田曼莉, 余澤之

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院， 上海 200092)

隨著近代媒體、傳播手段的飛速發(fā)展，人格利益受到跨國侵害的可能性顯著增強(qiáng)，其導(dǎo)致的損害有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。[注]①[日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，[日]鈴木賢等譯，北京：北京大 學(xué)出版社，2009年，第1頁。作為民法典第九編的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)其中的內(nèi)容不僅承襲了《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”等已有的規(guī)定，而且有諸多引人注目的創(chuàng)新之舉，如“人格權(quán)”三個(gè)字第一次出現(xiàn)在我國的沖突法立法中，這一創(chuàng)新體現(xiàn)出我國立法者對(duì)跨國人格權(quán)保護(hù)問題的重視。但它也帶來了新的問題，需要研究和完善。

一、 《法律適用法》第十五條適用中的問題及解決

《法律適用法》第十五條規(guī)定：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法?！逼溥m用過程的重要環(huán)節(jié)是對(duì)“人格權(quán)的識(shí)別”和對(duì)“人格權(quán)內(nèi)容的確定”，因此，正確理解“人格權(quán)”和“人格權(quán)的內(nèi)容”對(duì)于該條款的準(zhǔn)確適用至關(guān)重要。換言之，人格權(quán)實(shí)體法制度決定第十五條能否得到準(zhǔn)確適用。

學(xué)理上，以權(quán)利客體和作用為標(biāo)準(zhǔn)，人格權(quán)常被分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。一般人格權(quán)的客體是一般人格利益，其作用是指導(dǎo)具體人格權(quán)，并將對(duì)沒有歸入人格權(quán)的人格利益的保護(hù)責(zé)任歸屬于自己；具體人格權(quán)是將每一個(gè)具體的人格利益作為客體，調(diào)整和保護(hù)該種具體的人格利益，而按照權(quán)利客體的不同和法律保護(hù)方法的不同，具體人格權(quán)又被劃分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)兩類，前者包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)三種，后者包括姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)等等。[注]②、④ 楊立新：《人格權(quán)法》，北京：中國法制出版社，2006年，第23；25、26頁。簡言之，一般人格權(quán)是以人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)為其內(nèi)容；一般人格權(quán)的具體化，就是各類具體人格權(quán)。[注]③張文顯：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社，2004年，第138頁。雖然兩者特點(diǎn)不同，但不論是哪種類型的人格權(quán)，其內(nèi)容都指的是“人格權(quán)法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)”。人格權(quán)的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，是指權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定，依據(jù)自己的意愿，為實(shí)現(xiàn)自己的人格利益，為某種行為或不為某種行為的可能性；人格權(quán)的義務(wù)是指人格權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)主體為了滿足權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其人格利益，而不為一定行為的必要性。[注]②、④ 楊立新：《人格權(quán)法》，北京：中國法制出版社，2006年， 第23；25、26頁。

我國目前還未出臺(tái)專門的人格權(quán)法，關(guān)于“人格權(quán)內(nèi)容”的實(shí)體法規(guī)范主要散見于《民法通則》以及相關(guān)法律解釋、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》、《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》等。例如，姓名權(quán)的內(nèi)容在《民法通則》第九十九條有明文規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用和假冒”；此外，肖像權(quán)和名稱權(quán)在《民法通則》第一百條有規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像；法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。”而有關(guān)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定見該法第一百零一條：“公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！绷硗庠谧罡呷嗣穹ㄔ河“l(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》的第139、140、141款分別對(duì)肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)和名稱權(quán)的具體內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充[注]參見最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》：“139.以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。140.以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。以書面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽(yù)，給法人造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為。141.盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為。”。但是，這些已有的有關(guān)人格權(quán)內(nèi)容的規(guī)定不僅簡單、模糊，甚至存在明顯的漏洞和空白。這必然給人格權(quán)沖突規(guī)范的適用——尤其是《法律適用法》第十五條的適用帶來困難。

