葉正國

（武漢大學，湖北 武漢 430072）

傳統(tǒng)司法權大多是裁斷權，法院在形式法治的框架內(nèi)依法裁判，行政訴訟的主要功能是解決行政糾紛。隨著行政權的不斷擴張，行政法治逐步轉向實質法治，現(xiàn)代的司法則逐步側重于制約行政權力、維護行政法秩序。例如有些行政案件具有全國性，有些則涉及制度的構建，行政判決不僅要考慮個案的公正，更要對其進行制度性效應的考量。因此，行政訴訟理論需要重構，行政訴訟制度亦需要重新檢視，并在行政訴訟的實踐中不斷修正。近年來，同一或相似的行政案件不斷出現(xiàn)在媒體上，例如，招生就業(yè)歧視案①以及學生與學校的糾紛案②。目前，行政判決的效力僅能羈束個案，有些案件雖具有同一性，但判決的結果相差甚遠，有的甚至截然相反，對其他行政主體處理同類事項也沒有約束力，這在一定程度上破壞了法律的統(tǒng)一性?，F(xiàn)有行政判決的效力制度大多是對民事判決的借鑒，缺乏系統(tǒng)性和自足性研究，而行政訴訟不同于民事訴訟，行政訴訟的法律淵源、審判體制和判決效力等方面都有一定的獨特性，具有一定的客觀性，主要目的在于保證行政行為的合法性。因此，必須對行政判決的效力進行理論的重釋和制度的建構，而對行政判決的效力研究的首要任務是界定行政判決的效力范圍，在此基礎上才能建構起適應當代中國行政法治發(fā)展需求的行政判決的效力體系。

一、行政判決溢外效力的理論界說

（一）行政判決效力的雙重性

目前，學界對行政判決效力的內(nèi)涵和外延的界定紛繁復雜。一般來說，行政判決的效力主要包括以下三種。一是既判力。它分為形式既判力和實質既判力：前者是指一旦行政判決經(jīng)過作成、宣示和送達，法院受其約束，不依法定程序不能對其進行變更，不能以非法定救濟渠道廢棄原判決；后者是指即使在其他訴訟程序上也必須以現(xiàn)有的裁判內(nèi)容為準則。如果任何主體都可以對該行政判決改變，糾紛永遠得不到解決，司法權將變得可有可無，行政法秩序將失去司法的防線［1］。因此，既判力針對個案的判決結果，是一種確定力和不可變更力。二是形成力。行政判決的形成力的內(nèi)涵和外延不同于民事判決的形成力，不僅包括使原有法律關系變動、消滅或產(chǎn)生新的法律關系的效力，還包括“法律效力”。更確切地說，形成力是指行政判決作成具有法律效力的內(nèi)容，主要包括變更、消滅和產(chǎn)生法律關系、填補法律漏洞、法律沖突選擇和不確定概念的具體化③。因此，形成力的主要功能是基于對個案形成明示或默示的法律規(guī)范。三是執(zhí)行力。它主要指當事人對具有判決內(nèi)容的實現(xiàn)力和行為的拘束力。行政判決是國家審判權力的表達，當事人必須受到該判決內(nèi)容的拘束，其他行政主體在對類似事項處理時也必須受該判決的羈束，不得作出與此判決相背的行政行為。因此，執(zhí)行力主要是對相關主體行為的框范，任何主體在行為上應該遵循而不能逾越判決。

行政判決是法院就行政案件經(jīng)過審理所形成的法律判斷，自然對個案具有約束力，相關的法院和當事人必須遵循既有的判決，非經(jīng)正當程序不得改變行政行為的判決。如《行政訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人必須履行人民法院發(fā)生效力的判決、裁定?！比欢?，行政判決不同于民事判決，其涉案訴訟標的具有一定的公共性，行政訴訟具有制約行政權和維護行政法秩序等功能，行政判決的效力除了個案效力外，還應該具有溢外效力。這里的“溢外”主要是對個案來說的，是一種超出個案的普遍化的效力。以既判力和形成力為例，行政判決的既判力不僅要求涉案的主體不能隨意改變，同時其他主體也必須受其約束，不能改變判決內(nèi)容。最高人民法院2007年頒布的《關于加強和改進行政審判工作的通知》第20條明確指出：“充分尊重生效裁判的既判力，防止對同一事實或同一法律問題做出不同裁判。”而對類似事項具有溢外效力主要體現(xiàn)在形成力上。行政法是協(xié)調公共利益和個人利益的法，其本身具有一定的模糊性和不確定性，需要在司法實踐中對其具體化，法院在審理時已經(jīng)對其進行了類似的具體化，在后案中沒有特別的理由需要按照該判決所確立的標準進行。因此，行政判決的效力具有雙重性，不僅對個案和涉案的法院和當事人具有約束力，同時對其他主體和類似的事項具有一定的拘束力或影響力。

