李坤剛

勞務(wù)派遣又稱人才派遣、勞動力租賃，是指由勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者訂立勞動合同，由實際用工單位向勞動者給付勞務(wù)報酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者之間，勞動者卻是在用工單位的指揮命令下進行勞動的一種用工形式。對于我國的勞務(wù)派遣，有學(xué)者主張嚴格規(guī)制，有學(xué)者主張大力發(fā)展。主張嚴格規(guī)制者站在遵守《勞動合同法》的立法原則、保障勞動者的合法權(quán)益、促進勞動關(guān)系和諧的立場，認為從制度角度看，勞務(wù)派遣如果盛行，《勞動法》和《勞動合同法》就將成為多余的法律。①主張大力發(fā)展者認為，勞務(wù)派遣可以降低經(jīng)營成本，使企業(yè)更好地根據(jù)市場需求靈活地組織生產(chǎn)，增強勞動用工的彈性和靈活性，科學(xué)地配置人力資源。②經(jīng)過長期觀察和思考，筆者認為，與發(fā)達國家相比，我國勞務(wù)派遣有其明顯的特性：其產(chǎn)生與發(fā)展是在我國特殊的社會、經(jīng)濟和法制背景下，由特殊的市場需求決定的。我國勞務(wù)派遣中的諸多問題，既有市場背景方面的原因，又有規(guī)制制度方面的原因。只有對勞務(wù)派遣的各類需求進行合法性與合理性分析，在明察用工單位使用勞務(wù)派遣工的動機、細考其原委、研判其影響的基礎(chǔ)上，才能提出正確的勞務(wù)派遣規(guī)制辦法。我國目前涉及勞務(wù)派遣的法律規(guī)范，包括全國人大常委會2012年12月通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱《修改決定》），均未能對我國勞務(wù)派遣中存在的問題進行準確定位，在規(guī)范的方式和重點上仍存在偏差。本文擬從我國勞務(wù)派遣產(chǎn)生的背景和市場需求的角度，在對各類勞務(wù)派遣進行分析的基礎(chǔ)上，提出完善我國勞務(wù)派遣法律制度的建議。

一、我國勞務(wù)派遣產(chǎn)生與發(fā)展的背景

（一）我國勞務(wù)派遣是在靈活就業(yè)的背景下產(chǎn)生與發(fā)展的

在很多發(fā)達國家，勞動關(guān)系的主流是穩(wěn)定的終身雇用。如在英國，2009年74.6％的雇員簽訂的是無固定期限勞動合同③。德國2008年有74.4％的雇員是全日制勞動者，在所有受雇勞動者中，85.4％簽訂的是無固定期限勞動合同。在西班牙、波蘭和葡萄牙，簽訂無固定期限勞動合同的勞動者占所有受雇勞動者的比例分別是70.6％、73％和76.7％。④在發(fā)達國家，是由于無固定期限雇用無法滿足市場用工的靈活性需求，才產(chǎn)生了勞務(wù)派遣這種靈活的就業(yè)形式。我國的情況則與此不同。雖然我國《勞動合同法》倡導(dǎo)建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，但目前我國大多數(shù)勞動者與用人單位簽訂的仍是固定期限勞動合同，在未來相當長的時間內(nèi)仍會如此。據(jù)調(diào)查，我國簽訂無固定期限勞動合同的勞動者僅占勞動者總數(shù)的20％，非國有用人單位中只有3％的勞動者簽訂了無固定期限勞動合同。⑤此外在我國，簽訂無固定期限勞動合同的勞動者多為用人單位的核心雇員和高端雇員，這些人是依靠其本人的市場競爭力（而非勞動法的力量）而獲得了簽訂無固定期限勞動合同的機會。在固定期限勞動合同條件下，勞動者沒有職業(yè)上的穩(wěn)定感，難以在同一用人單位作長期職業(yè)規(guī)劃，于是轉(zhuǎn)而追求短期利益最大化。為了實現(xiàn)短期勞動價值的最大化，勞動者很容易從一家單位轉(zhuǎn)到另一家單位，由此造成了我國勞動者流動率較高的局面。有關(guān)調(diào)查顯示，我國員工平均流動率為15.9％，在全球處于高位。⑥綜上，與國外勞務(wù)派遣產(chǎn)生于穩(wěn)定的勞動關(guān)系，通過勞務(wù)派遣來提高就業(yè)靈活度不同，我國勞務(wù)派遣是在靈活就業(yè)的背景下產(chǎn)生的，這是研究我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制時必須注意的一個問題。

（二）我國勞務(wù)派遣是在工會集體力量制約缺失的背景下發(fā)展的

在一些國家勞務(wù)派遣的發(fā)展過程中，工會對勞動者權(quán)益的保護起到了重要作用。如2005年德國74％的勞動者是受到集體協(xié)議保護的⑦，在德國，很難想象一個勞動者加入企業(yè)工會后會被要求再與派遣單位簽訂勞動合同，這在我國勞務(wù)派遣中卻是常有的現(xiàn)象。在美國，有的工會甚至通過集體談判的方式，控制了特定行業(yè)的勞務(wù)派遣市場，掌控了勞務(wù)派遣主動權(quán)，為保護勞動者的利益發(fā)揮了重要作用。⑧與國外不同，我國工會“上層力量強、下層力量弱”?！吧蠈恿α繌姟蓖怀霰憩F(xiàn)在：中華全國總工會（以下簡稱“全總”）一直積極倡導(dǎo)通過立法解決勞務(wù)派遣問題，特別是2008年《勞動合同法》實施后，全總更加強調(diào)加強對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制，切實維護勞動者合法權(quán)益；在2012年12月《修改決定》的出臺過程中，全總也發(fā)揮了積極作用?！跋聦恿α咳酢钡闹饕憩F(xiàn)是：基層工會力量薄弱，難以通過協(xié)調(diào)集體勞動關(guān)系的方式解決勞務(wù)派遣中存在的問題。在這樣的背景下，我國勞務(wù)派遣市場的良性發(fā)展將更加依賴立法規(guī)制和行政管理。

