宮雪

（華東政法大學，上海 200063）

1 問題的提出：我國鑒定人屏蔽作證的立法與實踐是否具備正當性

作為言詞證據(jù)范疇的鑒定意見，應經質證才能作為定案依據(jù)，這一點已由新《刑事訴訟法》及解釋加以確定。質證提高了鑒定意見證據(jù)效力對質證程序的依賴程度，因此，完善鑒定人作證方式、提高鑒定人出庭率并且消除鑒定人出庭作證的顧慮與風險則成為促進法庭審判的題中應有之義。鑒定人保護制度、鑒定人補償制度、鑒定人出庭義務是鑒定人出庭制度的組成部分。其中，鑒定人保護是鑒定人補償制度的基礎，也是確保鑒定人出庭的根本途徑，因此，應當促進鑒定人保護制度的有效運作，以實現(xiàn)鑒定人安全保障權利與出庭作證義務的統(tǒng)一。

1.1 屏蔽作證的內涵

近年來，屏蔽作證制度作為證人作證的新舉措受到了學者的關注，對于保障鑒定人出庭具有一定的借鑒意義。學者對這一制度的名稱和概念眾說紛紜，由于翻譯和闡述的不同，主要有以下幾種表述：“屏蔽作證”[1]、“隱蔽作證”[2]、“隱名作證”①“隱名作證”一詞來源于對英文詞源“Witness Anonymity”的直譯，英國于2008年7月通過了最新的《刑事證據(jù)（隱名作證）法案》（Criminal Evidence（Witness Anonymity）Act 2008），明確將Witness Anonymity一詞作為刑事證據(jù)法定用語予以規(guī)范使用。參見卜磊：《權利平衡視野下的隱名作證制度研究》，華東政法大學碩士學位論文2009年，第3頁。、“匿名作證”[3]、“弱勢證人訴訟關照”[4]等。有學者認為，“隱蔽作證是指在刑事訴訟過程中，為了保護特定證人的人身、財產安全，在不暴露證人身份信息、面貌甚至聲音的情況下，通過特定的法庭隱蔽設備，適用現(xiàn)代科技手段如現(xiàn)場閉路電視、電腦多媒體等，使證人接受控、辯、審三方的詢問、質證，履行作證義務”[5]。也有學者認為，“廣義上證人屏蔽作證包括物理方式屏蔽和視頻技術方式屏蔽兩種，前者是在法庭中設立屏風，由證人在屏風后作證或者用面具等方式遮蔽證人臉部等；后者是指證人不出現(xiàn)在法庭而在特定的證人作證室內，通過視頻方式作證，通過技術人員同步處理證人頭像信號，使法庭內的人員在法庭的顯示屏上看到的是隱藏了證人面部特征的圖像”[1]。

雖然國內學者對“屏蔽作證”概念的界定未形成統(tǒng)一，但對這一制度內核的理解并無太大差異，目的均在于在實現(xiàn)被告人質證權利的前提下保障出庭作證人的人身財產安全，以促進審判公正和訴訟效率。筆者認為，概括鑒定人屏蔽作證的涵義應從廣義的角度，注意以下兩個方面：

（1）適用對象。對屏蔽作證的適用對象宜做廣義理解，不僅包括一般意義上的證人，還應當包括出庭作證的鑒定人及被害人。

（2）適用階段。對于以上學者的定義，主要將屏蔽作證的運用集中在審判階段，然而筆者認為，刑事案件屏蔽作證不應僅僅局限于在法庭的應用，因為刑事案件在立案以后，在偵查、審查起訴、審判等各個階段均可以由相應的受理機關委托鑒定人，委托之后的整個過程對鑒定人的保護都同等重要。而庭審前、庭審中及庭審后也具有不同的保護重點和措施，所以針對符合屏蔽作證適用條件的鑒定人，在接受委托之后即可通過屏蔽作證方式受到保護。本文集中探討的是鑒定人屏蔽作證與傳統(tǒng)訴訟法理論的沖突及解決，所以主要針對在庭審過程中鑒定人屏蔽作證而展開。

1.2 鑒定人屏蔽作證的立法規(guī)定

2012年新《刑事訴訟法》第六十二條②2012年修改的《刑事訴訟法》第六十二條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合?！币?guī)定了對出庭作證的鑒定人給予的特殊保護措施，其中包括“不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息”及“采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施”，因此在我國，鑒定人屏蔽作證制度有了立法上的依據(jù)。但除此之外，新刑訴法司法解釋對此條內容并未作出進一步細化和解釋，有待司法實踐的進一步探索。