可以說只要實(shí)體法本身存在著漏洞和空白，就可能直接致使第十五條所指向的準(zhǔn)據(jù)法不存在。以隱私權(quán)為例，我國目前民事實(shí)體法律并未有對(duì)隱私權(quán)具體內(nèi)容的規(guī)定，只是在《侵權(quán)責(zé)任法》第二條明確提到了“隱私權(quán)”這個(gè)概念，這表明我國法律雖承認(rèn)隱私權(quán)作為一種具體人格權(quán)的地位，但卻對(duì)于什么是隱私權(quán)、隱私權(quán)的權(quán)利界限等與隱私權(quán)內(nèi)容密切相關(guān)的問題都沒有做出規(guī)定。在這種立法現(xiàn)狀下，如果原告即權(quán)利人的經(jīng)常居所地在我國，此時(shí)我國法院根據(jù)第十五條所指向的準(zhǔn)據(jù)法——我國法律——將無法確定原告所享有的隱私權(quán)的具體內(nèi)容。不過，雖然我國法律目前還沒有關(guān)于“隱私權(quán)內(nèi)容”的成文規(guī)定，但司法實(shí)踐走到了立法的前面，已經(jīng)審理了隱私權(quán)侵權(quán)案件。這些案件的審理在一定程度上起到了彌補(bǔ)“隱私權(quán)內(nèi)容”法律空白的作用，但仍然無法從根本上解決隱私權(quán)實(shí)體法律的缺位給《法律適用法》的適用帶來的困境。

近年來，我國法院受理的國內(nèi)隱私權(quán)侵權(quán)案件的數(shù)量有攀升趨勢(shì)，正是客觀的需要促使法院法官在審理相關(guān)案件時(shí)不得不對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容做出界定，而從司法實(shí)踐的結(jié)果來看，由于各法院對(duì)隱私權(quán)內(nèi)容的認(rèn)識(shí)存在著差異，導(dǎo)致對(duì)同類事實(shí)所做出的法律判斷截然相反。例如在均涉及到攝像頭的安裝是否侵犯他人隱私的兩件民事案件中，法院在各自的判決書中都未明確表述隱私權(quán)的內(nèi)容，但都對(duì)在公共場(chǎng)所安裝攝像頭是否侵犯他人的隱私給出了意見：一種意見認(rèn)為，攝像頭的監(jiān)控范圍雖是在公共場(chǎng)所，但是在與權(quán)利人的日常生活有密切聯(lián)系的公共部位，義務(wù)人的行為超出了合理限度，侵犯了權(quán)利人的隱私權(quán)；[注]參見(2011)滬一中民一(民)終字第288號(hào)判決書。另一種意見認(rèn)為，在公共領(lǐng)域安裝的攝像頭如果不能攝到權(quán)利人的私人領(lǐng)域，就不構(gòu)成對(duì)隱私權(quán)的侵犯。[注]參見(2011)滬二中民一(民)終字第1509號(hào)判決書。此外，值得引起注意的是，上海市最高人民法院在一起隱私權(quán)糾紛案件的裁決書中認(rèn)為，“隱私權(quán)是指自然人享有的對(duì)其個(gè)人的，與公共利益、群體利益無關(guān)的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的具體人格權(quán)?！盵注]參見(2011)滬高民一(民)申字第403號(hào)裁決書。這直接對(duì)“隱私權(quán)的內(nèi)容”作出了界定，并且引入了“群體利益”的概念，將群體利益列為在公共利益之外、確定隱私權(quán)界限的又一重要標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國是成文法國家，無“遵循先例”的原則，故縱使我國司法實(shí)踐已經(jīng)對(duì)“隱私權(quán)內(nèi)容”達(dá)成了統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，只要這些司法判決中所形成的規(guī)則未經(jīng)最高人民法院認(rèn)可并發(fā)布，也都無法對(duì)以后同類案件產(chǎn)生法律效力。

