，人們在這些社會條件下能夠?qū)嶋H建立對特定集體、而不是一個應(yīng)對所有加入集體需要的國家的認(rèn)同的話，那么特別權(quán)利肯定已經(jīng)產(chǎn)生了損害憲法統(tǒng)一的社會意義及效果。

因此，特別權(quán)利潛在地與憲法統(tǒng)一的前設(shè)條件處于或者分析上、或者動態(tài)上的緊張之中。毫無疑問，我們會對這種緊張的本質(zhì)和程度進(jìn)行不同的解讀和實(shí)際的評估。通常來講，弄清權(quán)利的社會意義非常困難，并且容易引起爭論。舉例來說，免于種族歧視的權(quán)利規(guī)定在美國憲法第14修正案的平等保護(hù)條款之中。有些學(xué)者，像凱斯·森斯坦，傾向于認(rèn)為這些權(quán)利的確定要以“集體基礎(chǔ)上的主張”為據(jù)。其理由在于它們“必要地建立在單個個體對待遇抱怨的基礎(chǔ)之上，而單個個體是排除在集體共同特征之外的”?！?3〕Cass R．Sunstein，“Casuistry”，in Robert Post and Michael Rogin（Eds．），Race and Representation：Affirmative Action（New York：Zone Books，1998），p．317．因此，森斯坦樂于把這些權(quán)利歸入到表1的框2中。為了對這種權(quán)利對白人構(gòu)成種族上的歧視的指控加以辯護(hù)，他主張通過各自的歷史傳統(tǒng)將免于種族分類的權(quán)利適用于特定的集體，而不是一般性地適用于單個個體。

這種對該權(quán)利的解讀是正確的，但卻存在一些爭議。例如，美國最高法院反復(fù)闡述“是個體才有資格針對基于種族或道德背景所進(jìn)行的族群分類尋求司法保護(hù)。其間的原因在于，這種區(qū)分侵犯的是人的權(quán)利，而非僅僅是特定集體的成員身份”。〔54〕Adarand Constructors v．Pena，515U．S．200，224（1995）．因此，最高法院是把這種權(quán)力界定為一項個體權(quán)利，置于表1的框1當(dāng)中。因為對置于表1中不同位置的權(quán)利有這樣那樣的解讀，這張表本身將有助于我們理解對權(quán)利所存在的富有爭議解讀之間的分析上的緊張。

而且，即使法院采用森斯坦在免于種族歧視權(quán)利方面的分析，甚至法院未能發(fā)現(xiàn)這種對權(quán)利的解讀和民主憲政的基礎(chǔ)兩者之間分析上的緊張，我們的討論仍然顯示：法院也可能會不得不評估這種權(quán)利的動態(tài)效果是否與憲法統(tǒng)一所要求的社會團(tuán)結(jié)一致。這將有助于解釋最高法院在確認(rèn)行為觀點(diǎn)中不斷強(qiáng)調(diào)的關(guān)切。那就是把平等保護(hù)理解為對特別權(quán)利進(jìn)行授權(quán)，而這種授權(quán)會極大地?fù)p害我們對“一個平等的公民國家的夢想。在那樣一個國度里，個人機(jī)會、個人成就與種族沒有關(guān)系”。〔55〕Richmond v．J．A．Croson Co．，488U．S．469，505－06（1989）．最高法院明確地宣示，這樣一個夢想為憲法統(tǒng)一而必需。正如對權(quán)利意義的解讀充滿爭議一樣，對權(quán)利實(shí)際效果的評估也是如此?！?6〕這可以參考一個奇怪的事實(shí)。就是，在其它文本中，最高法院將憲法對種族（和性別）的認(rèn)同看作是國家團(tuán)結(jié)的前提。See Taylor v．Louisiana，419U．S．522，527（1975）．特別權(quán)利的效果可以是十分富有爭議的。有時候此類權(quán)利表現(xiàn)為某些具體事務(wù)的積極資格，例如，特定比例的議會代表權(quán)利、或者部族成員以特定方式捕魚的權(quán)利就是如此?！?7〕Donald Parman，“Inconstant Advocacy：The Erosion of Indian Fishing Rights in the Pacific Northwest，1933－1956”，in Robert L．Nichols（Ed．），The American Indian：Past and Present（New York：McGraw－Hill，1992）．但是，有時候這些權(quán)利又表現(xiàn)為免于適用一般法律的權(quán)利，比如特定集體的成員以“保護(hù)文化”為由主張免于刑事訴訟?！?8〕相關(guān)論述，see Paul Mangarella，“Justice in a Culturally Pluralistic Society：The Cultural Defense on Trial”，19Journal of Ethnic Studies（1991），65；Holly Maguigan，“Cultural Evidence and Male Violence：Are Feminist and Multiculturalist Reformers on a Collision Course in Criminal Courts？”，70New York University Law Review（1995），36．或者，某個集體的成員主張他們的文化需要免于普遍適用的侵權(quán)法?！?9〕See Thomas Isaac，“Individual versus Collective Rights：Aboriginal People and the Significance of Thomas v．Norris”，21Manitoba Law Journal（1992），618；Carol Weisbrod，“Symbols of Federalism”，25 University of Michigan Journal of Law Reform（1992），795，816－825．這種免除有時候以主張“理性人”的方式進(jìn)行，也即對被告所負(fù)責(zé)任的裁判應(yīng)根據(jù)特定的集體規(guī)范、而不是作為整體的共同體規(guī)范加以判定?！?0〕See Bitsie v．Walston，515P．2dat 659，662（N．M．App．1973）．

