■楊少飛 (北京市長安公證處)

■劉 菁 (北京市政法職業(yè)學(xué)院教師 中國政法大學(xué)博士生)

公證介入公益訴訟探析

■楊少飛 (北京市長安公證處)

■劉 菁 (北京市政法職業(yè)學(xué)院教師 中國政法大學(xué)博士生)

新《民事訴訟法》增加了“公益訴訟”的規(guī)定:對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟①新《民事訴訟法》所增加的一條，作為第五十五條規(guī)定。在近十幾年的努力下，公益訴訟終于通過法律明文的形式加以規(guī)定，但是訴訟主體卻僅限于機關(guān)和組織。。黨的十八大報告也將生態(tài)文明建設(shè)放在突出地位并重申了解決重大民生矛盾的重要性與緊迫性。

社會的發(fā)展與進步帶來經(jīng)濟交往呈幾何式地增長，公證的作用在民事經(jīng)濟生活中也愈發(fā)地舉足輕重。公益訴訟涉及重大公共民事經(jīng)濟利益，但是證據(jù)的收集存在一定的困難，在環(huán)境污染和侵害消費者合法權(quán)益訴訟程序中的證據(jù)固定上，公證有著獨特的優(yōu)勢。當前不論在理論上還是實踐中，公證介入公益訴訟都有了更加廣闊的適用與研究空間。

一、公證介入公益訴訟程序的必要性分析

公證在民事經(jīng)濟社會生活中具有不可替代的作用，其證據(jù)保全業(yè)務(wù)對爭議事項證據(jù)的固定與保存具有天然的優(yōu)勢。在沒有相反證據(jù)的前提下，法院應(yīng)當直接作為有效證據(jù)加以認定。而在公益訴訟中，一個重要的問題就是證據(jù)的保全。筆者認為在公益訴訟的研究如火如荼之際，公證機構(gòu)有必要順勢介入其中，為當前法治的進步作出努力。

(一)公益訴訟當事人面臨取證困難的窘境

針對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，公益訴訟當事人往往會面臨取證困難的窘境，亟需公證能夠介入其中，以其專業(yè)的法律知識水平、積極的法律服務(wù)態(tài)度和成熟的證據(jù)保全程序來支持公益訴訟。公益訴訟取證困難主要體現(xiàn)在三個方面:

1、公益訴訟案件當事人取證能力欠缺。公益訴訟一般都會涉及專業(yè)領(lǐng)域的知識，比如環(huán)境污染的案件，對于污染的程度、評估、危害程度等均需專業(yè)人員的認定，普通人很難清晰知曉。公益訴訟的當事人或者受害者由于專業(yè)水平所限，并不知曉侵權(quán)行為發(fā)生之后哪些證據(jù)是可能隨時滅失而急需保存，也不清楚什么證據(jù)在訴訟過程當中可以使用;而且在某些特殊的情況下根本就沒有資格去獲取相關(guān)證據(jù)。在這種情況下，當事人取證面臨著知識與合法授權(quán)的雙重困境。

2、公益訴訟案件證據(jù)保存有很大難度。在證據(jù)的保存問題上，公益訴訟的有些證據(jù)無法保存或者不易保存，當事人根本不具備相關(guān)的保存固定證據(jù)的能力。例如有些環(huán)境污染樣本或者有些可能超過時限很難再加以認定的證據(jù)，則需要有專業(yè)的人士或者機構(gòu)來加以保存以備待證，單靠當事人自己的力量很難做好證據(jù)的保存工作。而公證機構(gòu)則有法律規(guī)定的專門證據(jù)保全程序，也有專業(yè)的場所和能力來保存相關(guān)證據(jù)。例如筆者所在公證處在辦公樓的地下室設(shè)有專門的存儲室，以專門封存的形式，將獲取的證據(jù)以公證書原件、簽字原件、電子圖像和攝像等多種材料以特定方式加以保存，以供公益訴訟當事人憑需要隨時調(diào)取使用。