此外，在許多國家勞務(wù)派遣的發(fā)展過程中，政府主管部門始終以管理者的身份出現(xiàn)，并不參與勞務(wù)派遣的市場運作，這對于保證政府勞務(wù)管理的中立性和公允性顯然是非常重要的。如果政府特別是勞動行政主管部門參與勞務(wù)派遣的市場運作，與其他主體一起從勞務(wù)派遣市場中獲取利潤，就會導(dǎo)致其管理立場發(fā)生偏移，從而不利于勞務(wù)派遣市場的良性發(fā)展。然而根據(jù)全總調(diào)查，我國的勞務(wù)派遣機構(gòu)主要有四類，其中之一是各級政府勞動行政部門依托公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)或人才交流服務(wù)機構(gòu)成立的勞務(wù)派遣機構(gòu)⑨，這實際上是有行政背景的勞務(wù)派遣機構(gòu)。事實上，在我國勞務(wù)派遣的發(fā)展中，一直有公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)的參與，這在一定程度上影響了勞務(wù)派遣主管部門對勞務(wù)派遣市場的管理，也與公共就業(yè)服務(wù)機構(gòu)的地位和職能不相符合。

（三）我國勞務(wù)派遣是隨著勞動市場法律規(guī)制的強化而逐漸加速發(fā)展的

從國際背景來看，勞務(wù)派遣的產(chǎn)生與發(fā)展由諸多因素所導(dǎo)致，如經(jīng)濟全球化帶來的競爭壓力，第二產(chǎn)業(yè)向第三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移帶來的用工結(jié)構(gòu)變化，技術(shù)發(fā)展帶來的工作性質(zhì)、勞動模式變化，等等。⑩但國外勞務(wù)派遣人員在整體上數(shù)量并不多，勞務(wù)派遣并不是迅速地、爆發(fā)式地發(fā)展的。據(jù)美國勞工部公布的調(diào)查數(shù)據(jù)，截至2005年2月，美國的臨時中介勞工有120萬人，只占總就業(yè)人數(shù)的0.9％。在德國，據(jù)聯(lián)邦勞動局統(tǒng)計，20世紀70年代以來外借雇員人數(shù)以每年10％的速度持續(xù)增長，但到了2010年也只占總勞動人口的3％。從1986年7月《勞動派遣法》頒布伊始，勞務(wù)派遣在日本就取得了合法地位，但受終身雇用的用工習(xí)慣影響，日本勞務(wù)派遣工的數(shù)量并不大，2005年只有106萬名勞務(wù)派遣工，約占日本就業(yè)總?cè)藬?shù)的2.1％。［11］總體來看，發(fā)達國家的勞務(wù)派遣工占用工總?cè)藬?shù)的比例是比較低的。

我國正式的勞務(wù)派遣產(chǎn)生于20世紀80年代。1980年10月國務(wù)院頒布實施《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》，該規(guī)定第11條要求外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員必須通過外事服務(wù)單位或者中國政府指定的其他單位辦理，基于此規(guī)定產(chǎn)生了特殊就業(yè)領(lǐng)域的勞務(wù)派遣。后來，在我國國有企業(yè)勞動制度改革中，出現(xiàn)了為安置下崗職工而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣和國內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的勞務(wù)派遣等。這些勞務(wù)派遣或因涉及領(lǐng)域有限、人數(shù)不多，或因具有過渡性、階段性特點而并未引起勞動法研究者的關(guān)注。1995年《勞動法》實施后，隨著法律對勞動關(guān)系規(guī)制的加強，勞務(wù)派遣的發(fā)展速度逐漸加快。2008年《勞動合同法》實施后，關(guān)于勞動市場的法律規(guī)制更加嚴格，勞務(wù)派遣以更快的速度發(fā)展起來。2006年前后全總曾做過一個粗略估算，指出當時全國大約有勞務(wù)派遣工2500萬人。全總研究室2011年調(diào)查測算，2011年全國企業(yè)勞務(wù)派遣工增加到約3700萬人，占企業(yè)職工總數(shù)的13.1％（該數(shù)據(jù)不涉及勞務(wù)外包、職業(yè)中介、人事代理等勞務(wù)經(jīng)濟形式），其中經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)勞務(wù)派遣的增速更為明顯。［12］由此可見，與其他國家不同，我國勞務(wù)派遣發(fā)展的特征之一是，勞務(wù)派遣的發(fā)展與法律對勞動市場的規(guī)制成正比，勞動法規(guī)制越嚴、勞動司法越完善，勞務(wù)派遣就發(fā)展得越快。

