■黃俊輝

一、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法現(xiàn)狀

隨著工業(yè)化、城市化進(jìn)程的加速發(fā)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)成了不可避免的事實(shí)。為了更好地規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，我國(guó)從20世紀(jì)90年代中期就在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行了流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)工作，形成了蕪湖模式、成都模式和廣東模式(珠江三角洲模式)三種流轉(zhuǎn)模式，其中，以珠江三角洲模式最具有代表性。珠江三角洲地區(qū)改革開(kāi)放后不久就已經(jīng)開(kāi)始了農(nóng)村集體建設(shè)用地的配置與流轉(zhuǎn)。也正是由于該地區(qū)的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的普遍性，才促使國(guó)土資源部和國(guó)務(wù)院法制辦將順德市作為實(shí)行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)地區(qū)，從而推動(dòng)了全國(guó)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的全面展開(kāi)。珠江三角洲地區(qū)在進(jìn)行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的過(guò)程中因地制宜，基本上都制定了與本地區(qū)相適應(yīng)的關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)章制度，如順德市在2002年11月28日頒布施行了《順德市集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，中山市在2003年11月5日頒布施行了《中山市農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》，并在2006年7月8日頒布施行了修改版的《中山市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，佛山市在2004年6月22日頒布施行了《佛山市試行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)施辦法》，廣東省在2005年10月1日頒布施行了《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，廣州市在2011年9月13日頒布實(shí)施了《廣州市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》。珠江三角洲地區(qū)的農(nóng)村集體建設(shè)用地，正是以這些地方性的法律制度為依據(jù)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，以滿足工業(yè)化、城市化對(duì)于土地資源的需求，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展。由于這些有效規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律位階比較低，法律約束力小，權(quán)威性不夠。但是，我們不得不承認(rèn)，這些地方性規(guī)章制度本身是對(duì)各地農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)踐的總結(jié)，來(lái)自于實(shí)踐又調(diào)整著實(shí)踐，并且其法律效果比我國(guó)《土地管理法》還要好得多，這說(shuō)明這些地方性規(guī)章制度具有充分的合理性。而以我國(guó)《憲法》第10條第四款的規(guī)定來(lái)看，地方性規(guī)章制度是具有一定的合法性的。因而，我們應(yīng)該在充分分析這些法律實(shí)踐的合理性和合法性的基礎(chǔ)上，制定出具有較高法律效力等級(jí)和法律位階的規(guī)范性法律文件，使之成為能夠更好地調(diào)整我國(guó)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律制度。

二、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性

農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，符合憲法的規(guī)定，與基本法律沒(méi)有原則性的沖突，又有完善的法律規(guī)章制度加以規(guī)制，因而，筆者認(rèn)為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有其合法性的一面。