（二）行政判決溢外效力的機理

行政判決的溢外效力是指行政判決對個案外的其他相似的主體和事項具有一定的約束力或影響力。行政判決的溢外效力和行政判決的個案效力具有一定的區(qū)別。行政判決的個案效力實質上是法律上的約束力，是一種規(guī)范性的拘束力，也是一種“強效力”，是行政判決的自在或內(nèi)在的法秩序維護功能。然而，行政判決的溢外效力是對個案的超越，只是行政判決的外在功能，并不是一種原生性的效力，是一種“弱效力”。因此，行政判決的溢外效力只是由個案而衍生出來的效力，具有次生性、外圍性、輻射性和普遍性。行政判決溢外效力的主觀范圍、客觀范圍和時間范圍等需要區(qū)別對待，有的是法律上的約束力，如既判力和部分形成力與執(zhí)行力。但大部分形成力和執(zhí)行力則有時只是一種事實上的導向力或影響力，只是基于法律的統(tǒng)一性、誠信原則和司法的權威等對行政判決所確定的法律遵循。這種效力雖然比較弱，但是法律的具體化，可以說是“再立法化”。然而，雖然行政判決具有一定的溢外效力，但并不是作為判例法，因此并不是法律淵源。行政判決的溢外效力并不是指行政判決具有立法權，其目的不在立法，而在統(tǒng)一法律的適用，只是在客觀上起到一種立法的功能，這只能說是一種附隨的效果。行政判決的溢外效力對法院來說是基于司法公信力和權威的考慮，而對行政機關的約束則是基于司法審查權的最終裁斷，其他行政主體進行同一事項應以前判決確定的依據(jù)為準，否則進入司法則面臨著前訴一樣的判斷，這客觀上對行政機關產(chǎn)生了一種逆向的效力。行政判決對某類行政行為最終定性，是行政法規(guī)范的具體化，對行政機關的未來行為具有提醒、警示和促使其反省的作用。

行政判決的溢外效力本質上是一種制度性效力，在一定程度上是司法權的擴大。其存在的根基在于價值選擇的最優(yōu)化，司法基于程序、理性和技藝對法律作出權威詮釋，在法律模糊或空白、立法滯后和法的安定性之間選擇由司法機關遵循經(jīng)驗主義的進路為涉案事務供給法制可以保持法律的穩(wěn)定性和開放性之間的均衡。然而，如同法律不能對任何事物規(guī)范一樣，判決的溢外效力也有一定的局限性，也有適用的界限，在我國《立法法》沒有修改之前，前案判決只能作為后案判決的裁判理由，而不能作為裁判依據(jù)。一般來說，如果行政法律的規(guī)定比較具體和明確，法官可以直接適用法律，在這種情況下并沒有溢外效力存續(xù)的可能性，但在實踐中很多疑難案件、法律規(guī)定不明確的案件抑或是法律規(guī)范空白的案件，無法直接從法律條文中通過推理、歸納和涵攝等方法得出唯一的結論。在立法沒有對其明確規(guī)定之前，行政判決的溢外效力可以起到功能替代的作用，因此行政判決的溢外效力所針對的案件在實踐中具有一定的特殊性。例如，我國《就業(yè)促進法》第30條規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。”在很長一段時間內(nèi)，乙肝歧視在我國行政機關招錄工作人員中普遍存在，這樣的案例具有高度的同質性，如果判決對后訴法院和行政主體沒有拘束力，裁斷不一就是對《就業(yè)促進法》權威的規(guī)避，如乙肝歧視第一案張先著案判決蕪湖市的具體行政行為證據(jù)不足違法，浙江瑞安陳舜元案卻被駁回起訴，不過很多地方已經(jīng)取消了在公職人員招錄中的乙肝檢測，這得益于司法實踐對立法的影響。