具體來看，此條規(guī)定的特殊案件的鑒定人保護制度包括以下幾個方面的內容：第一，適用的案件范圍僅限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪和毒品犯罪等案件；第二，負責證人保護工作的機關是公安機關、人民檢察院和人民法院，但有關單位或者個人應當予以配合；第三，保護措施可以是法律規(guī)定的其中一項或多項措施；第四，鑒定人在其本人或者近親屬的人身安全面臨威脅時，有請求公檢法三機關予以保護的權利，也就是保護的對象還包括鑒定人的近親屬。

1.3 屏蔽作證的司法實踐

屏蔽作證是近年來我國司法實踐不斷探索的作證方式。2009年3月，上海市第一中級人民法院審理的一起販賣、運輸毒品案是全國首起運用技術手段對證人采取屏蔽保護措施的案例。在該案的審理過程中，法院傳喚關鍵證人緝毒警察王某到庭，在法庭隔壁的作證室，通過屏蔽作證系統(tǒng)處理后的實時視頻圖像將在販賣毒品現(xiàn)場將兩名被告人當場抓獲的經過向法庭進行當庭指證[6]。同時，該院進行了規(guī)范性探索，出臺了《關于證人屏蔽作證系統(tǒng)使用規(guī)則（試行）》和5項相關配套措施。同樣是在上海，2010年公證機構辦理了全國首例保全和固定遠程形式作證過程的公證事項，成為鑒定人作證制度構建中的重要借鑒方式和舉措。其實，證人屏蔽作證并非我國首創(chuàng)，已在一些國家和地區(qū)的審判實踐中廣泛運用，例如葡萄牙、英國、我國臺灣地區(qū)等均有相關規(guī)定及實踐。

雖然屏蔽作證是保護證人及鑒定人并鼓勵其出庭作證的有效方法，并且已經存在證人屏蔽作證的司法實踐，但是對于鑒定人屏蔽作證的正當性還存在爭議。學界對于證人的屏蔽作證、刑事技術人員的屏蔽作證均有所論及③證人通過視頻方式隔離作證，主要是避免證人直接面對當事人和旁聽人員，有利于消除其緊張情緒，打消其出庭的顧慮，參見張志杰，余劍：《視頻屏蔽作證的訴訟功能和實踐意義》，載《人民法院報》2009年5月27日第005版；當刑事技術人員出庭作證可能嚴重影響今后工作開展，或可能存在嚴重人身安全危險等情況時，可適用“證人屏蔽作證系統(tǒng)”方式出庭作證，其效力等同于當庭作證，參見何家弘等：《偵查人員出庭作證的范圍和程序研究》，載張智輝主編：《檢察理論課題成果薈萃（第1輯）》，中國法制出版社2011年版，第124頁。，但專門針對鑒定人屏蔽作證的研究鮮少。因此，對鑒定人屏蔽作證的研究應當從不同層面、不同角度展開，其中對鑒定人屏蔽作證程序法理基礎的探討理應首當其沖。

2 問題的分析：鑒定人屏蔽作證的法理基礎

2.1 鑒定人屏蔽作證制度推動鑒定意見質證程序的運行

證人、鑒定人出庭的首要任務是提供相關的證據(jù)以證明案件事實，次之則為保障當事人的程序性權利[6]。而由于鑒定意見屬于含有科技含量的意見證據(jù)，其本身可能受到鑒定人主客觀因素的影響或者其他因素的干擾而存在偏差，需要在法庭上予以核實，通過司法鑒定人言詞說明來確定其可靠性[7]。雖然在法庭上，被告人有權與出具對己不利鑒定意見的鑒定人質證是公正審判的最低標準，但出于有效打擊犯罪的要求，可以采取屏蔽作證這一間接作證的方式來實現(xiàn)被告人、公訴人與鑒定人對質證程序的實質性參與，從而使法官有效辨別鑒定意見證據(jù)能力的有無和證明力的強弱，以避免對鑒定意見的質證流于形式。與此同時，還應注重對被告人質辯權的保護。

2.2 利于訴訟效益的實現(xiàn)