3、公益訴訟案件證據(jù)效力的確定——質(zhì)證的需要。法庭上的證據(jù)認定需要經(jīng)過雙方當事人質(zhì)證，即就證據(jù)的可靠性和證明力進行辯論。在公益訴訟質(zhì)證過程中，證據(jù)必然存在更大的爭議，因為被告污染或者侵犯眾多消費者合法權(quán)益的企業(yè)或者個人為避免承擔(dān)法律責(zé)任都會對證據(jù)提出強烈質(zhì)疑，而且現(xiàn)實中他們一般會掌握更多的司法資源。因此在公益訴訟中所提取的實物以及書面證據(jù)，非常需要第三方在提取的時候予以證明配合，因為第三方不會牽涉其中的利益而能以客觀的角度去看待案件和收集相關(guān)證據(jù)。

根據(jù)《公證法》第二條的規(guī)定，公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。公證能證明民事行為、事實和文書的合法性與真實性，其出具的公證文書不僅具有較強的證明力，有的還具有強制執(zhí)行效力，根據(jù)法律的規(guī)定在特定條件之下還是法律行為能否生效的要件之一，公證的公信力和證明力是其他任何證明方式都無法相提并論的。因此，由公證機構(gòu)作為相應(yīng)的中立“第三方”來介入到公益訴訟當中，對待證事實有著無可比擬的作用。

(二)公益訴訟案件審理查明爭議事實的需要

公益訴訟是一個與私益訴訟相對的一個概念，公益訴訟是特定的國家機關(guān)、組織或者個人依照法律規(guī)定，為保障國家或者社會公共利益而提起的訴訟②江必新:《論公益訴訟的價值及其構(gòu)建》，《人民法院報》2009年10月29日第5版。。因此公益訴訟的審理不可能等同于一般的訴訟，它往往涉及到多數(shù)或者不確定多數(shù)人的利益，法院的審判在保持中立的前提下要有一定的政策傾向性，即在審理過程中更須審慎，對證據(jù)的認定要更加精準，使訴訟中的原被告更加信服，從而維護社會的和諧穩(wěn)定。

經(jīng)公證機構(gòu)保全的證據(jù)具有相當?shù)姆尚Я?，在沒有相反的證據(jù)下法院直接作為證據(jù)使用，而在公益訴訟的審理過程中，法院尤其需要精準且極具公信力的證據(jù)來對案件的事實加以最大限度地還原。因此，在法院審理過程中，公證在訴前介入到公益訴訟之中，對于法院查清爭議事實真相、作出法律裁決有著重要的意義。也就是說公證的證據(jù)保全不僅對當事人來說具有重要作用，對于法院作出正確的裁決也意義重大。

二、公證介入公益訴訟程序的可行性分析

從實踐來看，公證機構(gòu)獨立的證據(jù)保全行為已經(jīng)廣泛開展，并對糾紛的解決產(chǎn)生了積極作用，這充分說明社會對公證機構(gòu)的證據(jù)保全有著客觀需求，證據(jù)保全的實際社會作用為公證保全行為附加了一定程度的正當性③張衛(wèi)平:《論公證證據(jù)保全》，《中外法學(xué)》2011年第4期。。正是基于這種正當性，公證介入到公益訴訟中才有了可行性。

(一)公證在證據(jù)固定方面具有天然的優(yōu)勢

在民事訴訟中實行的是優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，證據(jù)對于雙方當事人來說是關(guān)涉到案件成敗的關(guān)鍵，公益訴訟程序也不例外。公證機構(gòu)保全固定證據(jù)的天然優(yōu)勢主要體現(xiàn)在:

1、公證機構(gòu)及人員基礎(chǔ)。以北京市為例，截至2012年底，北京市有25家公證處和275名公證員以及293名公證員助理。公證機構(gòu)是在市司法局的領(lǐng)導(dǎo)和管理下開展公證工作，而且每個區(qū)縣均有設(shè)置;公證員在數(shù)量和質(zhì)量上設(shè)定了極其嚴格的準入條件，例如必須通過國家司法考試、人格品質(zhì)基本鑒定和特定的考核等。就是這種在滿足公證業(yè)務(wù)需要的前提下保證了公證業(yè)務(wù)的質(zhì)量，為公益訴訟所需的證據(jù)進行保全打下了良好的基礎(chǔ)。

2、完備的程序保障。公證行業(yè)經(jīng)過多年來的發(fā)展，其證據(jù)保全公證的整個程序已經(jīng)十分成熟，僅北京市2012年就辦理了45228件證據(jù)保全公證。其具體的現(xiàn)場拍照、攝像、物證收集和樣本的提取等固定證據(jù)的方式都有著十分完備的規(guī)定和要求。在訴前對相關(guān)證據(jù)進行高質(zhì)量的保全固定，對公益訴訟的進程和結(jié)果必然帶來決定性的作用。在實踐上，由于當事人得知證據(jù)保全的存在而不再經(jīng)過訴訟程序最終選擇了和解的也有很多，在節(jié)約了大量司法資源的同時也維護了社會的穩(wěn)定。