（三）行政判決的溢外效力的形式

目前，我國對判例的研究相對比較薄弱，大多數(shù)論述仍然受制于法源／非法源、規(guī)范拘束力／事實拘束力和司法權／立法權的既定框架，對行政判例進行專門的研究更是寥寥無幾。行政判決的溢外效力如果囿于這種觀念上的理論框定，而不關注現(xiàn)實世界的復雜性，相關的分析與結論都必然粗糙而不深入。判例和成文法的融合已經(jīng)成為兩個法系的共同潮流，對行政判決溢外效力的研究的關切不應該停留在有無的問題上，而是怎樣適用和適用什么［2］。因此，對行政判決的溢外效力形式的分類則尤為必要，以溢外效力的性質為標準可分為三種。第一，反射效力。行政判決作為一種法律事實可能對特定第三人的相關法律關系起發(fā)生、變更或消滅的作用，因為個案判決而對第三人或其他主體或事項的利益產(chǎn)生有利或不利的影響［3］。例如，集團訴訟、代表訴訟以及公益訴訟等的反射效力不僅包括當事人，還包括被代表人或受益人。第二，規(guī)范約束力。這主要是對一些經(jīng)過法定程序確立的具有一定立法功能的案例，在我國經(jīng)過最高法院批復的案件是一種司法解釋，具有規(guī)范約束力，指導性案例制度目前還沒有。以后，應逐漸建立上級人民法院的行政判決對下級法院具有一定約束力的制度，下級人民法院有遵守上級人民法院的義務，尤其是全國法院對最高法院的尊重，這樣可以減少內(nèi)部請示制度，理順上下級法院的訴訟關系。第三，參照效力。雖然這些行政判決沒有法律上正式的約束力，但具有一定的效力或可參考等導向的效力，后案法院不依照前案法院判決時應該說明理由，基于一定的理由也可以對其進行變更，這種效力實際上是處于規(guī)范拘束力和事實拘束力之間的一種制度性效力，主要包括判決思路的內(nèi)容說服力和權威判決的形式說服力。參照效力的內(nèi)在基礎是行政判決的說理性和說服力，是一種內(nèi)在的指導力，在制定法沒有修改的情況下，前案的判決在一定程度上可作為該類似事項是否合法的判準。

二、行政判決溢外效力的功能闡釋

（一）提高司法的公信力

在現(xiàn)代社會，行政、立法與司法的分權逐漸由單向轉為雙向的耦合制約，司法和行政并不是立法的附設，立法機關、行政機關和司法機關之間的權力呈現(xiàn)出同質、共享和制衡等特征，法院并不是機械地執(zhí)行法律，在適用法律過程中會融入自身對法律的理解，有時還有一定的造法功能?，F(xiàn)代行政訴訟在本質上是國家機關之間的一種權力制約機制，既然立法不能夠對行政機關進行明確的規(guī)制，通過行政訴訟法院可以對行政機關進行動態(tài)的監(jiān)督和制約。此外，分權的政治體制要求行政主體應尊重和接受司法機關的裁斷，主要在于司法的公正性和權威性，因此要求司法的統(tǒng)一性，而統(tǒng)一的司法必然要求法院尊重前訴的判決，不能作出與既判事項相反或矛盾的判斷［4］（p．55）。在一定程度上，司法已經(jīng)由單純的定紛止爭功能逐漸轉向具有一定的造法和治理等的復合功能。立法中心主義的法治觀與一整套理性主義的形式主義法的建構密不可分，在現(xiàn)代社會立法者不可能制定出一部完美的行政法典來解決所有行政問題，讓法院在司法實踐中嚴格按照法律條文進行?，F(xiàn)代社會很多法律文本都有一定的裁量空間，個案中法官的動機、偏好、預設和方法等在一定程度上決定了解釋的結果，法院可以在審判過程中融入治理考量。行政訴訟具有實現(xiàn)客觀的法律秩序的目的，作為客觀的行政法秩序的最終目的在于維護法律規(guī)范的一致性，滯后的行政立法往往難以滿足司法對規(guī)則的需求，但這并不是說法院不能代替立法機關和行政機關選擇和裁斷，而只是在邊界雖然較為模糊但畢竟相對正確的法律空間內(nèi)進行。行政判決的溢外效力對法院來說也有一定的自縛力，行政判決的溢外效力則要求后案法院在一定程度上遵循或參照前案法院的判決，后案法院如果沒有更強理由，不能隨便做出與原判決不一樣的認定，并不因為后案的法院是上級法院就可以隨意改變原有裁斷，這構成了對法院的制約，防止法官的恣意。因此，行政判決的溢外效力促使法院更加理性，而且是法治的根本表征，從而可以提高司法的公信力。否則，同案不同判則會給人們造成司法恣意的印象，最終將損害司法的公信力，如同樣是公安機關以刑事偵查為名干預經(jīng)濟糾紛，扣押財產(chǎn)的案件，兩個法院的判決結果卻不一樣，一個法院認為是超越職權④，另一個則認為是濫用職權⑤。