論證該制度存在的正當性和可行性。一方面，司法成本分為廣義和狹義兩層含義④廣義上的司法成本是指法律審判和檢察工作中的組織成本和直接、間接支出的總和，包括國家撥付法院和檢察院的預算經費、法律宣傳教育費用，司法監(jiān)督的投入，以及司法審理（訴訟）成本等。狹義上，司法成本是指公民、組織等購買司法正義的價格，包括案件當事人為進行訴訟而耗費的金錢、時間、精力和無形的精神負擔。參見馮玉軍著：《法經濟學范式》，清華大學出版社2009年4月版，第459頁。，廣義上，從法經濟學角度出發(fā)，以鑒定人屏蔽作證利用訴訟成本與取得收益之關系為中心，有益于鑒定人屏蔽作證需要耗費的司法成本是配備必要的裝置設備的費用，如遮蔽鑒定人面目的隔離板，用以變聲的變聲器、圖像處理設備以及具備雙向視聽技術的現(xiàn)代多媒體設備，并且需要設計一個封閉的鑒定人通道，專門供隱蔽出庭作證的鑒定人使用。但這一投入除鑒定人外，證人也可使用，并且屬于一次性投資，這與安置證人、鑒定人耗費的費用相比，構建成本較低。我國新刑訴法第六十二條規(guī)定的鑒定人的保護由公檢法三機關共同承擔，有學者認為，應建立專門的鑒定人保護機構，以減少公檢法三部門均設保護部門和人員的機構重復設置，防止多頭管理帶來的相互推諉[8]。但筆者認為，世界上許多國家保護證人、鑒定人的耗費都是巨大的，例如美國、英國等。美國的證人保護項目也并非由一個機構單獨運作而是協(xié)作行為，因此無法避免與其他機關產生相互關系。我國現(xiàn)階段設立專門的保護機構并不具備如此充分的人、財、物條件，沒有哪一個部門能夠單獨承擔此項責任，并且來自于地方財政的司法投入地域差距十分明顯，通過屏蔽作證的方式激勵鑒定人出庭比研究如何建立一整套嚴密的鑒定人保護系統(tǒng)要現(xiàn)實得多，也更符合我國國情。狹義上，鑒定人屏蔽作證需要耗費的司法成本是刑事訴訟當事人為進行訴訟而花費的成本，若鑒定人由于恐懼等原因不出庭作證，即使可以選擇其他鑒定人重新鑒定，則將產生重復鑒定、多頭鑒定的情形，最終將導致司法成本中直接成本與錯誤成本的增加，提高了訴訟成本。通過屏蔽方式作證可以促使鑒定人出庭，而區(qū)分情況給予鑒定人一定的經濟補償是激勵鑒定人出庭的另一措施，由于此不是本文討論的重點問題，因此不再贅述。

另一方面，司法效益是指司法機關在解決法律糾紛時所帶來的當事人收益和社會法律秩序穩(wěn)定收益，對這一效益的衡量應當以法律能否及時、準確地處理案件，并用最低的人力、財力消耗滿足人們的有效權利救濟需求為標準。從鑒定人屏蔽作證方式的司法收益來看，由于現(xiàn)代型訴訟對鑒定技術的依賴程度越來越高，鑒定人不出庭接受質證勢必會不利于案件及時、準確解決，阻礙訴訟效益的實現(xiàn)，采用屏蔽方式作證可以提高鑒定人作證率，并較其他保護方法耗費更低的人力和財力，因此，鑒定人積極參與質證程序利于降低訴訟成本，實現(xiàn)訴訟效益。

2.3 實現(xiàn)程序公正與鑒定人權利保護的平衡

辯護方的充分參與是刑事訴訟程序正義得以實現(xiàn)的核心要素，鑒定意見的質證可以引起當事人與鑒定人的直接對話。我國初步規(guī)定了交叉詢問規(guī)則，這一規(guī)則內在的制度設計要求通過增強控辯雙方的對抗性實現(xiàn)控辯雙方完全的訴訟地位平等，但是在過去的司法實踐中側重于對被告人發(fā)問和對書面證言、鑒定意見（2012年修法前稱為“鑒定結論”）的質證，鑒定意見的真實性無從知曉，庭審的對抗性則大打折扣。我國新刑訴法第一百七十八條第三款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！贝藯l規(guī)定的無正當理由不出庭作證的鑒定人的程序性制裁，使鑒定人出庭作證成為義務；通過技術手段屏蔽鑒定人人像、改變聲音，有利于進一步促進鑒定人出庭，使公訴人與被告人有充分的機會對不利于己方的證據(jù)進行反駁與辯論，實現(xiàn)交叉詢問規(guī)則的真正價值——公開透明、雙方平等對抗、法官中立審判、被告人尊嚴的尊重等多重價值都能得到彰顯。這些都是正當程序的應有之義，同時可以滿足當事人的質證權與鑒定人有效保護的雙重需要。

