狄瑞清

（白城市廣播電視大學(xué)，吉林白城 137000）

一、緊急避險(xiǎn)立法概況

1、緊急避險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀

“在英美法系，英國(guó)《1992年刑法典草案》第27條規(guī)定了:緊急避險(xiǎn)這一辯護(hù)理由，行為人為使自己或他人免遭死亡或重傷害之迫切的危難而實(shí)施某行為，根據(jù)當(dāng)時(shí)情況又不能合理地期待行為人實(shí)施除此之外的行為的，可以成為抗辯的事由。”①在英國(guó)從1977年的被禁止作為阻卻辯護(hù)的理由到1985年不僅可以作為一般的辯護(hù)理由而且可以作為普通法上的抗辯事由?！懊绹?guó)《模范刑法典》第3.02條確立了:緊急避險(xiǎn)作為一種正當(dāng)化的辯護(hù)理由?！抖砹_斯刑法典》第39條第l款、第2款規(guī)定了緊急避險(xiǎn)及避險(xiǎn)過當(dāng)。第61條規(guī)定:……在違反緊急避險(xiǎn)合法性條件的情況下實(shí)施犯罪是減輕刑罰的情節(jié)。”②“《烏茲別克斯坦刑法典》則更為詳細(xì)地規(guī)定了:在評(píng)價(jià)緊急避險(xiǎn)狀態(tài)下行為的合法性時(shí)應(yīng)考慮所防止危險(xiǎn)的性質(zhì)和程度、危險(xiǎn)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)性和緊迫性、行為人防止危險(xiǎn)的實(shí)際可能性、他在該情勢(shì)下的精神狀態(tài)以及其他情節(jié)?！雹?/p>

德國(guó)的法律一直以嚴(yán)謹(jǐn)著稱，在緊急避險(xiǎn)制度上德國(guó)的律法也是刑法學(xué)界的典范。它同樣強(qiáng)調(diào)事實(shí)行為的緊迫性。然而最與我國(guó)相似的是日本的規(guī)定在不追究行為人責(zé)任這一方面觀點(diǎn)一致。但是二者都有其各自的特點(diǎn)。如德國(guó)特點(diǎn)如下:主要是規(guī)定了兩類緊急避險(xiǎn):一類是防御性緊急避險(xiǎn)即此類緊急避險(xiǎn)針對(duì)受保護(hù)的主體是一般主體；另一類是進(jìn)攻性緊急避險(xiǎn)，此類避險(xiǎn)所針對(duì)保護(hù)的法益是親屬以及關(guān)系特殊的其他人。日本關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定有這樣的特點(diǎn):對(duì)于避險(xiǎn)的限度采取的是主觀說(shuō)，更加注重人性的保護(hù)，其避險(xiǎn)以其意欲保護(hù)的利益的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，其他國(guó)家也有類似的規(guī)定。

在我國(guó)古代沒有關(guān)于“緊急避險(xiǎn)”字樣的明確使用，但是在《唐律》中有過關(guān)于緊急避險(xiǎn)制度類似的規(guī)定，最早見于1912《中華民國(guó)暫行新刑律》，直到1928年的《中華民國(guó)刑法》以列舉的方式規(guī)定了緊急避險(xiǎn)制度。之后經(jīng)歷了1979年第一部刑法典，1997年修訂通過的現(xiàn)行刑法典對(duì)緊急避險(xiǎn)制度進(jìn)行了相對(duì)完善的修改。

從上面的介紹不難看出，英美法系和大陸法系的各國(guó)關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定在主觀方面，客觀方面以及主體方面有相對(duì)一致性，但是對(duì)于緊急避險(xiǎn)的限度在理論界規(guī)定就很籠統(tǒng)，因此形成的觀點(diǎn)也就各不相同。國(guó)外立法都肯定了緊急避險(xiǎn)制度的違法阻卻性，從行為人實(shí)施行為時(shí)的精神狀況，采取措施的實(shí)際可能性，危險(xiǎn)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)狀況等方面來(lái)具體的界定行為人行為的合法性。個(gè)人認(rèn)為國(guó)外立法就緊急避險(xiǎn)制度來(lái)說(shuō)，從人性本身考慮的角度多一點(diǎn)，實(shí)況分析危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)的現(xiàn)實(shí)狀況，從行為人的角度去判斷各種細(xì)節(jié)與行為發(fā)生違法阻卻性之間的因果關(guān)系，而我國(guó)立法除了上述方面外，對(duì)于損益相抵的比例也進(jìn)行了一定程度的規(guī)定和強(qiáng)調(diào)。仍然保持一貫的國(guó)家利益和公共利益優(yōu)先的觀點(diǎn)，在一定程度上描繪出了利益的級(jí)別，便于公民在實(shí)踐中實(shí)施行為前的利益取舍判斷。