二、我國勞務(wù)派遣的類型：法制與市場需求的角度

（一）因用人單位主體資格限制而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣

我國《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定，只有在用人單位和勞動者之間才能形成勞動關(guān)系［13］。用人單位有四類：企業(yè)單位、事業(yè)單位、國家機關(guān)和社會團體。此主體范圍明顯過窄，導(dǎo)致現(xiàn)實中不少用工主體無法被涵蓋在內(nèi)。在這種情形下，用工者如果要與雇員建立勞動關(guān)系，使雇員適用勞動法的規(guī)制，就必須采取勞務(wù)派遣的方式，讓雇員與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，再由勞務(wù)派遣機構(gòu)將雇員派給自己使用?，F(xiàn)實中基于此種情況產(chǎn)生的勞務(wù)派遣大致有三類：外國公司駐華代表處和辦事處的勞務(wù)派遣用工（如前文所述，外國公司駐華代表處和辦事處沒有用人單位資格）；農(nóng)村經(jīng)濟組織和農(nóng)村社會組織的勞務(wù)派遣用工（目前勞動法對農(nóng)村的用工尚未關(guān)注，采取勞務(wù)派遣形式有助于將這些用工納入勞動法的保護之下）；個人或家庭的勞務(wù)派遣用工（不少家庭希望雇用員工制的家政服務(wù)員，但在現(xiàn)有法律制度下，其無法和雇員直接建立勞動關(guān)系）。根據(jù)我國《勞動法》，外國公司駐華代表處或辦事處、自然村村委會、行政村村委會、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、農(nóng)村專業(yè)戶、家庭、個人等，均不是勞動法意義上的用人單位，其雇工不能納入勞動法的規(guī)制范疇。然而，從勞動關(guān)系的實質(zhì)性標準的角度考察，這些主體派出的勞動者均是在雇主的指揮命令下從事從屬性勞動，其在本質(zhì)上屬于勞動關(guān)系性質(zhì)的用工。我國目前采取的列舉式勞動關(guān)系確定標準，造成了勞動法適用范圍的局限性［14］，使一些本質(zhì)上具有勞動關(guān)系性質(zhì)的雇用被確定為民事性質(zhì)的勞務(wù)關(guān)系，這對勞動者權(quán)益的保護是不利的。

（二）因社會保險地方化而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣

我國的社會保險有兩大特點：一是社會保險與勞動關(guān)系密切掛鉤，有勞動關(guān)系才有社會保險；二是社會保險是國家立法、地方運作。目前除養(yǎng)老保險在27個?。ㄖ陛犑校┮鸦緦崿F(xiàn)省級統(tǒng)籌外［15］，其他社會保險大都在省級以下主要是縣級層面運作。即使已經(jīng)大部分實現(xiàn)省級統(tǒng)籌的養(yǎng)老保險，對于可以在全國勞動力市場上流動就業(yè)的勞動者來說，其仍屬于地方化的社會保險。由于我國未限制異地勞務(wù)派遣，也未規(guī)定跨地區(qū)派遣的社會保險繳費原則，所以很多用人單位利用不同地區(qū)的社會保險繳費比例差異，通過虛假的異地勞務(wù)派遣［16］來降低保險費的支出。有學(xué)者指出，就基本養(yǎng)老保險繳費費率而言，深圳市為10％，南京市為20％，則對在南京市工作的勞動者，采取由注冊在深圳的勞務(wù)派遣單位派遣到南京的辦法，用人單位承擔的基本養(yǎng)老保險費就可以降低一半。［17］多數(shù)異地派遣不僅侵犯了勞動者的合法權(quán)益，而且給勞動者主張權(quán)益帶來了諸多不便。董保華教授指出，要求一個在上海工作的員工去青海認定工傷或者實際就醫(yī)，是不現(xiàn)實的。一旦發(fā)生這類風(fēng)險，由于用人單位已經(jīng)在異地完成了繳費義務(wù)，而當?shù)貏趧硬块T無權(quán)對異地社保進行監(jiān)管，所以就會使員工在當?shù)厍髢敓o門。［18］異地派遣這種既合法又能大幅度降低用工成本的形式一經(jīng)流行，便會對員工的實際利益構(gòu)成真正的威脅。［19］

（三）因用人單位逃避社會保險歷史欠賬而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣

在2008年《勞動合同法》實施之前，我國有不少用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，長期拖欠社會保險費。當時勞動者維權(quán)存在三道障礙：一是維權(quán)成本高，需要支付不小的勞動仲裁和民事訴訟成本。二是訴訟制度方面的制約。勞動者需要證明勞動關(guān)系的存在，在爭議發(fā)生后60天內(nèi)提出權(quán)利主張，還要面對不少法院不受理社會保險爭議案件的風(fēng)險。［20］三是勞動者要承受心理壓力和失去工作的風(fēng)險。勞動爭議案件要經(jīng)過漫長的一裁兩審，一般情況下一年以上才會有最終判決。在短期合同條件下，勞動者提出維權(quán)要求，就意味著會因此而被辭退?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》實施后，勞動者的維權(quán)局面有所改善：勞動者提出的勞動仲裁不收費，勞動爭議案件的法律援助力度加大；勞動仲裁時效延長為一年，證明勞動關(guān)系變得容易，仲裁期限縮短，勞動者維權(quán)受到司法保障；用人單位的違法成本加大，無固定期限勞動合同的規(guī)定制約著用人單位的不當解雇，勞動者不僅可以訴請其補繳社會保險費，而且可以要求其給付經(jīng)濟補償金。