2.4 利于鑒定人作證權利義務的統(tǒng)一

鑒定人經委托或指定介入案件便承擔了相應的義務和職責，同時受到任職資格和行業(yè)規(guī)范的限制。即使有上述限制，但在我國傳統(tǒng)文化中“厭訟”、“恥訟”等觀念的影響下，鄉(xiāng)土中國的熟人社會使人情關系顯得格外重要，鑒定人同樣存在礙于情面不愿作證的情形，同時鑒定人出庭作證也可能面臨人身安全的威脅，鑒定人擔心出庭作證會受到打擊報復仍可能選擇不出庭作證，這也成為鑒定人不出庭作證的主要原因之一。此次刑訴法的修改明確了鑒定人對特殊案件享有以屏蔽作證的方式出庭作證的權利，同時第六十二條第二款賦予鑒定人請求人身保護的權利并無案件類型限制，作為對第一款的補充。鑒定人作證時享有受到安全保護的權利，可以說屏蔽作證制度實現(xiàn)了鑒定人權利義務的統(tǒng)一，而不是一味強調鑒定人的作證義務。

2.5 鑒定人保護是世界各國刑事訴訟中面對的共同課題

目前，英國、美國、葡萄牙、日本等國家和地區(qū)的法律均允許屏蔽作證的方式存在，也積累了豐富的實踐經驗。除此之外，聯(lián)合國在證人、鑒定人保護，及隱蔽作證方式的完善上也作出了不懈努力。我國已經批準和加入的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》，都有專條規(guī)定對證人作證提供技術保護，對特殊證人實行人身保護。其中2003年12月簽署的《聯(lián)合國反腐敗公約》第三章第三十二條明確規(guī)定了在不影響被告人權利的情況下，允許以確保鑒定人安全的方式作證的取證規(guī)則，例如允許借助于諸如視聽技術之類的通信技術或者其他適當手段提供證言。一言以蔽之，在國家的框架內調動必要力量保護證人、鑒定人，實乃世界潮流。

3 問題背后的理論爭議：鑒定人屏蔽作證與傳統(tǒng)訴訟法原理的沖突

鑒定人屏蔽作證制度基于以上法理基礎，具有建立的正當性，而事實上這項制度又會遇到哪些理論和實踐上的難題？在提倡鑒定人隱蔽作證的同時，難免會存在質疑的聲音，解決這些問題對我國鑒定人屏蔽作證制度的構建至關重要。

3.1 是否侵犯被告人的權利

被告人的程序性權利主要包括知情權、參與權和對質權等，那屏蔽作證制度在保護鑒定人權利的同時，會不會造成對被告人這些權利的不利影響？筆者認為，法庭上鑒定人遮擋容貌、改變聲音、保密身份看似是對被告人以上權利的侵犯，實質上屏蔽作證方式是平衡被告人與鑒定人的重要制度。

第一，關于被告人的知情權。被告人在刑事訴訟的信息交流機制中處于弱勢地位，知情權賦予被告人知曉相關案件情況包括被控罪名以及案件處理信息的權利，是被告人行使參與權、進行防御和辯護的前提，刑事訴訟尤其應當注重對被告人知情權的保障，而司法機關承擔著相關內容的告知義務。被告人亦有權知曉國家司法機關委托鑒定人的情況，以決定是否申請鑒定人回避，鑒定人屏蔽作證不公開鑒定人的相關信息，但卻可以公開其所在鑒定機構的信息，如果被告人認為該鑒定機構有鑒定人員符合《刑事訴訟法》第二十八條、第二十九條規(guī)定的回避理由的，則仍然可以提出回避申請。因此，筆者認為鑒定人屏蔽作證并不會對被告人的知情權造成影響。

第二，關于被告人的參與權。參與權又稱程序參與原則，權益可能受到刑事裁判或訴訟結局直接影響的被告人應當有充分的機會參與刑事裁判的制作過程。聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》把刑事被告人的參與權規(guī)定為刑事司法的“最低限度程序公正標準”，世界各國均在努力保障這一權利的實現(xiàn)，我國也不例外。鑒定人屏蔽作證并不妨礙被告人參與權的行使，相反可以促進鑒定人出庭，使被告人有機會參與到鑒定意見的質證過程中來。

第三，關于被告人的對質權。被告人對質權是指被告人有權面對對其不利的證人、鑒定人并進行質問的權利，既包括“對”的權利，即被告人與證人、鑒定人面對面的權利，也包括“質”的權利，即被告人對證人陳述的證言、鑒定人陳述的鑒定意見進行質問的權利。從質問權的這兩層含義出發(fā)，鑒定人出庭屏蔽作證看上去可能確實影響了被告人面對面對鑒定人進行質問的實現(xiàn)效果，但是我國刑事訴訟法沒有選取鑒定人強制出庭作證制度的立法取向，認為如果鑒定人拒不出庭作證，其所出具的鑒定意見喪失證據(jù)資格足矣，并不需要適用有關強制證人出庭的規(guī)定，即處以訓誡、拘留的制裁。所以極有可能出現(xiàn)鑒定人出于自身的考慮不出庭作證的現(xiàn)象，將從根本上妨礙對質權的實現(xiàn)，相比而言，鑒定人屏蔽作證促進我國交叉詢問規(guī)則的實現(xiàn)，法官中立、控辯雙方主導和參與，使被告人的人權和尊嚴得以尊重。