因此，我國司法實(shí)踐在維護(hù)人格權(quán)上的嘗試和出現(xiàn)的問題，很容易使人抱怨我國人格權(quán)實(shí)體法立法滯后，要求盡快完善人格權(quán)立法；當(dāng)然，解決我國《法律適用法》第十五條的適用困境的最直接、有效的方案也是相關(guān)實(shí)體法制度的完善。提出該解決方案不難，但是，在具體操作上卻不那么容易。因?yàn)?，根?jù)全國人大常委會(huì)2010年12月15日發(fā)布的議案審議結(jié)果報(bào)告[注]、② 參見http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=146275 ，訪問日期：2011年10月18日。，關(guān)于人格權(quán)的立法議案沒有被列為本屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，該報(bào)告“建議進(jìn)一步研究，認(rèn)為有的可待條件成熟時(shí)列入立法規(guī)劃或者年度立法工作計(jì)劃，有的可在起草或者修改相關(guān)法律時(shí)統(tǒng)籌考慮”[注]、② 參見http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=chl&gid=146275 ，訪問日期：2011年10月18日。。顯然，人格權(quán)法的出臺(tái)尚需時(shí)日。立法機(jī)關(guān)沒把人格權(quán)立法放到其立法規(guī)劃，一定意義上表明我國人格權(quán)法的出臺(tái)尚沒那么緊迫和必要?？紤]到現(xiàn)階段我國各地經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的不平衡狀況，盡管可能北京、上海等發(fā)達(dá)地區(qū)有需要保護(hù)人格權(quán)的訴求，但畢竟不能代表全國人民普遍的要求。因此，我國《法律適用法》立法過程中對(duì)相應(yīng)實(shí)體法制度及立法規(guī)劃關(guān)照不足，《法律適用法》有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定太超前。

事實(shí)上，采用侵權(quán)沖突法就可以很好地解決跨國人格權(quán)侵權(quán)問題。這方面的范例是日本的《法例》。它沒有關(guān)于名譽(yù)毀損以及對(duì)其他人格權(quán)侵害的規(guī)定，而是將涉外的人格權(quán)侵害當(dāng)作侵權(quán)行為來加以處理，所以日本對(duì)此也適用國際私法上的侵權(quán)行為的相關(guān)規(guī)定(或判例)，[注][日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，[日]鈴木賢等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第222頁。日本法院也采用這一作法，將涉外人格權(quán)侵害案件視為侵權(quán)案件處理?！斗ɡ返谑粭l是法定債權(quán)成立及效力的專門規(guī)定。它將“人格權(quán)侵權(quán)”納入法定之債的范疇，這也意味著把“人格權(quán)的內(nèi)容”的解釋一并納入到“人格權(quán)侵權(quán)是否成立”這個(gè)大問題中，由侵權(quán)法律適用法加以解決。

瑞士1987年12月通過的《瑞士聯(lián)邦國際私法》也并無關(guān)于“人格權(quán)內(nèi)容”的沖突規(guī)范，而是在第九編《債權(quán)》的第三節(jié)《侵權(quán)行為》中規(guī)定了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。有關(guān)人格權(quán)問題的第139條規(guī)定：“受印刷品、無線電、電視或其他大眾傳播工具的誹謗而提出的損害賠償訴訟，原告可以在下述幾項(xiàng)法律中選擇所適用的法律：(一)受害人的習(xí)慣居所地國家的法律；(二)加害人的主要營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地或習(xí)慣居所地的法律；(三)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的法律。定期播放的廣播侵權(quán)行為，適用播放地國家的法律。”顯然該法在解決人格權(quán)的法律沖突問題上，沒有單獨(dú)區(qū)分“人格權(quán)內(nèi)容”的法律適用與人格權(quán)其他方面問題的法律適用，同時(shí)賦予了侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法以一個(gè)盡可能寬的適用范圍[注]陳衛(wèi)佐：《瑞士國際私法法典研究》，北京：法律出版社，1998年，第188頁。。如果《法律適用法》能借鑒日本或瑞士的方式，就不會(huì)出現(xiàn)第十五條適用中的困難。