在這種情勢下，用人單位面臨著補繳巨額社會保險費的壓力。于是，一些用人單位就變相地利用勞務(wù)派遣和勞動爭議仲裁時效為一年的規(guī)定，采取“金蟬脫殼”的辦法來逃避社會保險歷史欠賬，即讓勞務(wù)派遣機構(gòu)與勞動者簽訂書面勞動合同、繳納社會保險費，勞動者崗位不變、待遇不變；一年后，如果勞動者再追索原用人單位所欠社會保險費，就會因超過仲裁時效而被駁回請求，或者其本人被“退回”勞務(wù)派遣機構(gòu)，遭到解雇?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用這種方式逃避社會保險欠賬成了一種普遍現(xiàn)象，由此帶來了勞務(wù)派遣的畸形、迅速發(fā)展。實際上，從歷史的角度看，這種逃避方式也有其無奈的合理性。其無奈在于，企業(yè)社會保險欠賬的形成與一些地方社會保險費率較高、政府部門社會保險費征繳不力等有很大關(guān)系，新法實施后一些用人單位無力補繳巨額社會保險費，補繳就意味著破產(chǎn)；其合理性在于，以前未繳納社會保險費的用人單位經(jīng)營成本低，產(chǎn)品或服務(wù)價格也低，用人單位并未賺取到超額利潤。但無論如何，用人單位利用勞務(wù)派遣的方式來逃避對勞動者的社會保險義務(wù)，打破了市場的平等競爭，已經(jīng)陷守法者于困境，必須予以規(guī)制。

（四）因規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同義務(wù)而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣

無固定期限勞動合同是一種既為當事人雙方提供一定程度的保障，又為他們保留一定行動空間的一種合理的勞動合同形式，它使單位和職工都有了相對的穩(wěn)定感，從而有利于建立企業(yè)的凝聚力機制，有利于職工職業(yè)發(fā)展和降低企業(yè)替換成本。［21］從勞動關(guān)系的自然需求來看，用人單位需要穩(wěn)定的職工隊伍，勞動者需要穩(wěn)定的工作，二者相輔相成。在我國《勞動合同法》實施之前，雖然很多企業(yè)都和勞動者一年一簽勞動合同，但實際上是“勞動合同短期化，勞動關(guān)系長期化”［22］，絕大部分勞動者的工作比較穩(wěn)定。然而在短期勞動合同制度下，勞動者很難在一個用人單位中做長遠打算，由此帶來了企業(yè)人員的高流動率。此外，短期化的勞動合同還給勞動者維權(quán)帶來了很大壓力，如在一年一簽合同的條件下，勞動者主張權(quán)利就意味著會失去工作。為此，《勞動合同法》開始加大對穩(wěn)定勞動關(guān)系的法律規(guī)制，規(guī)定連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同后，勞動者有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同；在同一用人單位連續(xù)工作滿10年后，勞動者有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。全國人大法工委副主任信春鷹在談到勞動合同立法時說，國家的義務(wù)就是要建立一個公正的制度，讓每個人只要有工作，就應(yīng)該有一個穩(wěn)定的可預(yù)期生活。［23］然而，實踐中一些用人單位認為法律規(guī)定的無固定期限勞動合同就是用工終身制，加上一些用人單位有特殊的用工習(xí)慣，如航空運輸業(yè)有雇用年輕空乘人員的習(xí)慣，這些單位為了避免與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，多采取勞務(wù)派遣（實質(zhì)上多是虛假派遣）的方式。

（五）因用工計劃限制和企業(yè)勞動關(guān)系分層而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣

目前受到用工計劃限制的單位是國家機關(guān)、事業(yè)單位和大型企業(yè)，這里主要討論企業(yè)的用工限制問題。國有大型中央企業(yè)的用工權(quán)基本上歸總部，總部核定用工計劃指標，對用工總量加以限制，對分支機構(gòu)實行計劃用工管理。對于超出計劃的用工需求，地方分支機構(gòu)多采取勞務(wù)派遣的辦法解決（只與核心員工簽訂勞動合同，對非核心員工采取勞務(wù)派遣方式雇用）。實踐中有的大型企業(yè)甚至以內(nèi)部文件的形式要求分支機構(gòu)使用勞務(wù)派遣工，一些企業(yè)以人均利潤率作為考核指標，其分支機構(gòu)因而會盡可能壓低直接用工的數(shù)量，將大量人員納入勞務(wù)派遣用工的范疇。這種勞務(wù)派遣局面的形成，與企業(yè)（特別是規(guī)模較大的企業(yè)）內(nèi)部的勞動關(guān)系分層緊密相關(guān)。從勞動關(guān)系理論上講，勞動者按其收入和地位可以分為高中低三個層次：掌管用人單位決策權(quán)的高層管理人員；決策執(zhí)行層和核心雇員層；大量收入少、地位低的低層雇員。不同層級的雇員均有自己的利益需求。在勞動關(guān)系調(diào)整機制比較健全的國家，主要靠集體談判機制對各層利益進行協(xié)調(diào)。我國目前缺失對集體勞動關(guān)系的調(diào)整機制，導(dǎo)致一些用人單位特別是一些壟斷性國有企業(yè)，通過使用勞務(wù)派遣工來保護高層、中層和資深雇員的利益。根據(jù)全總的調(diào)查，在我國，勞務(wù)派遣工占國有企業(yè)職工總數(shù)的16.2％，壟斷企業(yè)的比例更高。中國移動勞務(wù)派遣工占職工總數(shù)的71.2％。［24］這種過度派遣本質(zhì)上是由企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系的分層決定的。