由此，只有在必要情況下才能通過限制被告人的對質權來保護鑒定人，也就是說鑒定人保護并不具有凌駕于被告對質權之上的優(yōu)越性，屏蔽作證的目的為在刑事訴訟中最大限度地平衡被告與證人的權利，既不損害被告的正當程序權利，又要保全個人的安全，既要追訴犯罪又要保障人權。因此在鑒定人屏蔽作證的構建中，必須以不影響被告人權利包括正當程序權為前提。

3.2 是否違背直接言詞原則

直接言詞原則起源于德國19世紀的立法改革，是大陸法系國家在審判階段適用的重要原則，目的在于克服法官書面審理所帶來的弊端。鑒定人作證的直接言詞原則有兩方面的表現(xiàn)，其中，直接原則強調證據(jù)方法的直接性，要求法官必須親自聽取鑒定人的鑒定意見。具體而言，直接原則分為形式的直接審理和實質的直接審理，前者是指作出判決的法院需要自己審理案件，不得將證據(jù)的調查工作委托他人進行；后者是指，法院需將原始的事實加以調查，不得假借證據(jù)的代用品代替原始證據(jù)[9]。言詞原則則要求鑒定人口頭陳述鑒定意見而非書面化的鑒定意見，這兩項原則均需鑒定人親自到庭才能完成。

采用屏蔽方式作證能從根本上消除鑒定人作證時的顧慮及恐懼，甚至可以說能將直接言詞原則貫徹得更加徹底。原因有三，第一，直接原則強調法官的親歷性。將經法官核實身份的鑒定人安排在法庭之外的特定場所，通過技術手段遮蔽頭像或改變聲音的方式作證，依然是由法官親自聽取鑒定人陳述鑒定意見及進行必要的解釋和辯論，并不妨礙法官時時洞悉訴訟過程，雖然在空間上鑒定人所處的位置不在法庭之內，但仍屬于法官可以控制的范圍，在時間上也屬于在審判程序過程中所獲得的資料。第二，直接原則還強調證據(jù)的原始性。法院需將原始的事實加以調查，也即盡量排除傳來證據(jù)，傳來證據(jù)不同于傳聞證據(jù)⑤傳來證據(jù)既有實物證據(jù)又有言詞證據(jù)，是相對于原始證據(jù)的證據(jù)理論分類，而傳聞證據(jù)僅指一定情形下的言詞證據(jù)。，鑒定書原件屬于原始證據(jù)的范疇，而鑒定意見并無此區(qū)分，鑒定人打消顧慮通過屏蔽作證可以幫助法官有效認定鑒定意見。第三，言詞原則強調與書面相對的證據(jù)提供形式。法官應基于鑒定人的言詞方式表達進行裁判，并且根據(jù)案件嚴重性質的不同而要求的嚴格程度不同，案件性質越是嚴重就越要嚴格遵守言詞原則，屏蔽作證方式可以保證這些案件的鑒定人以口頭方式向法官作出解釋，而我國新刑訴法規(guī)定的鑒定人屏蔽作證適用的案件范圍正是這些較為嚴重的犯罪。

3.3 是否違背傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則（hearsay rule）即傳聞證據(jù)排除規(guī)則，是英美證據(jù)法最重要的排除法則之一。傳聞證據(jù)是指證人以他人的陳述為內容所作的陳述或者法庭以外所制作的書面證人證言或證人證言筆錄[10-11]。而傳聞證據(jù)規(guī)則是指除具有法定的例外情形，傳聞證據(jù)不具有可采性，不得提交法庭調查質證的規(guī)則[12]。因此，以轉述他人的證言或者以書面的陳述代替當庭陳述的言詞證據(jù)除具備法定例外條件一般不具有證據(jù)能力。