2、緊急避險(xiǎn)的概念

參照我國(guó)法律的規(guī)定，把緊急避險(xiǎn)規(guī)定為:為了使國(guó)家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生危險(xiǎn)，不得已而采取的在必要限度內(nèi)損害他人合法利益的行為。緊急避險(xiǎn)是在突發(fā)狀況時(shí)，將兩個(gè)具有正能量的利益體進(jìn)行比較后而進(jìn)行的行為，目的是為了損失更小，所以說(shuō)緊急避險(xiǎn)是合法利益之間的沖突。緊急避險(xiǎn)之所以被允許是因?yàn)槠渌斐傻那趾Σ]有到達(dá)犯罪的程度,這一點(diǎn)就自然成為判斷某一行為是否屬于緊急避險(xiǎn)的關(guān)鍵所在。那么用法益衡量的方式來(lái)考慮緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)最為適合。

二、緊急避險(xiǎn)構(gòu)成要件

1、前提條件

緊急避險(xiǎn)的前提條件即為現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)存在，危險(xiǎn)必須實(shí)際存在而不是人們臆想的，危險(xiǎn)必須客觀真實(shí)地存在。這里定義的危險(xiǎn)，是指即將造成合法權(quán)利損害的事實(shí)狀態(tài)，是客觀存在而不以人的意識(shí)而轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實(shí)情況。因此，任何情況下的緊急避險(xiǎn)，必須以保護(hù)合法利益不受侵害為前提，相反地為保護(hù)非法利益不能執(zhí)行緊急避險(xiǎn)。

2、時(shí)間條件

緊急避險(xiǎn)時(shí)間條件即在危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生但尚未結(jié)束之前，只有在這一時(shí)間段之內(nèi)才能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)行為。緊急避險(xiǎn)是危險(xiǎn)行為出現(xiàn)，合法利益正在受到威脅的緊急情況下的處置措施，是為避免造成更大損失，因此必須限定其執(zhí)行的時(shí)間條件。

3、主觀條件

緊急避險(xiǎn)的主觀條件是指避險(xiǎn)人實(shí)施避險(xiǎn)行為時(shí)對(duì)其行為以及行為的后果所具有的心理態(tài)度，是排除行為的犯罪性，不承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀依據(jù)。對(duì)于緊急避險(xiǎn)的意志因素可以分為兩個(gè)層面，首先是直接目的，即以犧牲一個(gè)較小利益以保護(hù)較大權(quán)益的避險(xiǎn)行為；其次是根本目的，即最終結(jié)果保護(hù)了國(guó)家、社會(huì)和公民合法權(quán)益，雖然在實(shí)施避險(xiǎn)中造成了部分權(quán)益的損害，但從行為目的判斷可以認(rèn)定是對(duì)社會(huì)和國(guó)家有益的，這兩個(gè)層面的緊密結(jié)合形成了緊急避險(xiǎn)的意志因素，缺一不可。

4、對(duì)象條件

只能對(duì)第三者合法利益實(shí)施。第三者的合法利益作為緊急避險(xiǎn)行為所指向的對(duì)象，這一點(diǎn)就將緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)很自然地區(qū)別開來(lái)。各國(guó)理論界的通說(shuō)認(rèn)為第三者可以是自然人，單位，且國(guó)家都有可能，但是和我國(guó)理論有些差異，我國(guó)一直堅(jiān)持國(guó)家和公共利益優(yōu)先原則。

5、客觀限制條件

有且僅有這一種方式可以避免危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)才可以使用緊急避險(xiǎn)，這一點(diǎn)作為緊急避險(xiǎn)的可行性條件。一般就是在“不得已”上進(jìn)行限制，除了采取此種行為外沒有其他的行為更加能保護(hù)高級(jí)別的利益不受危險(xiǎn)侵害的情況下方可實(shí)施。緊急避險(xiǎn)是為了保全一個(gè)合法權(quán)益而損害另一個(gè)合法權(quán)益，因此要嚴(yán)格限制緊急避險(xiǎn)的可行性。

6、限度條件

對(duì)于這個(gè)問題法律并沒有明確的規(guī)定，一般緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害應(yīng)當(dāng)小于所避免的損害。那么我們?cè)谡J(rèn)識(shí)這個(gè)問題的時(shí)候就應(yīng)該從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，以我們的道德標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值觀來(lái)規(guī)制這個(gè)問題:緊急避險(xiǎn)行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害。所避險(xiǎn)的和所侵害的必須都是合法的利益，如果為了避免損害而侵害非法利益則不能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。所以在這個(gè)制度中涉及的兩個(gè)利益都是合法利益，只有在利大于弊的情形下才有行使的必要，這樣的緊急避險(xiǎn)才有意義。

7、主體條件

必須是職務(wù)上、業(yè)務(wù)上不負(fù)有特定責(zé)任的人。這個(gè)方面就是關(guān)于職務(wù)上，業(yè)務(wù)上有特定義務(wù)的人的限制，即不能為了自身的安危而不去履行公職中和業(yè)務(wù)上的職責(zé)，不能因?yàn)橐患核嚼颖芪ｋU(xiǎn)。比如警察執(zhí)行公務(wù)時(shí)看到道路上有人行兇而為了自己的安危實(shí)施緊急避險(xiǎn)行為是不被允許的。消防員在救火過程中覺得火勢(shì)兇猛可能燒傷自己而停止救火實(shí)施緊急避險(xiǎn)是不允許的。