（六）因?qū)I(yè)化服務(wù)需求而產(chǎn)生的勞務(wù)派遣

發(fā)展專業(yè)化勞務(wù)服務(wù)有利于提高勞動效率和就業(yè)率，目前我國勞動市場中就存在著許多順應(yīng)這種需求而產(chǎn)生的專業(yè)化勞務(wù)服務(wù)機構(gòu)，它們對促進我國勞務(wù)派遣的發(fā)展發(fā)揮著積極作用。需要指出的是，我國《勞動合同法》沒有對勞務(wù)派遣的內(nèi)涵作專門界定，實踐中通常把與用人單位簽訂勞動合同、卻不為用人單位勞動，而是受用人單位指派為其他雇主勞動的情況，統(tǒng)稱為勞務(wù)派遣。按照這種理解，我國一些專業(yè)化的勞務(wù)服務(wù)機構(gòu)如保安公司、清潔公司、家政公司等向雇主派遣勞動者的行為都屬于勞務(wù)派遣。但是，如果對勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包進行區(qū)分的話，有些專業(yè)化服務(wù)可能要歸屬業(yè)務(wù)外包的范疇。所謂業(yè)務(wù)外包，是指企業(yè)把內(nèi)部業(yè)務(wù)的一部分承包給外部專門機構(gòu)，以將資源集中于最能反映企業(yè)相對優(yōu)勢的領(lǐng)域和企業(yè)獨特的、難以被其他企業(yè)模仿或替代的核心業(yè)務(wù)，提高企業(yè)的核心競爭力。據(jù)此，上述勞務(wù)服務(wù)機構(gòu)的一些“勞務(wù)派遣”行為如家政公司完成所承包的特殊企業(yè)清潔服務(wù)應(yīng)歸類為業(yè)務(wù)外包。我國立法沒有對業(yè)務(wù)外包作出規(guī)定，實踐中對業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)派遣不作區(qū)分，實際上是將一些業(yè)務(wù)外包按勞務(wù)派遣對待，這雖然有利于對勞動者的暫時保護，但從長期規(guī)范地發(fā)展業(yè)務(wù)外包和勞務(wù)派遣的需要來看，應(yīng)當對業(yè)務(wù)外包作專門規(guī)范。

三、完善我國勞務(wù)派遣法律制度的建議

（一）嚴格規(guī)制逆向派遣和異地派遣

綜上所述，在我國勞務(wù)派遣運行過程中的關(guān)鍵問題，不是勞務(wù)派遣的規(guī)模擴張與發(fā)展速度問題，而是勞務(wù)派遣這種用工形式被用于非法目的，侵犯勞動者合法權(quán)益的問題。利用虛假的勞務(wù)派遣逃避簽訂無固定期限勞動合同義務(wù)、逃避同工同酬義務(wù)，采取逆向派遣的方式逃避社會保險歷史欠賬等莫不如此。遺憾的是，《修改決定》未能針對這些問題提出具體有效的解決方案。根據(jù)《修改決定》，還不能認定逆向派遣和一些虛假的異地派遣為非法；《修改決定》規(guī)定勞務(wù)派遣用工“只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”，這會在一定程度上限制勞務(wù)派遣，但是，不規(guī)定逆向派遣為非法，不禁止利用異地派遣逃避社會保險義務(wù)的行為，則即使對“臨時性”、“輔助性”、“替代性”（簡稱“三性”）工作崗位作了明確界定，也難以遏止借勞務(wù)派遣之名侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象。筆者認為，立法應(yīng)嚴格規(guī)制逆向派遣和異地派遣：第一，明確規(guī)定逆向派遣為非法［25］。用人單位逆向派遣勞動者的，仍視為其與被派遣勞動者存在勞動關(guān)系；勞動者向用人單位索要其在2008年《勞動合同法》實施后新拖欠的社會保險費的，不受勞動爭議仲裁時效的約束；如果被逆向派遣的勞動者的合法權(quán)益受到侵害，與其簽訂勞動合同的勞務(wù)派遣機構(gòu)應(yīng)承擔連帶責任。第二，對異地派遣作一般性禁止［26］（僅允許勞動者戶籍所在地進行異地勞務(wù)派遣），同時規(guī)定進行異地派遣者，應(yīng)按照用人單位所在地或用工單位所在地的較高標準繳納社會保險費。第三，規(guī)定利用逆向派遣和異地派遣侵犯勞動者合法權(quán)益的，勞動者主張權(quán)利時不受勞動爭議仲裁時效的約束。［27］