我國新刑訴法第一百八十七條第三款規(guī)定了經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。有學者認為，我國確立了鑒定意見的傳聞排除規(guī)則，當鑒定人經通知而無故拒不出庭作證時，其出具的鑒定意見將作為傳聞證據(jù)予以排除[13]。而筆者認為，我國刑事訴訟的證明標準分為采納標準和采信標準，“采納的核心是‘納’，即作為審查對象的證據(jù)是否具備法定的證據(jù)能力或證據(jù)資格，能否獲準進入訴訟程序；采信的關鍵是‘信’，即獲準進入訴訟程序的證據(jù)是否真實可靠，及其具有多大的證明價值[14]。我國新刑訴法表述的“定案根據(jù)”是證據(jù)能被法官采信而且具有能依此作出判決的證明價值，即證據(jù)效力問題，并未涉及傳聞證據(jù)的證據(jù)能力有無問題或是否采納的問題，實際上說明傳聞證據(jù)在我國的刑事訴訟中是具有可采性的，這與英國、美國的傳聞證據(jù)不具有可采性存在一定差異。因此，我國新刑訴法建立的鑒定意見傳聞證據(jù)規(guī)則并不是嚴格意義上的，而是符合英美傳聞證據(jù)規(guī)則的基本精神，與對無正當理由拒不出庭的鑒定人實行訓誡、拘留的處罰相比，這種程序性制裁對于提供鑒定意見證據(jù)的控方或者辯方而言，更有督促鑒定人出庭作證的動力。

當不符合傳聞證據(jù)規(guī)則的例外條件（即控辯雙方對鑒定意見無爭議或法官不予支持）時，鑒定人必須作證，正如前文分析，屏蔽作證在保障犯罪嫌疑人、被告人的程序權利及貫徹直接言詞原則都發(fā)揮著重要作用，并一定程度上可以推動傳聞證據(jù)規(guī)則在我國的確立及實現(xiàn)，緩解我國司法實踐中大量存在的鑒定人不愿作證、審判大量使用書面鑒定意見的情況，也強化了對鑒定人的保護。

3.4 是否有礙證據(jù)的確定性

在不屏蔽的情況下，法官直接聽取鑒定人陳述鑒定意見、回答法官及控辯雙方的提問，通過對鑒定人的語句、舉止、態(tài)度、眼神等察言觀色，綜合判斷鑒定意見的真實性。而鑒定人頭像模糊化處理、變聲處理之后，相當于對鑒定人的身份信息進行了保密，鑒定人猶如走入“虛擬化”的隔離空間，這違背了訴訟法對證據(jù)確定性的要求。由于不是直接接觸且有技術屏蔽，一旦鑒定人被收買、被威脅，可能違心或任意出具鑒定意見，在這類情形下，往往很難取證追究其責任，易造成在技術“包裝”下的鑒定人出現(xiàn)“虛擬化”傾向。公眾有理由懷疑，偵查機關或者公訴機關可以找一個自己需要的人，隱瞞其身份，在庭審時讓他按照偵查機關和公訴機關的授意作證。

鑒定人屏蔽作證，雖然不在法庭上公開核對其真實身份，但此前已由法院依法核實，并確認其作證資格。這種由法院依法核實當庭不暴露身份的證人的真實身份，也是國外采用屏蔽作證方法的通例。而且，司法實踐中的屏蔽作證，與其他出庭作證方式相同，證人、鑒定人都有簽署保證書的程序，并必須在法庭上接受控辯雙方的交叉詢問，從而使法庭能夠通過庭審形成對該證人證言真實性和有效性的判斷。因此，在屏蔽作證的構建上，法院在隔離保護鑒定人的同時，必須嚴格審查鑒定人的身份，密切結合其他證據(jù)判斷鑒定人出具的鑒定意見的真實性。

4 問題的解決：鑒定人屏蔽作證制度的構建

新刑訴法第六十二條較為原則地規(guī)定了對證人、鑒定人出庭作證的保護措施，包括對屏蔽作證方式的簡要內容?？疾旄鲊嘘P證人、鑒定人保護的相關立法狀況，英美法系國家將專家證人作為證人進行保護，大陸法系則將鑒定人作為特殊證人加以規(guī)定，主要分為單獨立法和分散立法兩種模式⑥對證人、鑒定人保護采用單獨立法的如《英國刑事證據(jù)（證人隱名）法》，共15條，目的是在法定前提和被告人獲得公平審判的基礎上，賦予法院在刑事訴訟程序中授予證人隱名的權力，還有《德國證人保護法》；采用分散立法的如日本在《刑事訴訟法》第157條中規(guī)定了采取陪同人陪伴或遮蔽措施來保護證人；采用單獨立法與分散立法相結合的如美國《有組織犯罪控制法》（Organized Crime Control Act）第五部分規(guī)定了“證人安全計劃”，后又頒布了《被害人和證人保護法》（Victim and Witness Protection Act of 1982）、《證人安全改革法》（Witness Security Reform Act of 1984）等。。對于我國而言，短期內單獨對證人、鑒定人保護立法的可能性不大，應當在新《刑事訴訟法》及解釋的適用過程中不斷對這一規(guī)定的原則與基本內容進行探索。筆者認為，可以從以下幾個方面出發(fā)完善和細化我國的鑒定人屏蔽作證制度。