被授予免除權(quán)的特別權(quán)利對主導(dǎo)性文化構(gòu)成更為直接的挑戰(zhàn)。這主要在于人際行為的一般規(guī)制構(gòu)成可接受行為的主導(dǎo)性文化的基準(zhǔn)，偏離該基準(zhǔn)的免除權(quán)即使經(jīng)集體規(guī)范賦予正當(dāng)性，也很容易被理解為對侵犯的許可。類似的例子可能包括，特定文化規(guī)范應(yīng)該免除它的支持者受到禁止一夫多妻制、〔61〕Reynolds v．United States，98U．S．145（1878）．生殖器切割、〔62〕Susan Okin，“Is Multiculturalism Bad for Women？”，22Boston Review（1997），25－28．或者某種形式父母－子女性行為〔63〕Farah Sultana Brelvi，“News of the Weird：Specious Normativity and the Problem of the Cultural Defense”，28Columbia Human Rights Law Review（1997），657．的法律實(shí)施的權(quán)利主張。此類涉及特別權(quán)利以保護(hù)集體利益的習(xí)慣做法同時也保障國家文化主導(dǎo)所產(chǎn)生的集體身份認(rèn)同，并且授權(quán)進(jìn)行依據(jù)主導(dǎo)文化（盡管不是依據(jù)下位文化）的觀點(diǎn)構(gòu)成侵犯的行為。

這意味著維爾·克姆里克描述的“外部保護(hù)”和“內(nèi)部限制”〔64〕Will Kymlicka，Multicultural Citizenship（Oxford：Oxford University Press，1995），pp．35－44．之間的區(qū)別將不能夠得以維持。維爾認(rèn)為，這種區(qū)別對于評估擁有集體權(quán)利的期望而言具有根本上的重要性。維爾將“外部保護(hù)”定義為“集體反抗更大團(tuán)體的”權(quán)利主張?！?5〕Ibid，p．35．他認(rèn)為，外部保護(hù)主要關(guān)注“集體間關(guān)系”，它涉及“集體間不公”，而非對個體的壓制問題?！?6〕Ibid，p．36．與此相反，“內(nèi)部限制”，則涉及“集體對其自身成員的權(quán)利主張”，因而直接產(chǎn)生“個體壓制的危險”?！?7〕Ibid，pp．35－36．

但是，特別權(quán)利卻經(jīng)常使這種區(qū)別模糊不清，因為它們不僅關(guān)注于界定反抗更大團(tuán)體的集體利益，而且關(guān)注影響集體成員個體自由的集體利益?！?8〕See Ayelet Shachar，“Group Identity and Women’s Rights in Family Law：The Perils of Multicultural Accomodation”，6Journal of political Philosophy（1998），1．對于如何評價此類集體權(quán)利，外部保護(hù)和內(nèi)部限制之間的區(qū)別并未提供有用的指南。相反，如同我所指出的，我們的探討應(yīng)該轉(zhuǎn)向：在分析上或動態(tài)上，權(quán)利所保護(hù)的實(shí)體性集體利益是否與認(rèn)為維持憲法統(tǒng)一所需的個體性相一致。