3、公證的及時、高效與高效力性。(1)及時性。公證機構(gòu)作為專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，在當事人提出公證申請之后，會根據(jù)《公證法》及其相關(guān)的規(guī)定，在對公證對象進行認真全面的調(diào)查與核實之后，很快受理并且著手安排相關(guān)的證據(jù)保全事宜。(2)高效性。公證機構(gòu)在證據(jù)保全等程序中，一般會在七個工作日結(jié)束保全工作并出具公證書，如果確有必要還可以提供加急服務(wù)。(3)高效力性。根據(jù)新《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。公證機構(gòu)的這種固定證據(jù)的優(yōu)勢，就是公證機構(gòu)介入公益訴訟程序的前提性要件。

(二)公證機構(gòu)設(shè)立的目標與公益訴訟增設(shè)的目的具有一致性

根據(jù)我國《公證法》第一條規(guī)定，《公證法》的制定目的就是保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，公證機構(gòu)設(shè)立的初衷也在于此。而公益訴訟增設(shè)的目的就是對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為進行打擊，保護公共利益。

通過公益訴訟，公民、企事業(yè)單位、社會組織之間可以展開相互監(jiān)督、相互教育，進而形成公共利益最大化的良好社會格局④韓波:《公益訴訟制度的力量組合》，《當代法學(xué)》2013年第1期。。兩者在保護權(quán)益方面不謀而合，具有高度的一致性。所以公證機構(gòu)適時介入公益訴訟，不論在法理或者情理上都有其可行性。

三、公證介入公益訴訟應(yīng)當注意的問題及對策

公證機構(gòu)應(yīng)當介入到公益訴訟中，但是在介入到公益訴訟中應(yīng)當注意哪些問題以及需要何種對策?這是筆者最終要探討的實質(zhì)問題。

(一)公證申請中，公益訴訟案件范圍的界定

公益訴訟一直受到媒體的追捧，也受到了公眾的普遍關(guān)注。公益訴訟也是由公益的特定目的來決定的?？墒堑降资菍儆诠嬖V訟還是普通的民事訴訟?至少公證機構(gòu)在訴前的證據(jù)保全過程中是很難得以直接確認的。這也就導(dǎo)致在公益訴訟中，公證機構(gòu)沒有責(zé)任也沒有可能直接去認定當事人的申請是否屬于公益訴訟的前置選擇性程序。所以，在實踐上也就無法因為“公益”而給予公證申請當事人以程序上的優(yōu)先或者費用上的優(yōu)惠政策。例如，北京市一些公證處對在512汶川地震當中受到損害的申請人都是免收公證費用的，這也是對我國公益慈善事業(yè)的一種支持。

這是由于《民事訴訟法》修改之前沒有公益訴訟的相關(guān)內(nèi)容，公證程序中也就未設(shè)立相應(yīng)的程序。因此，《公證法》應(yīng)就此進行相應(yīng)的調(diào)整與明確，從而統(tǒng)一司法實踐，更好地發(fā)揮公證的功能。也正因如此，公證機構(gòu)在給予公益訴訟前證據(jù)保全的時候，要根據(jù)實際情況來對當事人的申請加以適當區(qū)分。

(二)公證申請中，公益訴訟當事人的確定問題⑤筆者在此所談公益訴訟的認定，只是在表象的認定，不關(guān)涉實質(zhì)，所以與前面所持觀點并不沖突。

在新《民事訴訟法》規(guī)定中，提起民事公益訴訟的當事人為法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織，在新《民事訴訟法》適用的司法解釋出來之前，筆者在此不便論證自然人也應(yīng)當屬于法律規(guī)定的公益訴訟主體。具體到公證機構(gòu)對公益訴訟證據(jù)保全申請的甄別來說，至少在公益訴訟當中當事人的確定中，無法通過是否存在直接的厲害關(guān)系來認定該當事人的申請屬于公益訴訟。