（二）推動行政法治的實現(xiàn)

1999年九屆全國人大二次會議將“依法治國，建設社會主義法治國家”載入憲法，而依法執(zhí)政和依法行政是建設社會主義國家的關鍵，隨后2004年國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，明確提出依法行政的目標是法治政府，自此行政法治建設在我國提上議事日程。法治主要是使權力服從法律規(guī)制的事業(yè)，核心內(nèi)容在于國家權力行為、規(guī)范與制度的持續(xù)性，是規(guī)則形成和實現(xiàn)的過程［5］（p．91）。法的安定性是實現(xiàn)法治的重要條件，包括法律規(guī)范的安定性和法律秩序的安定性，法安定性意味著行為的可預期性，因此法安定性原則主要被視為客觀法的基本原則［6］。行政判決的效力在一定意義上是為實現(xiàn)法律的效力而對判決進行法律保護，行政訴訟具有客觀訴訟的性質，行政判決是中立的判決，是對行政行為合法性的評價，維護客觀的行政法秩序，將行政行為納入行政法治軌道。行政判決對原有的行政法律關系予以消滅或變更，或對法律漏洞進行補充，對不確定性法律概念具體化，行政判決是對特定情境中應當適用的行政法是什么的確定，這是一道只有一個標準答案的選擇題，但標準答案究竟是什么是可以爭議 的［7］（p．168）。因此，雖然行政判決的溢外效力并不是說確定判例法，也與立法不同，但根本上也是一種規(guī)則形成機制。

行政判決的溢外效力對行政法治的作用主要體現(xiàn)在監(jiān)督和制約行政權力，確保其在法治軌道內(nèi)，保障公民的合法權利。一個法域之內(nèi)只能有一種法律秩序，而行政法的抽象和沖突，甚至法律空白對整個法治秩序的穩(wěn)定性產(chǎn)生不利影響。如果沒有溢外效力，撤銷判決中的被撤銷行政行為可能會重新作出。如果拘束力只對個案當事人或者只對此一事項有效，那么司法不能有效地制約和監(jiān)督行政權。行政行為大多具有類型性，如果其他行政主體在同一事項上作出不同的行為，不僅損害了司法權威和法制的統(tǒng)一，而且會使違法的行政行為得不到糾正，這樣使司法審查制度的實效便大打折扣，勢必會對法律的安定性等造成損害，使行政法治的建設陷入惡性循環(huán)。如果行政判決具有溢外效力，類似或同一的行政案件經(jīng)過累積同種案例作出了同種的判斷結果，因此社會對法院類似事項的裁判結果具有預測可能性，在客觀上具有拘束或影響其他行政主體的行為的效力。行政判決的溢外效力維護了司法的權威性和法律的穩(wěn)定性，遏制了行政行為的違法沖動，保障了相對人的合法權益，從而推動行政法治的發(fā)展。