4.1 鑒定人屏蔽作證的原則

4.1.1 被告人與鑒定人的權利平衡原則

根據(jù)上文所述，鑒定人屏蔽作證并不妨礙被告人的知情權、參與權與對質權等的行使，可以促進鑒定人出庭，使被告人有機會參與到鑒定意見的質證過程中來，理應是平衡被告人與鑒定人的重要制度。但是由于本質上被告人以上訴訟權利與證人、鑒定人的安全保護的關系是矛盾的、此消彼長的，鑒定人屏蔽作證想要實現(xiàn)這一功能必須在具體的程序設計和實施過程中，將平衡被告人與鑒定人權利作為一項基本原則貫穿于鑒定人屏蔽作證的始終，協(xié)調保障鑒定人的合法權益和維護被告人正當權益的關系。例如，賦予被告人對允許鑒定人屏蔽作證的決定享有提出異議和申請復議的權利，公開屏蔽作證鑒定人所屬鑒定機構的相關信息以保障被告人申請回避的權利等。

4.1.2 適度適用原則

與被告人和鑒定人權利平衡原則相適應，又由于屏蔽作證存在虛假的可能性，因而鑒定人屏蔽作證必須遵循適度原則，明確哪些情況下可以運用屏蔽作證方式實現(xiàn)鑒定人出庭作證，以及在合理限度內對鑒定人采取其他保護性措施，即應首先界定適用案件的范圍。新刑訴法規(guī)定的案件范圍僅限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪和毒品犯罪等案件，而司法解釋并沒有進一步明確。鑒定人屏蔽作證與其他保護措施相比具有成本低、易操作、效率高的特點。為提高鑒定人出庭率，筆者認為我國有必要對鑒定人屏蔽作證的案件范圍做擴大解釋。可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，臺灣地區(qū)2000年頒布的《證人保護法》共二十三條，第二條規(guī)定了可以提出證人保護聲請的刑事案件的范圍，其中規(guī)定“最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪”。對于我國大陸地區(qū)而言，除此之外還應當規(guī)定司法機關審查鑒定人屏蔽作證申請時所應考量的因素，例如，鑒定人屏蔽作證的緊迫性、鑒定人出庭質證對案件審理的重要性等方面。

4.2 鑒定人屏蔽作證的程序設置

本文主要針對狹義的鑒定人屏蔽作證，即庭審過程中的鑒定人屏蔽作證的程序設置進行探討，主要從啟動與審查、實施方式、變更與停止、救濟程序四個方面展開。

4.2.1 啟動與審查

鑒定人屏蔽作證方式的啟動主要采取申請的方式。當控辯雙方對鑒定意見存在爭議并且法官經審查后認為鑒定人有必要出庭接受質證時，并且鑒定人認為有理由相信因在訴訟中作證，本人或其近親屬的人身安全、財產、名譽或人格尊嚴面臨危險時，應當在接到出庭通知后到庭審開始前提出申請，由合議庭在審查后作出是否采用鑒定人屏蔽方式作證的決定。合議庭應當在庭審前作出證人屏蔽作證的決定并通知公訴人和辯護人，以便控、辯雙方有所準備，同時將決定書送達鑒定人，載明鑒定人信息、作證之案件、作證事項、請求理由、決定理由以及屏蔽作證之方式。

對鑒定人屏蔽作證申請的審查，應當綜合考量鑒定人人身及財產等受到損害的潛在風險、這種恐嚇或傷害是否會影響鑒定人的正常作證、會否造成實質損害，并決定采取何種屏蔽作證的方式可以最佳保護鑒定人，是物理屏蔽措施還是變聲、變像處理。

4.2.2 實施方式

鑒定人屏蔽作證實施方式因所處訴訟階段的不同而有所差異。審前階段，在各種文書中司法機關有關鑒定人的信息應當保密，只須載明具體的鑒定機構即可，不須公開具體的鑒定人名單，同時確認核實鑒定人信息。

在審判過程中，由于庭審階段的相對開放性對屏蔽措施的實施提出了更高的要求，法庭需要設置特殊的布局樣式，安裝合適的專業(yè)儀器與設備，配備相關技術操作人員，制定隱名作證的實施標準與操作程序，明確審判人員的工作與職責，構建實施隱名作證的理想環(huán)境。庭審前，合議庭負責核實屏蔽作證的鑒定人身份信息及鑒定人資格的認定，保證屏蔽作證鑒定人與參加鑒定意見質證的鑒定人同一性，以防止對被告人訴訟參與權、對質權的侵犯，另一方面也杜絕虛假陳述等違法亂紀現(xiàn)象。對鑒定人身份確認無誤后鑒定人應當簽署保證書，保證就鑒定意見形成的過程和科學依據(jù)，向控辯雙方和法官作出必要的說明和解釋。開庭后，審判長應當宣布該鑒定人的身份已經由法庭核實，確認其具有作證資格，庭審中對鑒定人的真實姓名應采取化名或直接稱呼為“鑒定人”。另外，由于鑒定人屬于回避的對象，因此，在鑒定人屏蔽作證的同時不得妨礙被告人申請鑒定人回避權的行使，被告人在偵查、審查起訴、審判等各訴訟階段都可以向特定機關提出鑒定人回避申請。