這種對特別權(quán)利的分析同樣適用于表1框2和框4當(dāng)中的權(quán)利。這些框的區(qū)別在于這樣一個事實(shí)，即框4所示的特別權(quán)利為集體所有，集體因此擁有了行使權(quán)利所需的制度性結(jié)構(gòu)。一個可能的例子是已建成教堂接受國家基金的權(quán)利。在權(quán)威性的特別權(quán)利主張當(dāng)中所暗含的集體利益和集體身份的本質(zhì)方面，這種制度性結(jié)構(gòu)使其能夠與國家形成一定程度的抗衡。這時，國家可能做出一定的讓步，從而使其在這些問題上具有比在框2中權(quán)利相關(guān)問題上較小的影響力。

但是，這種影響力的保持需要一定的成本，原因在于框4中的特別權(quán)利使得國家擁有對集體的內(nèi)部制度性結(jié)構(gòu)的直接準(zhǔn)入權(quán)。那些取得表達(dá)集體權(quán)利的人同時有權(quán)行使國家所認(rèn)可的特別權(quán)利。因此，此類權(quán)利所創(chuàng)立的國家資源準(zhǔn)入權(quán)成為集體內(nèi)競爭性小派別可以贏得的一種獎勵，國家可以利用這種方式激勵集體內(nèi)的各派別去選擇這種獎勵從而加強(qiáng)國家團(tuán)結(jié)。反過來，這種動態(tài)的行為又引發(fā)了制度性結(jié)構(gòu)和集體文化之間潛在的差異。但是，另一種可能是，這種能為集體所擁有的準(zhǔn)官方資源賦予集體如框4當(dāng)中的權(quán)利，而這些權(quán)利能夠?qū)⒓w轉(zhuǎn)化為一種文化合法性和身份的來源，從而可能對國家自身構(gòu)成競爭性威脅。這些不同傾向如何出現(xiàn)只是歷史偶然性和客觀條件的問題。

四、主權(quán)下移機(jī)制型塑文化異質(zhì)性的價值意義

我們在第三部分探討的集體權(quán)利機(jī)制由一系列法律主張構(gòu)成。這些法律主張在一國司法系統(tǒng)內(nèi)得以表達(dá)和執(zhí)行。由于限制以上權(quán)利主張的條件可以通過使它們與國家要求一致的各種方式來實(shí)現(xiàn)，這為主導(dǎo)性文化提供了一種重要力量以控制此類權(quán)利所產(chǎn)生的離心效果。

在此部分，我要探討保護(hù)文化異質(zhì)性的第三種機(jī)制，亦即一種嚴(yán)格界定控制形式的機(jī)制。這種機(jī)制就是主權(quán)下移機(jī)制。該機(jī)制可以定義為主導(dǎo)性文化將制定法律的權(quán)利委托給集體的機(jī)制。這種機(jī)制與第三部分討論的集體權(quán)利機(jī)制不同：集體權(quán)利由最終向國家文化負(fù)責(zé)的國家司法系統(tǒng)來界定并予實(shí)施，而主權(quán)下移產(chǎn)生于這樣的情況，即集體得到界定并執(zhí)行它們自己的法律標(biāo)準(zhǔn)這樣一種情況。在美國，主權(quán)下移的一個主要例子是聯(lián)邦制，為了保護(hù)“集體生活的……多樣性”，它涉及“廣泛的……主權(quán)權(quán)力分配”。〔69〕Harold Laski，Studies in the Problem of Sovereignty（New Haven：Yale University Press，1917），p．275．See Post，supra note〔23〕，at 301－302．當(dāng)然，聯(lián)邦主義也服務(wù)于代表其它文化異質(zhì)性的利益。See Robert Post，“Chief Justice Taft and the Concept of Federalism”，9Constitutional Commentary（1992），199．

由于制定法律的授權(quán)不是一件簡單的事情，而是一組明顯不同的能力，因而主權(quán)的委托也是一個極其復(fù)雜的過程，其間可以采用多種不同的形式。集體可被授權(quán)為集體成員、或者某一限定地理區(qū)域的所有人、或者某一限定地理區(qū)域的集體成員制定法律；集體可被授權(quán)制定法律而不執(zhí)行法律；集體可就某些事項、而不是其它事項制定法律；如同現(xiàn)在的澳大利亞聯(lián)邦的情況一樣，集體可被授權(quán)發(fā)布法律標(biāo)準(zhǔn)，但是標(biāo)準(zhǔn)的最終解釋權(quán)在于國家法院?？隙軌蚴跈?quán)集體發(fā)布法律標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)或多或少要處于國家邊際強(qiáng)制力所織就的嚴(yán)密的網(wǎng)的籠罩之下。如同現(xiàn)在美國各州法律的情況一樣，從憲法權(quán)利到國家豁免，無不處于這張網(wǎng)的籠罩之下。對集體法律合法性的國家審查可能是相對全面、有效的，或者它也可能僅僅限于諸如人身保護(hù)令此類特別律令方面?！?0〕See Santa Clara Pueblo v．Martinez，436U．S．49（1978）．