當(dāng)然，我們還可以采取另一個(gè)解決辦法，就是在人格權(quán)法出臺(tái)前，通過吸收有關(guān)司法實(shí)踐出臺(tái)司法解釋，完善人格權(quán)實(shí)體法。這在一定程度上也可解人格權(quán)沖突找不到準(zhǔn)據(jù)法的燃眉之急。已有的司法實(shí)踐主要通過直接調(diào)整的方法解決國內(nèi)糾紛，《法律適用法》的實(shí)施，使涉外人格權(quán)案件有了間接調(diào)整的要求，因?yàn)?，各國人格?quán)法律制度之間存在沖突。這使我國由立法不完善導(dǎo)致的司法實(shí)踐不一致問題的解決變得更緊迫，相關(guān)司法解釋的適時(shí)出臺(tái)很有必要。

二、 人格權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為人欠公平及平衡

《法律適用法》的人格權(quán)法律適用規(guī)則對(duì)權(quán)利人的人格利益保護(hù)傾向非常明顯。第十五條規(guī)定：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！边@兩個(gè)條文確立了人格權(quán)法律沖突適用權(quán)利人/被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法的原則，完全排除了侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法原則的適用。規(guī)定體現(xiàn)了我國立法者重視和加強(qiáng)對(duì)權(quán)利人利益保護(hù)的意圖，有其積極的一面，但與此同時(shí)，對(duì)權(quán)利人利益保護(hù)的偏重往往可能意味著以犧牲侵權(quán)人應(yīng)有的利益或加重其義務(wù)的方式來實(shí)現(xiàn)。

按上述規(guī)定，人格權(quán)的法律沖突依據(jù)權(quán)利人/被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律來解決，這就要求公民或法人必須對(duì)權(quán)利人的經(jīng)常居所地法律有一定程度的了解，否則無法預(yù)見自身行為的法律后果。但是，事實(shí)上，每一個(gè)普通人一般都是以自己所處國家的法律來判斷自己行為的合法性，換言之，行為人一般難以得知自己所實(shí)施的在本國法律上合法的行為在他國法律上是否構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)然也就無法事先避免該侵權(quán)行為的發(fā)生。眾所周知，法的遵守必須以知法為前提?！斗蛇m用法》中的人格權(quán)沖突法規(guī)則明顯地加重了行為人承擔(dān)了解其本國法及其住所地法以外的法律的義務(wù)，顯然對(duì)其有失公平。

與此密切相關(guān)的另一重要條文是《民法通則》第一百四十六條，其第二款規(guī)定：“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！痹摽钜?guī)定在《法律適用法》施行后應(yīng)當(dāng)依然有效，因?yàn)?，《法律適用法》第五十一條規(guī)定：“《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”而在《民法通則》第一百四十六條與《法律適用法》規(guī)定并無不一致時(shí)，兩者皆有效，可同時(shí)適用?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十六條第二款的規(guī)定只對(duì)在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為確立重疊適用法院地法的原則；而對(duì)于在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的涉外人格權(quán)侵權(quán)行為，就要依據(jù)《法律適用法》適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律，法院地法不能得到重疊適用，這仍然可能導(dǎo)致對(duì)義務(wù)人或侵權(quán)人不公。因此該規(guī)定也不能使得行為人和權(quán)利人之間在侵權(quán)行為是否成立問題上的不公平狀況得到根本改善，

因此，有建議將第十五條規(guī)定修改為：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法。但義務(wù)人住所地或者經(jīng)常居所地法律不認(rèn)為該行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，免除行為人民事責(zé)任。”[注]劉衛(wèi)國： 《我國人格權(quán)法律適用規(guī)則評(píng)析》，見《中國國際私法學(xué)會(huì)2011年年會(huì)暨〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉實(shí)施學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集(上)》，2011年11月，第647頁。該建議采用重疊性沖突規(guī)范加以限制，一定程度上可以解決行為人和權(quán)利人之間存在的不公平問題，有其合理性。