（二）限制勞務(wù)派遣的最長期限

主張限制勞務(wù)派遣的學(xué)者多認為，應(yīng)通過對“三性”作出明確解釋來限制勞務(wù)派遣，《修改決定》也是采用這種方式。但筆者認為，造成勞務(wù)派遣泛濫的原因，主要不是對“三性”界定不明，而是我國《勞動合同法》第58條第二款“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”的規(guī)定。該規(guī)定的不妥之處在于：第一，該規(guī)定與我國《勞動合同法》穩(wěn)定勞動關(guān)系的價值取向相背離。如果將《勞動合同法》中無固定期限勞動合同的規(guī)定比做一堵圍墻，該規(guī)定就像是在這堵圍墻上開了一扇門。第二，該規(guī)定不符合國際上關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)制趨勢。從各國對勞務(wù)派遣的規(guī)制來看，均是通過限制最長派遣期限來達到限制勞務(wù)派遣的目的［28］，該規(guī)定卻反其道而行之——限制最短期限、不限制最長期限。第三，該規(guī)定與《修改決定》存在沖突。該規(guī)定與《修改決定》對勞務(wù)派遣的定位（勞務(wù)派遣是補充用工形式）相矛盾，會導(dǎo)致輔助性崗位的勞動者被終生派遣，使補充用工形式成為終生用工形式。并且，該規(guī)定與《修改決定》所明確的“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位”相矛盾：既然勞務(wù)派遣機構(gòu)只能將某個勞動者派遣最長6個月時間，法律又為何要求其與被派遣勞動者簽訂二年以上的勞動合同？即使勞務(wù)派遣機構(gòu)與受派遣勞動者簽訂了二年的勞動合同，在其無法將勞動者派出的情形下，其也可以依法定理由解除勞動合同，則簽訂二年合同又有何用？——唯一的作用就是使終身派遣合法化，從而導(dǎo)致勞務(wù)派遣泛濫。因此，該規(guī)定對勞動者而言有害無益。筆者認為，在我國這樣一個勞動關(guān)系具有較強流動性的國家，應(yīng)更加嚴格地限制勞務(wù)派遣的期限，應(yīng)當廢除《勞動合同法》關(guān)于簽訂二年以上勞動合同的規(guī)定?！缎薷臎Q定》顯然已注意到了這一問題，但其僅通過明確界定實施勞務(wù)派遣的“臨時性、替代性和輔助性”崗位，提高勞務(wù)派遣機構(gòu)的注冊資本要求等手段，尚難以達到抑制勞務(wù)派遣泛濫的目的。況且，關(guān)于“輔助性”崗位，“主營業(yè)務(wù)”與“非主營業(yè)務(wù)”的認定在實踐中還存在一定的困難?！缎薷臎Q定》關(guān)于“用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量”的規(guī)定更是舍本逐末。如前文所述，勞務(wù)派遣主要是應(yīng)靈活性用工需求而產(chǎn)生的，要從根本上解決勞務(wù)派遣問題，靠硬性的比例規(guī)定是難以做到的。最好的辦法是通過限制勞務(wù)派遣的最長期限來限制不當勞務(wù)派遣，立法可明確規(guī)定勞務(wù)派遣不得超過兩年，超過兩年的，視為正式雇用。

（三）秉持勞務(wù)派遣中的平等待遇原則

對不當?shù)膭趧?wù)派遣進行規(guī)范，讓勞動者與用人單位建立直接的勞動關(guān)系，這些并不能徹底改善被派遣勞動者的待遇。建立和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的更為深層的需求是建立一個公平合理的分配機制，因此，應(yīng)將規(guī)制勞務(wù)派遣的重點放在保障平等待遇方面。德國早在2002年就確立了勞務(wù)派遣中的平等待遇原則，歐盟2008年第104號指令指出只有在平等對待派遣工的基礎(chǔ)上使用派遣工才是正義的。［29］從平等待遇的角度看，我國勞務(wù)派遣中存在兩大問題：一是同工不同酬的問題；二是年齡歧視的問題?！缎薷臎Q定》已注意到了“被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬”的問題，并提出了“同類崗位”的概念，對于無同類崗位的，“參照用工單位所在地相同或者相近崗位”確定被派遣勞動者的勞動報酬，這些規(guī)定對指導(dǎo)實踐有非常重要的意義。筆者認為，立法還應(yīng)進一步對“報酬”的含義作出明確界定。目前我國勞動者的收入差距不僅表現(xiàn)在工資上，而且表現(xiàn)在福利上。據(jù)河南省總工會調(diào)查，對于相同或相似的工作崗位和工作業(yè)績，勞務(wù)派遣工與正式工的收人差距少則30％，多則達四五倍甚至更多，正式工享有年終獎、住房補貼等福利津貼，勞務(wù)派遣工則沒有。［30］鑒于此，我國立法還應(yīng)立足于現(xiàn)實中勞動者的實際收入結(jié)構(gòu)來界定“報酬”，以真正實現(xiàn)“同工”者“同酬”。立法應(yīng)采取積極措施，規(guī)范國有企業(yè)特別是國有壟斷企業(yè)人員的薪酬結(jié)構(gòu)。如前文所述，目前國有壟斷企業(yè)的勞務(wù)派遣系勞動關(guān)系分層所致，在目前我國勞動關(guān)系的調(diào)整還處于單個勞動關(guān)系層面、集體勞動關(guān)系的調(diào)整遲遲得不到推進的條件下，不能等待國有企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)生相關(guān)調(diào)控機制，國家應(yīng)當以公權(quán)力調(diào)節(jié)勞動關(guān)系分層，通過完善立法和嚴格執(zhí)法來對國有壟斷企業(yè)的薪酬結(jié)構(gòu)進行有效規(guī)制。此外，我國《勞動法》和《就業(yè)促進法》僅禁止因民族、種族、性別和宗教信仰不同而歧視勞動者，未將年齡歧視納入禁止范疇，關(guān)于歧視性解雇的救濟措施嚴重不足，相關(guān)規(guī)范亟待完善。