針對可能是公益訴訟當事人的有關(guān)機構(gòu)或者組織，如果因為實踐上的需求來到公證處申請公證辦理，在具體的認定上應(yīng)當略加區(qū)分。要確立以《民事訴訟法》、《公證法》等相關(guān)法律為基本依據(jù)，以公證實踐為考量的綜合評斷標準。首先，初步審查該申請機關(guān)或者組織是否符合《民事訴訟法》所規(guī)定的條件，這也是判斷不具有利害關(guān)系的當事人是否具有公證申請資格的基本要求。其次，在表象上，應(yīng)當對公證的事項進行簡單地審查，初步認定公證事項是否關(guān)涉民生等公共權(quán)益。最后，根據(jù)公證員長期積累的公證經(jīng)驗和法學(xué)功底來加以確認對該公證申請是否予以受理。

在此需要特別指出的是，公證申請當事人還可以是環(huán)境污染或者消費權(quán)益被侵害的自然人。該申請人可以先行要求公證機構(gòu)將證據(jù)固定下來，一是作為利益的直接受害者，可以將該證據(jù)在普通的侵權(quán)民事訴訟中加以適用;二是可以將該證據(jù)固定之后，在相關(guān)的公益訴訟過程中使用，因為相對于有關(guān)機構(gòu)或者組織收集環(huán)境污染或者消費侵害的證據(jù)，直接受害者更具積極性。

(三)公益訴訟中的公證費用問題

在公益訴訟中，訴訟的標的一般都是和公眾利益所牽連。在這種情況下，公證收費是否應(yīng)該有所優(yōu)惠是一個值得探討的問題。經(jīng)過前文分析可知，公證機構(gòu)沒有責(zé)任而且也缺乏精力對民事訴訟案件是否涉及到公益進行認定，加之對于公益訴訟在公證中缺乏明確的認定程序和認定標準，所以在實踐上如果給其優(yōu)惠，必然造成收費的混亂或者繳費漏洞。根據(jù)北京市高級人民法院《關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》，侵權(quán)人應(yīng)當賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)而支付的合理開支，包括律師費、公證費、審計費、交通食宿費等。根據(jù)上述著作權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)敗訴賠償規(guī)定啟示，筆者認為，公證費用應(yīng)該由敗訴方來加以承擔(dān);而且根據(jù)民事訴訟的司法實踐，訴訟相關(guān)費用一般由敗訴方承擔(dān)。這在實際中，直接免除了公益訴訟當事人的公證費用，間接地避免了公證人員對是否涉及公益的審查需要。

如果按照新《民事訴訟法》的規(guī)定，提起公益訴訟的主體是有關(guān)機關(guān)或者組織，一般都具有較為充裕的訴訟經(jīng)費和法律支出。公證機構(gòu)在給予公益訴訟的機關(guān)或者組織程序上或者費用上的優(yōu)惠，一方面是公證機構(gòu)作為法律服務(wù)機構(gòu)要為社會作出自己的貢獻;另外一方面也是由公證機構(gòu)的性質(zhì)決定的?！豆C法》第六條規(guī)定公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)。對于邊遠山區(qū)以及其他生活困難者，公證費用則可以按照法律援助的相關(guān)規(guī)定進行處置。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)

數(shù)據(jù)庫

今年前兩月全國看守所安排律師會見20余萬次

今年1月，全國看守所安排辯護律師會見總計118156人次，同比上升11.9%，2月全國會見100440人次。全國看守所這兩個月未發(fā)生一起因看守所原因致使律師不能在法律規(guī)定時限內(nèi)會見的情況。

另悉，目前全國看守所共聘請?zhí)匮O(jiān)督員12651人，巡查監(jiān)督15724次。據(jù)有關(guān)部門介紹，特邀監(jiān)督員巡查監(jiān)督工作制度于2011年9月在全國看守所全面推行，該項制度要求從人大代表、政協(xié)委員、法律工作者和志愿人員中選聘特邀監(jiān)督員，二人以上的特邀監(jiān)督員可以在工作時間采取不事先告知的方式巡查看守所，可以參加看守所召開的有關(guān)工作會議、活動，聽取看守所工作情況通報，可以向看守所了解所反映和轉(zhuǎn)遞的檢舉、控告和建議、意見等事項的辦理情況，對看守所履行職責(zé)、執(zhí)法管理等工作進行監(jiān)督。

(摘編自2013年3月26日《法制日報》第4版)