但本文認(rèn)為，比較重疊適用義務(wù)人住所地或經(jīng)常居所地法律，重疊適用法院地法更有合理性。因?yàn)椋?dāng)人格權(quán)侵權(quán)案件的被告住所地在我國，適用法院地法即適用被告住所地法，自然可以避免上述的對(duì)行為人不公平的問題，實(shí)際上，很明顯在這種情況下行為人的行為只有在受害人經(jīng)常居所地法律和我國國內(nèi)實(shí)體法律上同時(shí)成立侵權(quán)時(shí)，行為人才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另一種情況是被告住所地不在我國，那么侵權(quán)行為地必須在我國[注]參見《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！?，我國法院才行使管轄權(quán)，這種情況發(fā)生時(shí)適用法院地法即意味著適用侵權(quán)行為地法，被告住所地國的法律一般無需得到適用。因?yàn)?，在我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施一定的行為必須遵守我國法律，這是法的屬地原則的要求，即此時(shí)被告有義務(wù)受我國法的控制，任何進(jìn)入我國領(lǐng)域的外國人或住所地在國外的我國人都不能以其不知我國法律作為其在我國實(shí)施違法侵權(quán)行為的借口和理由，否則會(huì)構(gòu)成對(duì)我國司法權(quán)威以及公共利益的挑戰(zhàn)和侵犯。而且，與被告或義務(wù)人的經(jīng)常居所地相比，侵權(quán)行為地顯然與侵權(quán)行為之間有著更為緊密的聯(lián)系，因此重疊適用法院地法也更符合最密切聯(lián)系原則。

在此問題上，我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定值得借鑒。其《涉外民事法律適用法》第25條規(guī)定：“由侵權(quán)行為而生之債，依侵權(quán)行為地法。但另有關(guān)系最切之法律者，依該法律?！盵注] 見臺(tái)灣地區(qū)《涉外民事法律適用法》第25條。參見http://wenku.baidu.com/view/892e934d767f5acfa1c7cd39.html，訪問日期：2012年1月15日。第28條規(guī)定：“侵權(quán)行為系經(jīng)由出版、廣播、電視、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或其他傳播方法為之者，其所生之債，依下列各款中與其關(guān)系最切之法律：(一)行為地法；行為地不明者，行為人之住所地法。(二)行為人得預(yù)見損害發(fā)生地者，其損害發(fā)生地法。(三)被害人之人格權(quán)被侵害者，其本國法。前項(xiàng)侵權(quán)行為之行為人，系以出版、廣播、電視、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或其他傳播方法為營業(yè)者，依其營業(yè)地法?！?由此可見，臺(tái)灣地區(qū)的《法律適用法》對(duì)于一般的人格權(quán)侵權(quán)，依侵權(quán)沖突法由最密切聯(lián)系地——多為侵權(quán)行為地法律——來解決，而對(duì)于特殊的人格權(quán)侵權(quán)，即以出版、廣播、電視、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或其他的傳播方法侵害人格權(quán)，則適用被害人的本國法。這種做法的科學(xué)之處在于，對(duì)于一般的非以大眾傳播方式侵害人格權(quán)的行為，其侵權(quán)行為地容易確定，尤其是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地很容易確定；而對(duì)于以大眾傳播方式侵害人格權(quán)的，侵權(quán)行為地往往難以確定，同時(shí)，從侵權(quán)人選擇大眾傳播媒介這種方式來實(shí)施侵權(quán)的這一行為本身來看，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到或原本就期望侵權(quán)結(jié)果的廣泛擴(kuò)散，此時(shí)適用被害人的本國法可以相對(duì)有效地確定和保護(hù)被害人權(quán)利。當(dāng)然，由于現(xiàn)代社會(huì)人員流動(dòng)性大等原因，很多情況下屬人法采取用住所地法、慣常居所地法，而不用本國法，以期更公平合理。