（四）加強對勞務(wù)派遣市場的監(jiān)管

我國勞務(wù)派遣的泛濫與勞務(wù)派遣市場監(jiān)管不力有直接關(guān)系。雖然用工監(jiān)察由勞動行政部門進行，但工商部門審批了多少、哪些勞務(wù)派遣機構(gòu)，勞動行政部門并不掌握，致使勞動監(jiān)察無從下手，監(jiān)督存在難度，再加上勞動監(jiān)察部門本身力量有限，我國勞務(wù)派遣機構(gòu)實際上處在行政監(jiān)管的“真空”地帶。［31］要保障勞務(wù)派遣合法運行，需要進一步加強對勞務(wù)派遣用工的管理和監(jiān)督?！缎薷臎Q定》已經(jīng)注意到了勞務(wù)派遣的行政監(jiān)管問題，強調(diào)“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可”，筆者認為在確立審批制度的同時，還應(yīng)強調(diào)行政力量作為中立的裁判者來管理勞務(wù)市場，明確規(guī)定人力資源和社會保障等勞動行政部門及其下屬單位不能參與經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

（五）完善關(guān)于用人單位主體資格和業(yè)務(wù)外包的規(guī)定

如前文所述，我國勞動法規(guī)定的用人單位主體范圍過于狹窄，但要徹底廢除這一限定，確立實質(zhì)性勞動關(guān)系的從屬性標準，在目前尚不現(xiàn)實。因為確立了勞動關(guān)系，雇主就要承擔相關(guān)義務(wù)，這會對我國整體就業(yè)形勢產(chǎn)生不利影響。筆者認為，目前宜將有條件的主體如國外機構(gòu)在中國的代表處和辦事處納入勞動法中用人單位的范疇，對于其他一些主體如家政公司，可根據(jù)其成為用人單位的事實條件的成熟情況逐漸予以認可。另外，為了保障勞務(wù)派遣的有序發(fā)展，還應(yīng)對與勞務(wù)派遣密切相關(guān)的業(yè)務(wù)外包進行立法規(guī)制。目前國內(nèi)對勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的區(qū)別還只是處于理論層面，有研究者認為，勞務(wù)派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力擁有者——勞動者實施管理控制來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標；業(yè)務(wù)外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出。［32］筆者認為，僅有此理論上的區(qū)分是不夠的。在勞務(wù)派遣已受到立法限制的情況下，一些用人單位會利用業(yè)務(wù)外包相關(guān)法律規(guī)范的缺失，將勞務(wù)派遣變相為業(yè)務(wù)外包，達到逃避勞動法律責任義務(wù)的目的。由于缺乏立法的明確指引，司法面對此類爭議就會處理混亂。因此，立法必須對業(yè)務(wù)外包作出專門規(guī)定，其內(nèi)容之一是明確區(qū)分勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包。筆者認為可以參考日本《職業(yè)安定法施行規(guī)則》第四條，規(guī)定提供勞動者供他人使用之人，即便采取了承包這一合同形式，如果不滿足下述四個必要條件，也應(yīng)被視為進行了勞務(wù)派遣。這四個必要條件是：（1）承擔完成作業(yè)方面的、財政上和法律上的全部責任；（2）指揮監(jiān)督從事作業(yè)的勞動者；（3）對于從事作業(yè)的勞動者，作為使用者負有法律規(guī)定的全部義務(wù)；（4）使用自己的機械、設(shè)備、器材或作業(yè)所必需的材料、資材，或是進行需要企劃或?qū)ｉT的技術(shù)、經(jīng)驗的作業(yè)，而不是單純提供肉體勞動力。［33］