（三）促進行政法的發(fā)展

現(xiàn)代國家逐步進入行政國家，行政事務深入社會的各個角落，社會的風險性、復雜性和多變性要求行政機關能夠根據(jù)實際情況作出適當?shù)男姓胧?，通過立法規(guī)制行政權力在實踐中有所減弱，而法律的根本價值在于穩(wěn)定性、明確性和預期性，由此行政和法律之間存在著張力。在現(xiàn)代社會、行政法的法典化存在一定的困難，呈現(xiàn)出碎片化的現(xiàn)象，不僅所涉及的文本種類較多、層次龐雜和內(nèi)容抽象，法律空白或法律漏洞更是層出不窮，很多行政行為并沒有實定法的依據(jù)，強調控權的規(guī)則主義行政法也與行政的現(xiàn)代性相脫節(jié)，不能回應社會的現(xiàn)實訴求，立法對行政機關的授權不斷擴大，行政法逐漸從規(guī)則主義轉向功能主義。因此，行政法的生成和發(fā)展必須既克服自身的僵硬性，同時也要避免過于靈活造成的規(guī)制失靈，而行政判決的溢外效力將把司法的理性和法的作用結合起來，根據(jù)行政案件的溢外效力，后案法院在審理類似案件必須援引或參照前案的裁決理由和結果，從而使行政法自我生成、行政法的法典化困境可以通過因案生例的方式消解，在保持行政法的自在性的同時實現(xiàn)了行政法的發(fā)展［8］（p．53）。當然，這并不是說要在我國建立行政法的判例法淵源，其只是行政法的一種生成機制。

此外，行政法文本并不是行政法規(guī)范，而只是行政法的規(guī)范性陳述，行政法規(guī)范需要通過一定的法律技術和方法才能轉化為行政法規(guī)范，其并沒有唯一性，而是具有一定的情境性。司法本質上是一種裁判行為，凱爾森把司法判決稱為“個別規(guī)范”，判決中包含著默示或明示的法律規(guī)范的區(qū)分，可以抽取與其他案件共性的信息［9］（pp．40－41）。行政法規(guī)范性陳述的不確定性、沖突和空白等需要通過司法進行界定、選擇和填補，在法律目的、原則和理念等基礎上對法律進行體系化的思考，在一定程度上發(fā)現(xiàn)和明確了進入司法的行政法規(guī)范，是實在法的細則化和具體化，具有彌補成文法的抽象性與一般性的特殊功能，司法扮演了一定的造法角色，是法院發(fā)展的行政法的途徑之一［10］。

三、行政判決溢外效力的制度建構

（一）完善指導性行政案例制度

案例指導制度是在法律規(guī)范的臨界點不確定的情況下，前案判決對成文法的解釋適用于待決案件的制度。指導性行政案例制度是我國指導性案例制度的主要組成部分，也是我國指導性案例制，也是我國行政判決溢外效力的制度實踐。2004年法院“二五改革綱要”提出要建立指導性案例制度，2010年最高人民法院出臺《關于案例指導工作的規(guī)定》，對指導性案例制度進行了具體的規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照”。顯而易見，行政性指導案例具有一定的溢外效力，其他主體具有參照的義務，但是并沒有明確的規(guī)范拘束力。我國的案例指導制度并沒有區(qū)分行政性案例指導制度和民事、刑事案例指導制度，事實上，三種指導性案例制度存在的根基和需要解決的問題并不完全相同，相應的制度構建也應該有所區(qū)分。因此，應該將指導性案例制度的構建面向行政法的法理要義、現(xiàn)有的政治與司法制度以及行政訴訟實踐，從實踐理性的進路進行經(jīng)驗性的制度建構。就目前來說，指導性行政案例制度應該從以下幾個方面完善。第一，指導性案例制度實際上是一種準司法解釋制度，而司法解釋是法律文本的延伸和細化，因此應明確指導性行政案例的拘束力。無論刑事和民事指導性案件的效力如何界定，而指導性行政案件應該明確其具有規(guī)范的約束力，除了其經(jīng)過繁瑣的案例申報和遴選程序，并且具有嚴密而規(guī)范的敘事邏輯，由最高法院發(fā)布，除具有法律統(tǒng)一適用的職責和功能之外，最重要的是行政法文本本身的模糊性和適用場景的政治性，明確其約束力可以減少行政訴訟在實踐中的困頓，限制法院在立案和判決等方面的恣意。第二，應明確規(guī)定指導性行政判決溢外效力的客觀范圍包括行政判決的決定性判決理由，而不僅僅是裁判要旨，同時在公布指導性行政案例的時候應該附上判決書原文。第三，應分別建立全國統(tǒng)一和地方行政案例指導制度，這是因為行政判決溢外效力的空間以其所依據(jù)的法律的效力空間為界，法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章等可以輻射到全國，這應由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布。有些行政案件的依據(jù)是地方法規(guī)、地方政府規(guī)章，其只能輻射到該行政區(qū)域，因此一些案件應該由這些地方的高級法院或中級法院發(fā)布，主要拘束涉及該行政區(qū)域事務的后案。