4.2.3 變更與停止

庭審后，當案件審理告一段落，應受保護之事由已經消滅或已無保護之必要，應停止屏蔽作證，而負責鑒定人保護的機關認為需要繼續(xù)對鑒定人采取保密措施除外。另外，按照我國新刑訴法的思路，對于使用屏蔽作證方式無法保護鑒定人權利的情況下，可以申請變更為其他保護措施，或將鑒定人的近親屬也納入到保護范圍。

4.2.4 被告人的救濟程序

域外許多國家和地區(qū)在構建屏蔽作證制度的同時，均設計了相應的證據(jù)規(guī)則與程序保障機制，以實現(xiàn)證人、鑒定人與被追訴人之間的利益平衡。在我國，鑒定人屏蔽作證的實施也必須以保證被告人訴訟權利為前提，被告人除可以通過公開的鑒定機構名稱申請回避外，若無合法的回避事由，則應賦予被告人對鑒定人屏蔽作證提出異議的權利。當法院及時告知被告人存在鑒定人屏蔽作證的情況時，被告人有權要求向法院申請復議，通過這種方式糾正可能存在的損害被告人質辯權的情況。

4.3 鑒定人屏蔽作證的配套措施

4.3.1 建立鑒定人出庭補償機制

2005年的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》中只規(guī)定了司法鑒定的收費項目和收費標準由國務院司法行政部門商國務院價格主管部門確定，而我國新刑訴法也規(guī)定刑事訴訟中鑒定人因出庭作證產生的費用由誰承擔，這也正是司法實踐中鑒定人不愿出庭、出庭率不高的桎梏所在。由于《司法鑒定收費管理辦法》第13條規(guī)定“司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發(fā)生的交通費、住宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍”，因此，有必要對鑒定人因作證產生的這幾部分費用給予補償，具體標準應根據(jù)各地區(qū)不同的經濟情況制定。而關于鑒定人出庭費用補償?shù)某袚?，在刑事訴訟中應當由國家予以補償，民事訴訟中則應當由敗訴方承擔，使之與證人出庭作證的補償規(guī)定、鑒定啟動制度相協(xié)調。

4.3.2 完善鑒定人作證保護

鑒定人屏蔽作證制度是庭審中鑒定人保護措施的集中體現(xiàn)，完善鑒定人作證的保護措施，使屏蔽作證與其他措施相銜接，是鑒定人作證制度的堅實保障。由于新刑訴法對于鑒定人保護的規(guī)定過于原則，當鑒定人的人身安全面臨危險時才享有請求相關機關予以保護的權利，而出于鑒定人職業(yè)延續(xù)性的考慮，鑒定人的財產、名譽、心理狀態(tài)都非常重要，當這些可能遭受危害時同樣能造成相當惡劣的影響。

4.3.3 建立司法人員的責任追究機制

鑒定人屏蔽作證制度的設置初衷在于為不宜暴露身份、有權利危害之可能的鑒定人提供秘密保護，關鍵在于保密性，如果保護機關不慎采取的屏蔽措施失效則這一制度就失去了存在的意義。因此，我國的刑事訴訟法應當明確鑒定人保護機關的責任，對于沒有盡到相應責任的，有關的機關和個人應當承擔實體責任，包括給予當事人、證人、鑒定人必要的補償。

5 結語

鑒定人出庭作證制度的確立與完善有助于保障被告人訴訟權利、減少錯案、交叉詢問規(guī)則及傳聞證據(jù)規(guī)則在我國的確立，對于我國司法鑒定制度改革具有現(xiàn)實意義。

鑒定人屏蔽作證是完善我國鑒定人保護制度及提高鑒定人出庭作證率的有益嘗試，這一制度具有作證空間上的隔離性、鑒定人保護上的預防性、作證手段上的科技性等重要特征，對于解決庭審流于形式的弊端，具有一定的前瞻性和實踐意義。隨著新《刑事訴訟法》對鑒定人屏蔽作證加以確定，筆者相信，隨著刑事訴訟鑒定人屏蔽作證制度的進一步探索和完善，該項制度必將在實踐中被廣泛運用，并最終由相關立法和解釋加以細化和規(guī)范。

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