三、我國(guó)緊急避險(xiǎn)制度的完善

1、中外緊急避險(xiǎn)立法的比較

我國(guó)立法于國(guó)外立法在主觀方面，客觀方面和主體方面的規(guī)定都有相似之處，在這里就不進(jìn)行詳細(xì)介紹，我們主要來(lái)看一下不盡相同之處，分析比較之后以期得到很好的借鑒。主要區(qū)別是關(guān)于緊急避險(xiǎn)所保護(hù)的法益的范圍。德國(guó)作為大陸法系的典型代表，國(guó)家和公共利益并沒有被列入所要保護(hù)的法益之中，然而我國(guó)卻明確規(guī)定保護(hù)的法益包括國(guó)家和公共利益。我國(guó)一直倡導(dǎo)國(guó)家利益和公共利益高于個(gè)人利益，既然個(gè)人利益都要被列入所要保護(hù)的對(duì)象，那么國(guó)家和公共利益也就當(dāng)然要受其保護(hù)，也不是說(shuō)大陸法系國(guó)家就覺得國(guó)家和公共利益不需要保護(hù)，只是他們認(rèn)為個(gè)人利益優(yōu)先。

2、我國(guó)緊急避險(xiǎn)立法的完善

我國(guó)刑法中關(guān)于緊急避險(xiǎn)的立法有待進(jìn)一步的完善和發(fā)展，因此建議在刑法的修改過程中對(duì)緊急避險(xiǎn)制度作以下幾個(gè)方面的努力:

第一，進(jìn)一步細(xì)化緊急避險(xiǎn)所應(yīng)保護(hù)的法益。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，我國(guó)所采取的示例性列舉的方式如“人身，財(cái)產(chǎn)，其他權(quán)利”已經(jīng)不足以滿足現(xiàn)在的立法需求，刑法所保護(hù)法益無(wú)論從內(nèi)容還是范圍的角度都是越來(lái)越廣，越來(lái)越復(fù)雜的。為能夠取得更好的效果，有必要進(jìn)一步細(xì)化此規(guī)定:“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。”

第二，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的限度問題需要進(jìn)一步具體化。避險(xiǎn)的必要限度無(wú)論是在理論還是實(shí)踐中在各國(guó)都存在一定的差異。從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，考慮到我國(guó)的立法現(xiàn)狀，關(guān)于限度一定是造成的損害必須小于所避免的損害，因此，建議將此處改為“緊急避險(xiǎn)所造成的損害應(yīng)當(dāng)小于其所避免的損害，超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”關(guān)于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人在避免本人危險(xiǎn)時(shí)的規(guī)定的問題的在此處缺乏單獨(dú)規(guī)定。

本文希望通過對(duì)緊急避險(xiǎn)制度一系列問題的考察，使人們對(duì)刑法中的緊急避險(xiǎn)這個(gè)概念有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。特別是通過對(duì)緊急避險(xiǎn)的概念的闡釋，肯定緊急避險(xiǎn)在刑法理論司法實(shí)踐中的重要意義，同時(shí)從成立條件等問題入手，分析了緊急避險(xiǎn)與相關(guān)問題的界線，并在分析比較的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)緊急避險(xiǎn)立法的完善提出了建議。完善刑事立法是社會(huì)發(fā)展的需要，反過來(lái)完善的立法又可以更好的指導(dǎo)實(shí)踐，當(dāng)然法律的發(fā)展不是僅僅依靠立法的完善就可以實(shí)現(xiàn)的，還需要司

法工作人員乃至全社會(huì)的共同努力，相信我國(guó)的刑法在吸收傳統(tǒng)法律文化精髓與借鑒國(guó)外先進(jìn)的法治理論經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，通過法律工作者不懈的努力，一定會(huì)走向中國(guó)式的民主法治的坦途。

注 釋:

①王峰.我國(guó)與英美刑法緊急避險(xiǎn)制度比較研究[J].江西青年職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2007,(2):15.

②黃道秀譯.俄羅斯聯(lián)邦刑法典[M].北京，中國(guó)法制出版社，2004:15-25.

③黃道秀譯.俄羅斯刑法教程(總論)[M].北京，中國(guó)法制出版社，2002:470.

[1]王政勛.正當(dāng)行為論[M].北京，法律出版社，2000.

[2]儲(chǔ)槐植.美國(guó)刑法[M].北京，北京大學(xué)出版社，1996.

[3]李海東.刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))[M].北京，法律出版社，1998.

[4]馬克昌.犯罪通論[M].北京:武漢大學(xué)出版社，1999.

[5]馬克昌.比較刑法原理—外國(guó)刑法學(xué)總論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，2002.

[6]劉明祥.緊急避險(xiǎn)研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

[7]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社聯(lián)合，2000.