每一種委托設(shè)置均顯示對文化異質(zhì)性價值的不同解讀和承諾，同時也涉及國家對在主權(quán)下移方面所隱含的離心可能性進(jìn)行某些種類和某種程度的控制。分析時，必須以其各自的優(yōu)點(diǎn)、特定歷史和動態(tài)發(fā)展為根據(jù)。

但是，這些主權(quán)下移的形式所具有的一個共同特征在于，它們都授權(quán)集體制定反映集體利益和規(guī)范的法律。相比較集體權(quán)利機(jī)制而言，這種機(jī)制為文化異質(zhì)性提供了一種更加豐富和全面的保護(hù)。這主要是因為主權(quán)下移改變了衡量一般人際關(guān)系的法律基準(zhǔn)。

在國家制度內(nèi)，由于反映國家共同體對所有人所負(fù)義務(wù)的關(guān)切，法律利益被理解為是個體性的。因此，諸如具體化什么是個體利益，什么是侵害的法律基準(zhǔn)是參照主導(dǎo)性文化的價值而設(shè)定的。反映下位集體價值的法律所設(shè)定的基準(zhǔn)則與之不同。它可能體現(xiàn)主導(dǎo)性文化認(rèn)為偏頗、異常的價值。但是，由于信奉保障共同體內(nèi)所有人利益的理念，這些價值可能使下位文化看上去具有某種普遍性。因此，主權(quán)下移可能消除個體和集體利益之間的區(qū)別。在19世紀(jì)的摩門領(lǐng)地〔71〕19世紀(jì)，信仰摩門教的人在美國猶它州大鹽湖區(qū)建立的聚居區(qū)—譯者。中，一夫多妻被認(rèn)為是一種個人、而非集體利益。這是因為，在該集體的價值觀下，每個人都有權(quán)利組成一夫多妻的家庭。因此，主權(quán)下移的功能就體現(xiàn)為使主導(dǎo)性文化觀點(diǎn)認(rèn)為不正常的價值正常化。這種正?；瘶?gòu)成集體文化的最全面表達(dá)?！?2〕See Mark D．Rosen，“Our Nonuniform Constitution：Geographical Variations of Constitutional Requirements in the Aid of Community”，77Texas Law Review（1999），1129；Mark D．Rosen，“The Outer Limits of Community Self－Governance in Residential Associations，Municipalities，and Indian Country：A Liberal Theory”，84Virginia Law Review（1998），1053．

進(jìn)行主權(quán)下移的民族國家為當(dāng)?shù)匚幕峁┝诉@樣一個機(jī)會，即受益于國家的經(jīng)濟(jì)、政治以及軍事權(quán)力的機(jī)會；與此同時，民族國家取得了代表當(dāng)?shù)匚幕臋?quán)威。因此，在鼓勵對當(dāng)?shù)匚幕闹艺\和參與方面，聯(lián)邦制提供了一種重要的激勵手段。

但是，當(dāng)?shù)匚幕恼；瘯O大地加劇文化異質(zhì)性和憲法統(tǒng)一之間的緊張。主權(quán)下移過程中利益的變化，可能直接導(dǎo)致集體法律和國家憲法之間的沖突。鑒于主權(quán)性集體可以廢止憲法性規(guī)范，這些規(guī)范不再為國家統(tǒng)一提供基礎(chǔ)。因此，培育這個基礎(chǔ)的任務(wù)必須轉(zhuǎn)而尋求其它能夠適用于全國的憲法條款。問題一直是，這些條款是否適合于維護(hù)國家團(tuán)結(jié)。在其不能維護(hù)國家團(tuán)結(jié)的情況下，國家將不得不轉(zhuǎn)變成一個聯(lián)合組織、一種暫時架構(gòu)型模、依據(jù)協(xié)議維護(hù)的國際組織的國內(nèi)替代機(jī)構(gòu)。

主權(quán)下移對憲法統(tǒng)一所構(gòu)成的挑戰(zhàn)，不僅僅存在于我們在分析層面集體法律和憲法要求之間的沖突，挑戰(zhàn)也可能是動態(tài)的。因為主權(quán)集體更可能成為一個身份和合法性的來源地，從而對民族國家的統(tǒng)一和穩(wěn)定構(gòu)成實(shí)際的挑戰(zhàn)。