而在《美國沖突法重述(第二次)》(以下簡稱《重述》)中關(guān)于人格權(quán)侵權(quán)問題，則依類型分別規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法，如對(duì)人身損害、有體物損害、隱私侵權(quán)等問題均要求適用損害發(fā)生地州的本地法，而對(duì)于誹謗、干涉婚姻關(guān)系則要求適用行為地法；同時(shí)，還以例外規(guī)定的形式要求在各特定問題上適用最密切聯(lián)系州的法律。[注]黃長營、王承志：《從美國〈第二次沖突法重述〉看我國侵權(quán)沖突規(guī)則》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2006年第5期，第596-597頁。加之前文介紹的1987年12月通過的《瑞士聯(lián)邦國際私法》的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)它們都沒有采取我們的作法。當(dāng)然它們的方法也沒有明顯的在人格權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中對(duì)侵權(quán)人不公平的問題。盡管我國有特殊的國情，需要特色立法，但國際私法調(diào)整對(duì)象和任務(wù)決定了其比其他法律部門更需要借鑒，不能過分強(qiáng)調(diào)特色立法，而是要尊重國際上多數(shù)國家的通行做法。

因此，對(duì)不同類型的人格權(quán)侵權(quán)事項(xiàng)要區(qū)別對(duì)待，不能不加區(qū)分、單一適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法。對(duì)于侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利人在其經(jīng)常居所地法上所享有的人格權(quán)內(nèi)容，可以適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法，因?yàn)榇藭r(shí)不存在對(duì)侵權(quán)人的不公；而對(duì)于侵權(quán)人不應(yīng)當(dāng)或沒有義務(wù)知道權(quán)利人在其經(jīng)常居所地法上所享有的人格權(quán)內(nèi)容，可以重疊適用法院地法，以避免對(duì)侵權(quán)人的不公，實(shí)現(xiàn)被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間利益的平衡。具體地，在理論上可以有兩種解決問題的辦法：一是對(duì)《民法通則》第一百四十六條第二款進(jìn)行修改或擴(kuò)大解釋，取消涉訴行為的地域限制，即將其修改或解釋為：“中華人民共和國法律不認(rèn)為行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”二是將《法律適用法》第十五條修改為：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法。但法院地國法律不認(rèn)為該行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，免除行為人民事責(zé)任。”兩種方法比較，考慮到前一種是對(duì)《民法通則》解釋的修改，其終將要被《民法典》所取代。實(shí)施第二種方法，不能設(shè)想近期直接修改《法律適用法》，因?yàn)橐篑R上修改這部2010年10月頒布、2011年4月1日開始施行的立法不現(xiàn)實(shí)、無操作可能；因此，在《法律適用法》的司法解釋中將第十五條做上述限制，應(yīng)該是個(gè)可行的解決辦法。

三、 我國行為人承擔(dān)發(fā)達(dá)國家高額賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)及解除

只要對(duì)《法律適用法》第十五條和第四十六條中人格權(quán)的規(guī)定與第四十四條一般侵權(quán)規(guī)定進(jìn)行對(duì)比分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則與一般的侵權(quán)法律適用規(guī)則的關(guān)鍵不同就在于，前者將權(quán)利人經(jīng)常居所地作為唯一的連結(jié)點(diǎn)，而后者一般以侵權(quán)行為地作為連結(jié)點(diǎn)，除非當(dāng)事人之間有協(xié)議或有共同經(jīng)常居所地。[注]參見《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條。因此，在涉外侵權(quán)案件中，如果侵犯的權(quán)利不屬于人格權(quán)，通常情況下，侵權(quán)行為地法會(huì)成為準(zhǔn)據(jù)法，又由于我國法律中的侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，故在這種可選擇的情況下，我國法官多傾向于選擇我國的實(shí)體法作為裁判的依據(jù)；但如果是人格權(quán)侵權(quán)案件，人格權(quán)法律沖突規(guī)則明確要求我國法官必須適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法來確定侵權(quán)責(zé)任，未授予其自由裁量的余地。那么，當(dāng)權(quán)利人經(jīng)常居所地在國外時(shí)，外國相關(guān)實(shí)體法必然成為該案件的準(zhǔn)據(jù)法，即使侵權(quán)行為地包括中國。因此，針對(duì)有關(guān)人格權(quán)的涉外侵權(quán)糾紛中的侵權(quán)責(zé)任問題，外國法律適用的可能性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他一般侵權(quán)類案件。