（二）建立溢外效力的適用制度

行政判決具有溢外效力，并不是說其所作出的法律結論的唯一正確性，除既判力和部分形成力與執(zhí)行力外，這些行政判決溢外效力的正當性與合法性建立在程序上的說理和實體上的說服，已經(jīng)遵循成規(guī)只是基于法安定性的考量，大多只是一種推定的合理性。因此，如果行政判決本身不符合法律規(guī)定，可以通過對其進行補正或撤銷再審后才能取得溢外效力，是建立在終局判決合法性的基礎上。然而，即使終局行政判決合法，溢外效力也需要進行審視后才能遵循，這就需要一定的程序予以認定。具體來說，第一，對兩案的必要事實進行比照，行政判決是否對待判決案件產(chǎn)生溢外效力的前提就是對形成判決具有實質意義的基礎事實即必要進行比較，這是確定兩案類似的關鍵，至于“必要事實”并沒有形成明確的標準。相似行政行為或案件的必要事實可能不一樣，如該判決所依據(jù)之法律廢除或修正，或情勢變更或特別有說服力的理由，溢外效力能力便自然失去存在的基礎，如乙肝歧視案中判決此招生行為違法，但是對一些特殊行業(yè)如醫(yī)護等專業(yè)涉及大眾的身體健康，在這種情況下適當進行乙肝禁止也是必要的。第二，對類似案件采用“區(qū)別技術”確定，必要事實的確認本身就是后案法院形成決定性判決理由的前提，區(qū)別技術的核心在于前案的決定性判決理由是否對當前案件適用［11］。對決定性判決理由的確定只能通過逆向論證的方法，即如果沒有此決定性判決理由，判決的結果即無法成立，否則便不是決定性判決理由。第三，對案件的客觀結果進行均衡。如果嚴守行政判決的溢外效力可能損害法律和危及司法權威時，就應該以法定的渠道來破除原有的溢外效力，糾正錯誤或依具體情況判斷以追求實質正義。第四，提供更強理由改變前案的行政判決，任何行政判決都不是不變的，社會在不斷發(fā)展變化，前案的判決可能會被后案推翻，特別是對于參照效力來說，后案法院或行政機關可以徑自不遵照，而對規(guī)范拘束力和反射效力也需要通過法定程序予以變更。

（三）健全司法公開制度

行政判決的溢外效力在實踐中適用的前提必須是司法公開制度的健全，主要是判決書的公開制度。第一，如果沒有判決書的公開制度，行政判決的溢外效力就成為無源之水無本之木。只有判決書能夠全部公開，最好是在網(wǎng)上全文公布（如香港法院的判決書就可以在其網(wǎng)站全文查閱和下載），其他主體才能夠對個案中的法律運用和事實認定進行全面了解，這樣才談得上對其他主體在類似事項上具有拘束力。第二，判決書的公開也可以為理論界或實務界對案例進行類型化的整理和研究提供便利。普通法系判例法制度的發(fā)達離不開研究者對先例的解讀、歸納、評價和抽象，學界經(jīng)過持續(xù)性的研究，對行政判決進行簡約工作，這樣不僅可以形成豐厚的理論資源，而且還有助于后案法院對前案判決的遵循。第三，判決書的公開也可以促使同類或類似案件進行充分的競爭，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的結果，行政判決的溢外效力允許案件之間的競爭和論證，要求法官在判決書中加強說理，對法律作出詳盡解釋，建立在堅實的論證和說理基礎上的行政判決書才能為后續(xù)判決遵循前面判決提供正當性基礎。雖然可能會出現(xiàn)對同樣的法律問題認定的不同，其實質上是一種競爭，后案法院可以經(jīng)過衡量選擇最優(yōu)的案件。因此，應該建立行政案件準確、快捷、方便的查詢比對系統(tǒng)，將行政判決書盡快在網(wǎng)絡上實行同步公開。