在民主國家，這些東西可能潛在地構(gòu)成很強(qiáng)大的離心力量。它們是否能夠有效地得到限制完全取決于國家控制主權(quán)下移的方式。為了確保對其進(jìn)行限制，集體所制定的任何法律都不能與國家統(tǒng)一的健康運(yùn)行不相一致。因此，在每種主權(quán)下移的情形下都需要參照特定的歷史條件，對這些方式的適當(dāng)性進(jìn)行評估。但是，悖論的是，更加強(qiáng)大的主權(quán)可能委托給隔離且相對不強(qiáng)大的集體比如美國的印第安保留方式。個中的原因就在于它對維護(hù)國家主權(quán)的威脅相對較小。

然而，主權(quán)下移可能又會產(chǎn)生另外一種危險，這種危險有時候又被稱為一種“內(nèi)部少數(shù)派”的問題?！?3〕Leslie Green，“Internal Minorities and their Rights”，in Will Kymlicka，supra note〔28〕．典型的情況是，人們是多個集體的成員，而多個集體居于一個特定的地理區(qū)域內(nèi)。因此，如果主權(quán)下移給一個下位集體去管理該地理區(qū)域，它極有可能擁有壓制不屬于該下位集體的成員、或者屬于該集體但同時又屬于另外少數(shù)派集體成員的權(quán)力。這些人就構(gòu)成“內(nèi)部少數(shù)派”。

對于任何異質(zhì)性民主國家而言，其自身保持著集體利益和個人利益保護(hù)之間的特定平衡。在健康的有機(jī)條件下，這種保護(hù)國家和保護(hù)公民的平衡被認(rèn)為是國家團(tuán)結(jié)的必要前設(shè)條件。但是，我們可以看到，如果出于使集體自身認(rèn)同而重新正?；傻哪康亩鴮抑鳈?quán)下移給一個下位集體，同樣的平衡不可能在該集體的司法體系內(nèi)得到再生。

因此，內(nèi)部少數(shù)派所特別形成的結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)在于，它們在個體和集體利益之間經(jīng)受著兩種不同的平衡。一種是在國家層面獲致的平衡；另一種則是在較小司法制度層面所獲致的平衡。這意味著，內(nèi)部少數(shù)派必須以某種方式對這兩種平衡進(jìn)行調(diào)適，而這兩者是為國家團(tuán)結(jié)所需的最低程度的前設(shè)條件。

從國家的觀點(diǎn)來看，這種雙層結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為這樣一種問題，即是否下位集體在權(quán)利的重新正?；矫?，應(yīng)主要受到國家所施加的個體權(quán)利概念的抑制。由于主權(quán)下移的目的在于更全面地推行下位集體的文化價值，因此對重新正?；乃袃?nèi)容進(jìn)行抑制與這一目的不相一致。

但是，從內(nèi)部少數(shù)派的觀點(diǎn)來看，任何在國家之內(nèi)正常的東西與更小層次司法制度內(nèi)正常的東西之間的不一致，都可能潛在地導(dǎo)致緊張與不和諧。比如，在美國，對特定的印第安保留區(qū)委托了很重要的主權(quán)，這導(dǎo)致婦女們被剝奪了她們能夠在國家層面司法制度內(nèi)享受到的權(quán)利?！?4〕See Santa Clara Pueblo，supra note〔70〕，at 49．因此，印第安婦女們必須面對她們公民身份產(chǎn)生方面的兩種不同解讀。這兩種解讀之間的不一致產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性的不穩(wěn)定。就他們所受到的不利待遇程度而言，內(nèi)部少數(shù)派有理由向國家施壓從而限制主權(quán)的委托。

此類緊張必需通過法律得到解決。它不僅僅是一個結(jié)構(gòu)性不穩(wěn)定的問題，同時也關(guān)系到文化異質(zhì)性的社會重要性。限制對主權(quán)的下移意味著損害下位集體利用法律推行自身特別價值的能力。不對主權(quán)下移進(jìn)行限制則意味著認(rèn)同壓縮下位集體司法制度下內(nèi)部少數(shù)派的各種價值，國家文化并不認(rèn)為這種壓縮是為國家團(tuán)結(jié)所需要的。如果我們假定任一替代方案都不會威脅民主憲政，那么，只有通過進(jìn)一步具體化我們希望通過法律推行的文化多樣性，這一困境才可能得到解決。換句話說，主權(quán)下移提出了這樣一個問題，即，法律應(yīng)該保護(hù)什么樣的文化多樣性形式？