正是由于新的人格權(quán)法律適用規(guī)則大大提高了外國法律在涉外人格權(quán)侵權(quán)案件中的適用可能性，因而，作為侵權(quán)人的我國行為人就可能不得不承擔(dān)起外國法律上的人格權(quán)損害賠償責(zé)任。而這對(duì)于我國公民而言，其帶來的不利影響是十分明顯的。因?yàn)橘r償數(shù)額一般是按照損失的大小來確定，而在損失的大小范圍和計(jì)算方法上(如實(shí)際的、精神上的、可預(yù)見的損失范圍的確定和限額)，發(fā)達(dá)國家一般要求高于發(fā)展中國家，懸殊很大。[注]張仲伯：《國際私法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第415頁。

在我國的司法實(shí)踐中，人格權(quán)侵權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)包括人身損害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償三種形式，其中，以精神損害賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方法最為模糊和不確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。”由此可見，我國法律雖然確立了精神損害賠償制度，但權(quán)利人行使精神損害賠償權(quán)有諸多限制，首先是侵權(quán)行為致人精神損害必須造成嚴(yán)重后果，沒有造成嚴(yán)重后果的，法院一般不予支持；其次即使侵權(quán)人的行為造成了嚴(yán)重后果，法院仍然可以不支持權(quán)利人的精神損害賠償請(qǐng)求。因該解釋第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：(一)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；(二)侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；(三)侵權(quán)行為所造成的后果；(四)侵權(quán)人的獲利情況；(五)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；(六)受訴法院所在地平均生活水平?！边@六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)表明了在國內(nèi)案件中，侵權(quán)人所承擔(dān)的精神損害賠償責(zé)任不會(huì)超出其經(jīng)濟(jì)能力的承受范圍，同時(shí)法院地的平均生活水平也是影響最終判決數(shù)額的重要因素之一。司法實(shí)踐中我國各地法院在面對(duì)精神損害賠償問題上一般仍以被告的實(shí)際承受能力為限，這種做法的目的主要是不至于使在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢(shì)地位的被告無法承受精神損害賠償，同時(shí)又能對(duì)受害人給予一定的補(bǔ)償。[注]從我國司法實(shí)踐的實(shí)效來看，對(duì)精神損害撫慰金的確定所存在的問題，往往不是因?yàn)榇_定過高而導(dǎo)致被告無法承擔(dān)，而是因?yàn)檫^低導(dǎo)致對(duì)原告無法給予足夠、相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，且缺乏懲罰性，從而使得人格權(quán)侵權(quán)行為的成本大大降低，繼而也無力遏制該類侵權(quán)行為。

相比之下，發(fā)達(dá)國家司法實(shí)踐中所確定的精神損害賠償數(shù)額整體水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國，例如英美法系國家，少則數(shù)千美元，一般是數(shù)萬美元，多則數(shù)十萬美元，最高額突破上百萬美元。特別是在美國裁決的那些具有懲罰性的損害賠償案件中，賠償金近乎天文數(shù)字。[注]、④ 關(guān)今華：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評(píng)算》，北京：人民法院出版社，2002年，第68；161頁。例如，美國司法實(shí)踐在非永久性損害的輕微損害案件中，通常將精神損害賠償數(shù)額限定在受害人的特殊損害賠償數(shù)額(作為醫(yī)療費(fèi)用和收入損失)的三倍到四倍之間。[注]、④ 關(guān)今華：《精神損害賠償數(shù)額的確定與評(píng)算》，北京：人民法院出版社，2002年，第68；161頁。正是在這種客觀的差距下，我國的人格權(quán)法律適用規(guī)則將使得我國的行為人可能承擔(dān)起發(fā)達(dá)國家法律上的高額損害賠償責(zé)任，這對(duì)于我國公民和法人是極為不利的，也是不公平的，更不符合我國的整體利益。同時(shí)，審理案件的法官在適用外國法確定賠償數(shù)額的過程中很容易出問題，而且這種高昂賠償?shù)牟门幸埠茈y得到執(zhí)行，大多只能成為司法白條。這些問題表明我國在人格權(quán)沖突規(guī)則制定過程中，可能沒有充分考慮到各國在人格權(quán)侵權(quán)責(zé)任的立法和司法實(shí)踐中的差異以及我國法官的司法難度，也沒有全面分析和評(píng)估外國法律的適用可能會(huì)給我國行為人帶來的高額賠償風(fēng)險(xiǎn)，更沒想到可能對(duì)我國司法制度的負(fù)面影響。