(一)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有合憲性

《中華人民共和國(guó)憲法》第10條第四款規(guī)定:“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！睆膽椃ǖ牧⒎康膩?lái)看，保證土地使用權(quán)的可“轉(zhuǎn)讓”性是它的立法宗旨，其立法目的在于在保證土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上，土地使用權(quán)可以與土地所有權(quán)相分離，是土地使用權(quán)能夠從所有權(quán)人流轉(zhuǎn)到非所有權(quán)人，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)土地的合理利用，提高土地的利用效率，更好地為社會(huì)創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富。而“依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”僅僅是保障土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的附屬條件，也就是說(shuō)，不管在《憲法》以下的“法律規(guī)定”是如何規(guī)定的，都必須要保障土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)駝t，就不符合《憲法》關(guān)于這項(xiàng)規(guī)定的立法目的和宗旨，屬于違憲的行為。如果一項(xiàng)法律規(guī)定不僅沒(méi)有能夠保障土地使用權(quán)的合法合理的轉(zhuǎn)讓?zhuān)€禁止或者阻礙土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)钱?dāng)然也是違憲的，也就是無(wú)效的。另外，該項(xiàng)規(guī)定可以解釋為不論是何種性質(zhì)何種所有權(quán)形態(tài)的土地使用權(quán)，只要符合法律的規(guī)定就可以“轉(zhuǎn)讓”，也就是我們現(xiàn)在所講的“流轉(zhuǎn)”。即意味著不管是國(guó)有土地建設(shè)用地使用權(quán)還是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)，都是可以公平、公開(kāi)、平等的進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，只是在考慮到這兩種性質(zhì)的建設(shè)用地使用權(quán)所擔(dān)負(fù)的社會(huì)責(zé)任、所追求的法律價(jià)值不同的情況下，在具體的法律制度上加以一定的區(qū)別而已，而不能將兩者做出截然不同的制度安排。農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)際上與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)具有同樣的憲法基礎(chǔ)，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)當(dāng)然也可以依法流轉(zhuǎn)。1988年在《憲法》修改之后，我國(guó)《土地管理法》亦作了相應(yīng)的修改。這次修改并未禁止集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)炊鞔_規(guī)定“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，只是授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?？上В?990年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《國(guó)有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》只解決了國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，而沒(méi)有解決集體土地轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，之后也沒(méi)有頒布相關(guān)新法規(guī)。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，集體土地的商業(yè)化利用或出讓出租使用相當(dāng)普遍，但缺乏規(guī)范。這導(dǎo)致了1998年《土地管理法》第二次修訂時(shí)，全面禁止集體土體使用權(quán)流轉(zhuǎn)。這次修訂刪除了原第2條第四款 (即國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓)，改為:“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用?！绷硗?，還有兩條非常重要的修改:第43條確立了進(jìn)行建設(shè)只能使用國(guó)有土地原則，農(nóng)村土地必須先征收為國(guó)有再用于建設(shè)目的;第63條確立了農(nóng)村土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的原則。因此，嚴(yán)格限制使用農(nóng)村土地用于建設(shè)，嚴(yán)格控制農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是1998年《土地管理法》全面修訂的結(jié)果，《中華人民共和國(guó)土地管理法》對(duì)農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，具有一定的合理性，但如果限制過(guò)于嚴(yán)格以致禁止其流轉(zhuǎn)，那就是違憲的，就必須對(duì)《土地管理法》進(jìn)行必要的修改。相反，從《憲法》的規(guī)定分析珠江三角洲地區(qū)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是符合《憲法》的規(guī)定的，具有《憲法》基礎(chǔ)。

(二)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有一般合法性

按照我國(guó)《憲法》的規(guī)定，國(guó)家的土地分為國(guó)家所有的土地和集體所有的土地，土地要么屬于國(guó)家所有，要么屬于集體所有。除了國(guó)家為了社會(huì)公共利益的目的可以對(duì)集體土地進(jìn)行單向的國(guó)有化流轉(zhuǎn)之外，不管是國(guó)有土地還是農(nóng)村集體土地，其所有權(quán)都是不能轉(zhuǎn)讓的，國(guó)有土地?zé)o論在何種情況下，都不能轉(zhuǎn)變?yōu)榧w組織、任何組織和個(gè)人所有。因此，我國(guó)《民法通則》、《物權(quán)法》以及《土地管理法》中所規(guī)定的以及我們?nèi)粘Ｓ谜Z(yǔ)中所指稱(chēng)的“土地權(quán)屬流轉(zhuǎn)”實(shí)際上都僅僅指的是國(guó)有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。如《民法通則》第18條第三款“土地不得買(mǎi)賣(mài)、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓”的禁止性規(guī)定，禁止的是對(duì)土地所有權(quán)的“非法轉(zhuǎn)讓”而不是禁止土地使用權(quán)的“依法轉(zhuǎn)讓”，且土地所有權(quán)如果是“合法的”，也是可以轉(zhuǎn)讓的，并沒(méi)有完全禁止?！段餀?quán)法》第十二章“建設(shè)用地使用權(quán)”章專(zhuān)門(mén)規(guī)定對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)作出明確的規(guī)定，其中第166條規(guī)定:“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時(shí)享有地役權(quán)?！钡?67條規(guī)定:“供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時(shí)，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對(duì)受讓人具有約束力?！边@兩條都規(guī)定了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)是可以有條件轉(zhuǎn)讓的。《土地管理法》第43條規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。同時(shí)，該法第61條規(guī)定:“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn);其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！钡?3條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！边@些法條明確了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)在符合一定的條件時(shí)是可以流轉(zhuǎn)的?！睹穹ㄍ▌t》、《物權(quán)法》和《土地管理法》關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地的相關(guān)規(guī)定，為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供了法律依據(jù)。

三、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合理性

珠江三角洲農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合理性，主要表現(xiàn)在相關(guān)的規(guī)章制度符合公平、平等、自由、秩序、效率的法律價(jià)值要求。