四、結語

當前我國經(jīng)濟地位的階層化日趨明顯，而社會領域的結構化程度仍然不高，因此很多問題并不能通過“一刀切”的方式予以解決，否則在個案中行政機關、個人和社會組織基于各種原因可能會做出與法律規(guī)則不一致甚至相互沖突的選擇，從而在一定程度上虛置和瓦解法律。在此背景下，行政法呈復雜化趨勢，過渡性、復合性、妥當性和模糊性成為一個動態(tài)的現(xiàn)實，行政判決不僅要裁決行政機關和行政相對人的糾紛，更涉及司法權和行政權關系的處理，行政法秩序的恢復和維護，同時也承擔一定的“造法”功能。無論是基于形式理性而追求“同案同判”，還是基于實質理性而追求“個案正義”，行政判決的溢外效力試圖在二者之間找到平衡點，實質上是相關主體在協(xié)商中達成共識和凝練法律合意。在這一過程中，法院應最大程度地依照形式化適用法律追求普遍正義或形式正義，同時也要按照正義的差別原則兼顧實質正義，這不僅考慮了社會現(xiàn)象的復雜性，同時也重視化解行政法面臨的“形式化危機”所需的反思理性和實質理性［10］。因此，承認行政判決的溢外效力既是規(guī)制行政權的應有之義，也是法制統(tǒng)一的必然要求，更是實現(xiàn)司法公正的內(nèi)在邏輯。目前，在我國對行政判決的溢外效力還沒有共同的認識和制度權威，但一旦確立溢外效力的制度，主要貢獻在于引起相關制度的改變，如可以弱化行政案件的內(nèi)部請示制度，同時強化審級制度和司法公開制度，促使公民的生活處境改善。如乙肝歧視案帶來的乙肝檢測的廢除，田永案帶來的是正當程序成為判決依據(jù)。總之，行政判決溢外效力的研究和適用將會促進法律適用的柔韌性、穩(wěn)定性和開放性，統(tǒng)合法律的形式正義和實質正義，融合法治的靈活性和規(guī)范性。

注釋：

①自張先著案判定具體行政行為證據(jù)不足違法后，有關招生就業(yè)歧視的案例未曾間斷地見諸報端，歧視的主要內(nèi)容包括身高、傳染病、性別和地域等方面，各地法院的判決也不一樣。參見《北京晚報》2002年8月19日，《中國青年報》2008年1月9日，等等。

②自田永訴北京科技大學勝訴后，我國以學生訴學校案件激增，大部分涉及學位證、畢業(yè)證、退學、招生、不作為等方面，如劉燕文案、呂廣案、洪萍案、樊興華案、謝文杰案、黃淵虎案、李向榮案、余波案、阮向輝案，等等。各地法院的判決也不一樣。

③雖然根據(jù)我國法律規(guī)定法院不具有填補法律漏洞、法律沖突選擇和法律解釋等權力，但在司法實踐中這三種權力隱性存在，只不過大多沒有在判決書中顯現(xiàn)。

④張曉華訴磐安縣公安局限制人身自由、扣押財產(chǎn)行政案，參見《最高人民法院公報》1994年第4期。

⑤黃梅縣振華建材物資總公司訴黃石市公安局扣押財產(chǎn)及侵犯企業(yè)財產(chǎn)權案，參見《最高人民法院公報》1996年第1期。

［1］ 楊建順．論行政訴訟判決的既判力［J］．中國人民大學學報，2005，（5）．

［2］ 黃維辛．重新檢視判例的拘束力與解釋［J］．月旦法學雜志，2013，（2）．

［3］ 江國華，張倩．論行政判決的反射效力及其強度［J］．法律科學，2013，（1）．

［4］ 汪漢斌．行政判決既判力研究［M］．北京：法律出版社，2009．

［5］ 陳新民．德國公法學基礎理論（上）［M］．北京：法律出版社，2001．

［6］ 劉飛．信賴保護原則的行政法意義——以授益行為的撤銷與廢止為基點的考察［J］．法學研究，2010，（6）．

［7］ 何海波．實質法治：尋找行政判決的合法性［M］．北京：法律出版社，2009．

［8］ ［日］穗積陳重．法律進化論［M］．黃尊三．北京：中國政法大學出版社，1998．

［9］ ［奧］凱爾森．法與國家的一般理論［M］．沈宗靈．北京：中國大百科全書出版社，1996．

［10］ 余凌云．法院如何發(fā)展行政法［J］．中國社會科學，2008，（1）．

［11］ 楊力．中國案例指導運作研究［J］．法律科學，2008，（6）．

［12］ ［德］圖依布納．現(xiàn)代法中的實質性要素和反思性要素［J］．矯波．北大法律評論，1999，（2）．