對(duì)于如何解除《法律適用法》可能導(dǎo)致我國的義務(wù)主體承擔(dān)起發(fā)達(dá)國家法律上的高額損害賠償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)問題，有下列兩種做法可以借鑒：一是通過重疊適用法院地法，以對(duì)損害賠償數(shù)額加以限制。日本1989年制定的《法例》即采用這一做法。日本的國際私法, 是在明治時(shí)期繼承西歐法律[注]主要受德國國際私法的影響。的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的, 其最主要的成文法為《法例》，自1898年公布，于同年實(shí)施，一百多年間幾經(jīng)修改，一直沿用至今。[注]陳小云、屈廣清等：《日本國際私法發(fā)展歷程研究》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)》，2005年第2期，第23頁?！斗ɡ返谑粭l規(guī)定：“法定債權(quán)的成立及效力：(一)因無因管理、不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)行為而發(fā)生債權(quán)的成立及效力，依其原因事實(shí)發(fā)生地的法律。(二)前款規(guī)定，不適用于在外國發(fā)生的事實(shí)依日本法律不為侵權(quán)者情形。(三)在外國發(fā)生的事實(shí)，雖依日本法律為侵權(quán)者時(shí)，除非是日本法律認(rèn)許的損害賠償或其他處分，受害人不得請(qǐng)求之。”由此可以推知：根據(jù)《法例》，涉外人格權(quán)的侵害，有兩個(gè)階段的問題，第一階段，即判斷侵權(quán)行為是否成立，適用雙重標(biāo)準(zhǔn)，即侵權(quán)行為地法和日本本國法。第二階段，即確定侵權(quán)行為的責(zé)任方式或人格權(quán)的救濟(jì)手段，必須適用日本本國法。因此，依照《法例》，人格權(quán)侵權(quán)問題不可能單純適用沖突規(guī)范所指向的外國法，日本本國法的適用貫穿始終。這樣就有效地解除了日本行為人承擔(dān)外國法上賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

另一做法是美國《重述》中的原則，即依最密切聯(lián)系原則確定賠償額?！吨厥觥返谄哒率墙鉀Q侵權(quán)問題的沖突規(guī)范，區(qū)分了一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)[注]、④ 參見《美國沖突法重述(第二次)》第145條；第171條。。人格權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定法律適用，換言之，當(dāng)事人所享有的人格權(quán)的內(nèi)容和人格權(quán)受到損害時(shí)請(qǐng)求賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)都是依據(jù)相同的方法——最密切聯(lián)系原則——來確定法律適用。[注]、④ 參見《美國沖突法重述(第二次)》第145條；第171條。這種方法給了法官自由裁量的空間，一定程度上可以使法官更好地實(shí)現(xiàn)公平確定人格權(quán)侵權(quán)的賠償數(shù)額。

比較日本、美國的兩種不同做法，各有可取之處，但都可以實(shí)現(xiàn)排除本國行為人承擔(dān)外國賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。本文傾向我國采取以法院地法加以限制。即在《法律適用法》的司法解釋中將第十五條進(jìn)一步修改為：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法。但法院地國法律不認(rèn)為該行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，免除行為人民事責(zé)任；依法院地法該行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，除非法院地法認(rèn)許的損害賠償或其他責(zé)任，受害人不得請(qǐng)求?！边@樣就可以有效地排除我國行為人承擔(dān)發(fā)達(dá)國家高額賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。