(一)體現(xiàn)了公平(平等)的法律價(jià)值

珠江三角洲所進(jìn)行的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)實(shí)踐，是對(duì)我國(guó)《憲法》“土地所有權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”規(guī)定的具體貫徹和體現(xiàn)，它體現(xiàn)了憲法精神，而更重要的是體現(xiàn)了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度對(duì)公平、平等價(jià)值的追求。在珠江三角洲開(kāi)始對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之前，具體規(guī)范土地制度的法律規(guī)范——《土地管理法》對(duì)國(guó)有土地和集體土地制定了截然不同的法律制度，國(guó)有土地?zé)o論是在土地法律關(guān)系的權(quán)利客體上，還是在土地法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上，都具有比集體土地優(yōu)越的地位。集體土地只有通過(guò)國(guó)家的征收程序改變?yōu)閲?guó)有土地之后才可以進(jìn)入土地市場(chǎng)流通，集體土地只能單向向國(guó)有土地形態(tài)轉(zhuǎn)變，而國(guó)有土地不能轉(zhuǎn)變?yōu)榧w土地，國(guó)家政府部門(mén)在土地流轉(zhuǎn)的過(guò)程中既是獨(dú)一無(wú)二的賣(mài)家，又是獨(dú)一無(wú)二的買(mǎi)家，壟斷了土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，這就必然導(dǎo)致農(nóng)村集體建設(shè)用地?zé)o論是在權(quán)利內(nèi)容的配置上還是在市場(chǎng)流通的過(guò)程中，始終處于劣勢(shì)地位。農(nóng)村集體建設(shè)用地與國(guó)有土地建設(shè)用地的關(guān)系是不公平、不平等的，農(nóng)村集體建設(shè)用地處于受支配的地位。珠江三角洲地區(qū)突破《土地管理法》的禁止性或者限制性規(guī)定，將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)享有與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)同等的地位進(jìn)入土地市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，體現(xiàn)了他們之間的平等地位。同時(shí)，在法律制度上，將“公平公正”、“同地同權(quán)，同地同價(jià)”作為規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基本原則，更加集中體現(xiàn)了對(duì)公平、平等法律價(jià)值的追求。

(二)體現(xiàn)了自由的法律價(jià)值

我國(guó)《土地管理法》嚴(yán)格地限制了農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，除了國(guó)家通過(guò)征收的手段對(duì)其進(jìn)行單向的流轉(zhuǎn)以外，擁有農(nóng)村集體建設(shè)用地的農(nóng)村集體組織根本不具有主動(dòng)流轉(zhuǎn)土地的權(quán)利與自由。在珠江三角洲的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，農(nóng)村集體組織只要符合法律的規(guī)定，通過(guò)合法的程序，可以自愿自由地決定是否將自己集體組織的建設(shè)用地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，自主地決定采用何種方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，更重要的是，可以自主自由地決定對(duì)流轉(zhuǎn)集體土地所取得收益進(jìn)行分配。雖然，在珠江三角洲關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，還規(guī)定了“國(guó)家因?yàn)楣怖娴男枰魇占w建設(shè)用地的，集體組織必須服從”，這似乎仍然體現(xiàn)了一定程度的不自由，但是，如果確實(shí)為了公共利益而實(shí)行征收的話，對(duì)于任何社會(huì)主體任何形式的財(cái)產(chǎn)都是應(yīng)該服從的，這沒(méi)有什么不同，與自由與否無(wú)關(guān)。

(三)體現(xiàn)了秩序的法律價(jià)值

我國(guó)《土地管理法》對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件，這種嚴(yán)格限制流轉(zhuǎn)主體、流轉(zhuǎn)內(nèi)容以及流轉(zhuǎn)程序的土地流轉(zhuǎn)法律制度，已經(jīng)滿足不了工業(yè)化和城市化發(fā)展對(duì)土地資源的需求。大道不通走小路，窮則思變，過(guò)分緊張的土地供求矛盾促使人們?cè)O(shè)法避開(kāi)《土地管理法》的限制，通過(guò)以租代征、分割合同等形式對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行違法違規(guī)的“隱性流轉(zhuǎn)”，這就導(dǎo)致了農(nóng)村集體建設(shè)用地在《土地管理法》嚴(yán)格管制下的貌似有秩序的流轉(zhuǎn)狀態(tài)，實(shí)際上處于違法違規(guī)的無(wú)序流轉(zhuǎn)之中。珠江三角洲地區(qū)關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律實(shí)踐，規(guī)定了完善的、民主的流轉(zhuǎn)決策機(jī)制和相關(guān)的合理科學(xué)的流轉(zhuǎn)程序，使得農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有序進(jìn)行，體現(xiàn)了秩序的法律價(jià)值。在這個(gè)方面，我們也可以從不具有完善的、規(guī)范的法律制度調(diào)整農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的地區(qū)目前仍然處于混亂的流轉(zhuǎn)狀況的事實(shí)，證明珠江三角洲地區(qū)所制定的法律制度對(duì)規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)秩序的重要作用。