注釋

①黎建飛：《從雇用契約到勞動契約的法理和制度變遷》，《中國法學(xué)》2012年第3期。②北京勞務(wù)派遣企業(yè)協(xié)會：《加快發(fā)展勞務(wù)派遣 促進人力資源開發(fā)》，《職業(yè)》2003年第3期。③Aristea Koukiadaki，The Regulation of Fixed-Term Work in Britain，Regulation of Fixed-Term Employment Contracts：A Comparative Overview，Bulletin of Comparative Labour Relations-76，Editor：Roger Blanpain，Guest Editors：Hiroya Nakakubo and Takashi Araki，Kluwer Law International，2010，p29.④Bernd Waas，Labour Policy and Fixed-Term Employment Contracts in Germany，Id.pp.86—87.⑤姜穎：《〈勞動合同法〉無固定期限合同的不足與完善》，《法治論壇》2009年第1期。⑥《我國員工平均流動率全球高位 就業(yè)現(xiàn)結(jié)構(gòu)性通脹》，《中國經(jīng)濟周刊》2012年10月23 日。⑦Manfred Antoni，Elke J.Jahn，Do Changes in Regulation Affect Employment Duration in Temporary Help Agencies？Industrial＆Labor Relations Review，January，2009，p2.⑧Michael C.Harper，Samuel Estreicher，Joan Flynn.Labor Law：Cases and Materials，sixth Edition，Wolters Kluwer，2007，pp.918—922.⑨［12］［24］［30］全總勞務(wù)派遣問題課題組：《當前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查》，《中國勞動》2012年第5期。⑩Takashi Araki，Changing Employment Practices，Corporate Governance and the Role of Labor Law in Japan，28 Comparative Labor Law＆Policy Journal，2006—2007.［11］周長征：《勞務(wù)派遣的超常發(fā)展與法律再規(guī)制》，《中國勞動》2012年第5期。［13］參見我國《勞動法》第二條和《勞動合同法》第二條。［14］李坤剛：《論勞動關(guān)系中雇主之界定——以英國勞動法為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報》2007年第3期。［15］尹為民：《養(yǎng)老保險省級統(tǒng)籌已基本實現(xiàn)》，《京江晚報》2012年3月8日。［16］真正的勞務(wù)派遣是用工單位因用工需要而向勞務(wù)派遣機構(gòu)要求派遣勞動者，勞務(wù)派遣機構(gòu)招聘人員并簽訂勞動合同后，將勞動者派遣至用工單位。而實踐中大多數(shù)異地派遣是逆向派遣，即用人單位讓自己正在使用的勞動者或者自己招聘好準備使用的勞動者在勞動合同上簽字，然后將勞動合同拿到異地勞務(wù)派遣單位蓋章，由此將自己轉(zhuǎn)化為用工單位。這實際上是利用法律制度的缺陷來逃避法定義務(wù)，這種“異地派遣”不是真正的勞務(wù)派遣，而是虛假派遣、逆向派遣。（參見董保華：《勞務(wù)派遣的題中應(yīng)有之義——論勞務(wù)派遣超常發(fā)展的“堵”與“疏”》，《探索與爭鳴》2012年第8期。）這種現(xiàn)象迫切需要立法規(guī)制。［17］周國良：《治標還是治本：勞務(wù)派遣規(guī)制的政策選擇——兼論為什么勞務(wù)派遣用工比直接用工成本低》，《中國勞動》2012年第10期。［18］［19］董保華：《勞務(wù)派遣的題中應(yīng)有之義——論勞務(wù)派遣超常發(fā)展的“堵”與“疏”》，《探索與爭鳴》2012年第8期。［20］參見陳默：《對法院不受理社會保險爭議等問題的一些看法》，《中國勞動》2004年第10期。［21］鄭愛青：《法國勞動合同立法的啟示》，《法學(xué)雜志》2002年第5期；趙增耀：《內(nèi)部勞動市場的經(jīng)濟理性及其在我國的適用性》，《經(jīng)濟研究》2002年第3期。［22］董保華：《〈勞動合同法〉應(yīng)起到制度矯正功能》，《中國勞動》2005年第12期。［23］王婧、朱雨晨：《信春鷹談勞動合同法立法背景》，人民網(wǎng)，http://acftu.people.com.cn/GB/6661675.html，2012—12—17.［25］逆向派遣以逃避法定義務(wù)為目的，本應(yīng)是無效的，考慮到歷史因素及企業(yè)的生存需求，我國立法暫時認可了其合法性，但這種情況不應(yīng)持續(xù)下去。如果長期承認逆向勞務(wù)派遣的合法性，會導(dǎo)致大量勞動者特別是農(nóng)民工難以真正享受到社會保險待遇。《修改決定》尚未關(guān)注這個問題。目前我國地方政府之間存在著吸引投資的競爭，而地方性的勞動政策與競爭環(huán)境密切相聯(lián)，在這樣的情形下，要解決逆向派遣問題，必須構(gòu)建全國統(tǒng)一的法律規(guī)范。［26］作此建議是考慮到實踐中異地派遣雖經(jīng)常被作為侵害勞動者社會保險權(quán)益的手段，但其在我國目前地方化的社會保險制度下有其有益的一面。［27］此建議是為了防范用人單位或用工單位利用勞動者的弱勢地位和法律關(guān)于勞動爭議仲裁時效為一年的規(guī)定，而采用逆向派遣和異地派遣的方式侵害勞動者的合法權(quán)益。［28］如德國2004年《雇員轉(zhuǎn)讓法》規(guī)定，出借方不得將某一雇員轉(zhuǎn)讓給同一借用方超過24個月，此規(guī)定即為了防范在長期性勞動崗位上長期使用外借雇員的行為。（參見謝德成：《我國勞務(wù)派遣立法的模糊性及其改進路徑》，《法學(xué)》2011年第8期。）［29］Bernd Waas，A Quid Pro Quo in Temporary Agency Work：Abolishing Restrictions and Establishing Equal Treatment Lessons to be Learned from European and German Labor Law？Comparative Labor Law and Policy Journal，F(xiàn)all，2012.［31］翟玉娟：《勞務(wù)派遣行政監(jiān)管立法探討》，《中國勞動》2012年第6期。［32］周國良：《論勞務(wù)派遣難以轉(zhuǎn)成業(yè)務(wù)外包》，《中國勞動》2012年第11期。［33］［日］菅野和夫：《勞動法》，有斐閣，2010年，第208頁。