(四)體現(xiàn)了效率的法律價(jià)值

我國(guó)《土地管理法》嚴(yán)格地限制了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)在不同社會(huì)主體之間的自由流轉(zhuǎn)，農(nóng)村集體建設(shè)用地因?yàn)闄?quán)利主體的固化而不能按照效率最優(yōu)化的要求進(jìn)行土地使用權(quán)的合理配置，降低了土地的利用效率和土地效益的產(chǎn)出。珠江三角洲地區(qū)關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律制度，規(guī)定了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)可以與集體土地所有權(quán)相分離，通過(guò)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押的形式在公平、平等的土地市場(chǎng)中流轉(zhuǎn)，通過(guò)市場(chǎng)的調(diào)整機(jī)制，使得土地資源能夠配置到效率最高的土地利用者手中，由其充分地利用土地，提高農(nóng)村集體建設(shè)用地的效率，體現(xiàn)了法律制度對(duì)效率的法律價(jià)值的追求。

四、以“公平優(yōu)先，兼顧效率”為原則，規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)

農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)是否可以進(jìn)入到土地市場(chǎng)中自由流轉(zhuǎn)，關(guān)系到我國(guó)工業(yè)化、城市化的進(jìn)程，關(guān)系到農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，關(guān)系到農(nóng)民的切身利益。農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是個(gè)大問(wèn)題。改革開(kāi)放以來(lái)，無(wú)論是專(zhuān)家學(xué)者、政府官員，還是普通民眾，都想方設(shè)法要解決這個(gè)問(wèn)題，以期讓農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)可以與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)平等地在土地市場(chǎng)自由流轉(zhuǎn)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的研究，不論是采用政治經(jīng)濟(jì)學(xué)還是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)或者是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，他們的最終目的是以最小的投入得到最大的收益，在這種效率最大化價(jià)值觀指導(dǎo)下所制定的經(jīng)濟(jì)政策或者法律制度就會(huì)忽略對(duì)公平 (平等)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，這不符合法律制度的本質(zhì)要求。追求效率最大化是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的價(jià)值所在，但問(wèn)題是關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問(wèn)題不僅僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的問(wèn)題，而更重要的是法律制度的保障問(wèn)題，所以，它本質(zhì)上是一個(gè)法律問(wèn)題。作為法律問(wèn)題，應(yīng)該由法學(xué)家從法律科學(xué)的角度進(jìn)行論證才會(huì)更加科學(xué)合理。作為一項(xiàng)法律制度，應(yīng)該以法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為目的。法律價(jià)值包括了公平(平等)、自由、秩序和效率等，法律價(jià)值是具有不同位階的一組價(jià)值，公平（平等）價(jià)值是最高的法律價(jià)值，所有的法律制度都必須把實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平 (平等)作為它最終的價(jià)值目標(biāo)。相比較而言，自由、秩序和效率都是依次順位的低位階的法律價(jià)值，效率價(jià)值可以說(shuō)是在基本法律價(jià)值中處于最后的位置。一項(xiàng)法律制度，如果僅是實(shí)現(xiàn)了效率價(jià)值，而缺乏對(duì)公平(平等)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，或者只是實(shí)現(xiàn)其中的某項(xiàng)法律價(jià)值而不實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的整體的話，這不是一項(xiàng)合理的、科學(xué)的、好的法律制度，當(dāng)然也就不能起到有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系的作用。因此，在構(gòu)建農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度時(shí)，首先要考慮的是對(duì)社會(huì)公平(平等)正義的實(shí)現(xiàn)與保障，同時(shí)為了突破現(xiàn)行法律制度的限制，促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也必須將效率價(jià)值作為重要的價(jià)值目標(biāo)加以實(shí)現(xiàn)。但我們應(yīng)該遵循“公平優(yōu)先，兼顧效率”的原則。在實(shí)現(xiàn)了公平與效率價(jià)值之后，自由價(jià)值、秩序價(jià)值也必須得到有效的實(shí)現(xiàn)和保障，才能保證所有的法律價(jià)值都能有所體現(xiàn)，使農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度成為一項(xiàng)良好的法律制度。

我國(guó)《憲法》第10條“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的憲法性基礎(chǔ)，但是處在下位法的《民法通則》、《物權(quán)法》并沒(méi)有將《憲法》的原則性規(guī)定在基本法律部門(mén)中加以具體明確的規(guī)定，導(dǎo)致在基本法律的層次上缺乏對(duì)農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系的有效規(guī)制。《土地管理法》是比《民法通則》、《物權(quán)法》效力等級(jí)低得多的法律形式，卻超越了以上兩個(gè)法律的位階，直接做出了具體明確的卻沒(méi)有能夠完全符合《憲法》精神的規(guī)定，這本身就不符合法律的效力等級(jí)劃分。也正是由于真正屬于法律層次的規(guī)范的缺失，《土地管理法》的一法獨(dú)大，導(dǎo)致人們將其作為規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的最高層次的法律?！锻恋毓芾矸ā返牧⒎ㄗ谥己土⒎康脑谟诒Ｕ瞎兄频耐恋厮兄疲ㄟ^(guò)對(duì)國(guó)有土地和集體所有土地的二元?jiǎng)澐?、土地用途管制以及?guó)家征收等行政手段，壟斷土地市場(chǎng)，嚴(yán)格限制農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)在土地市場(chǎng)的自由流轉(zhuǎn)。

自改革開(kāi)放以來(lái)，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問(wèn)題，始終是處于法律規(guī)范落后于實(shí)踐的事實(shí)狀態(tài)。我國(guó)《土地管理法》雖然嚴(yán)格限制農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，但土地市場(chǎng)供不應(yīng)求的現(xiàn)實(shí)要求農(nóng)村集體建設(shè)用地必須參與到土地市場(chǎng)中，為工業(yè)化、城市化提供足夠的土地資源。自從2001年順德市被國(guó)務(wù)院法制辦公室和國(guó)土資源部作為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)之后，珠江三角洲地區(qū)包括佛山市、中山市、東莞市、深圳市和廣州市乃至廣東省進(jìn)行了農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律實(shí)踐，并且都制定了地方性的規(guī)章制度，對(duì)本地區(qū)的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)進(jìn)行了必要的、有效的調(diào)整，滿足了工業(yè)化、城市化對(duì)土地的需求，促進(jìn)了農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。珠江三角洲各個(gè)地區(qū)的地方性規(guī)章制度，基本上都突破了《土地管理法》的限制，主要表現(xiàn)為明確農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利主體，建構(gòu)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場(chǎng)，允許農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)與國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)一樣具有平等的法律地位，在土地市場(chǎng)中與國(guó)有建設(shè)用地公平競(jìng)爭(zhēng)、自由流轉(zhuǎn)，提高了農(nóng)村集體建設(shè)用地的產(chǎn)出效率，同時(shí)通過(guò)對(duì)轉(zhuǎn)讓農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)收益的公平分配，保障了農(nóng)民的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。珠江三角洲地區(qū)的實(shí)踐證明，為了更好地調(diào)整農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，不能簡(jiǎn)單地將效率的提高作為主要目的，而是應(yīng)該將公平(平等)作為首要的價(jià)值目標(biāo)，在公平(平等)得到實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，保證效率的提高，同時(shí)還必須尊重農(nóng)民的流轉(zhuǎn)意愿，保證土地自由流轉(zhuǎn)的有序進(jìn)行。只有這樣，才能對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)關(guān)系進(jìn)行有效調(diào)整，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)法律制度的法律價(jià)值和法律目的。

五、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)《土地管理法》關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)方面的法律制度存在著明顯的缺陷與不足，不符合法律的基本價(jià)值的要求，同時(shí)也不符合我國(guó)《憲法》關(guān)于土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓的法律要求。珠江三角洲地區(qū)關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的社會(huì)實(shí)踐和法律實(shí)踐取得了許多的突破和創(chuàng)新，體現(xiàn)了法律制度的基本價(jià)值。我們應(yīng)該修改現(xiàn)行《土地管理法》，提高它的法律效力等級(jí)，以基本法律的形式將其改名為《土地法》，在堅(jiān)持農(nóng)村集體土地所有制的基礎(chǔ)上，以社會(huì)本位代替國(guó)家本位，以一體保護(hù)代替二元區(qū)分，貫徹自愿、公平、平等、自由、秩序、效率原則，依照“同地同權(quán)、同地同價(jià)”的規(guī)則，建立統(tǒng)一的土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)制度，保障農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)在土地市場(chǎng)中的公平競(jìng)爭(zhēng)和自由流轉(zhuǎn)，提高土地的利用效率，維護(hù)良好的土地流轉(zhuǎn)秩序，保障農(nóng)民的合法權(quán)益，保障農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。

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