胡衛(wèi)平

（西安政治學(xué)院司法鑒定中心，陜西 西安 710068）

1 引言

隨著社會(huì)發(fā)展和科技進(jìn)步，案件中涉及的科學(xué)、技術(shù)或其他專門性問題越來越多。為了使司法裁判建立在可靠的事實(shí)基礎(chǔ)之上，越來越多的專家參與到訴訟中。作為科學(xué)、技術(shù)或其他專門知識(shí)的“載體”，專家在訴訟中的職能越來越廣泛。早在1918年，德國學(xué)者埃·梅茨格爾就提出了“三職能說”。他認(rèn)為專家在訴訟中有三種基本職能：“（1）傳達(dá)從某一專門知識(shí)中抽象出來的結(jié)果，即傳達(dá)科學(xué)技術(shù)的一般原則；（2）根據(jù)某一專門知識(shí)，傳達(dá)從訴訟的具體事實(shí)中所得出的推論；（3）根據(jù)某一專門知識(shí)所認(rèn)定的事實(shí)，傳達(dá)關(guān)于具體事實(shí)本身。[1]”與這三種職能相對應(yīng)，專家在訴訟中分別具有專家輔助人、鑒定人或?qū)＜易C人、專家陪審員的法律地位。

在不同訴訟模式中，專家作為鑒定人或?qū)＜易C人具有不同的角色定位，從而形成了司法鑒定制度和專家證據(jù)制度的分野。與當(dāng)事人主義訴訟模式相適應(yīng)的是專家證據(jù)制度，專家被視為當(dāng)事人的證據(jù)方法①在證據(jù)學(xué)理論中，證據(jù)方法是指能夠證明案件事實(shí)信息的載體。證據(jù)方法的學(xué)理分類有：人的證據(jù)方法（言詞證據(jù)）和物的證據(jù)方法（實(shí)物證據(jù)）。；與職權(quán)主義訴訟模式相適應(yīng)的是鑒定制度，專家充當(dāng)法官的輔助人。隨著兩大法系訴訟模式的相互借鑒和融合，專家兼具當(dāng)事人的證據(jù)方法和法官輔助人的角色。專家在解決專門性問題時(shí)角色定位的不同，導(dǎo)致運(yùn)用專家的決定權(quán)、專家提供意見或推論的范圍、程序、約束力等都有很大差異。梳理專家在解決專門性問題時(shí)不同的角色定位及其制度特點(diǎn)，分析專家在我國司法鑒定中角色定位的缺陷及實(shí)踐問題，可以為完善我國司法鑒定制度提供有益參考。

2 當(dāng)事人主義訴訟模式下專家的角色定位——當(dāng)事人的證據(jù)方法

當(dāng)事人主義訴訟模式下，舉證和證明責(zé)任由雙方當(dāng)事人承擔(dān)，陪審團(tuán)和法官處于消極中立地位，正所謂“爭斗的當(dāng)事人，沉默的法官”。當(dāng)事人要證明自己的訴訟主張，必須提供充分和可靠的證據(jù)，并達(dá)到“排除合理懷疑”或“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。為了履行證明責(zé)任，法律賦予當(dāng)事人聘請專家提供意見證據(jù)的權(quán)利?？梢?，在當(dāng)事人主義訴訟模式下，專家被視為當(dāng)事人的證據(jù)方法。基于這種角色定位建立的專家證據(jù)制度主要有以下特征：（1）聘請專家的決定權(quán)在當(dāng)事人。當(dāng)事人根據(jù)自己的訴訟主張，自行決定聘請什么樣的專家提出意見證據(jù)。法官一般不主動(dòng)替當(dāng)事人聘請專家證人；（2）實(shí)行“事后資格審查制度”。法律并不事先規(guī)定哪些人或哪些機(jī)構(gòu)具有提供專家證據(jù)的資格。理論上，所有人都可能成為專家證人。在訴訟中，專家要出庭接受質(zhì)詢，只要該案的法官和陪審團(tuán)認(rèn)為當(dāng)事人聘請的專家具備提供意見的能力，該專家就具備提供意見證據(jù)的資格；（3）專家意見的范圍廣泛。哪些問題需要專家提供意見證據(jù)，由當(dāng)事人決定。只要當(dāng)事人認(rèn)為專家意見有助于事實(shí)審理者認(rèn)定自己提出的事實(shí)和主張，就可聘請專家提供意見證據(jù)；（4）專家與普通證人沒有嚴(yán)格區(qū)別。專家是訴訟中當(dāng)事人聘請的證人，是可以提供自己意見或推論的特殊證人，即“專家證人”（expert witness），普通證人則被稱為“外行證人”（lay witness）。專家證人與普通證人的訴訟地位相同，適用于普通證人的規(guī)則一般也適用于專家證人。專家提供的意見或推論常受當(dāng)事人意見的左右。雙方當(dāng)事人都千方百計(jì)尋找能夠提供有利于自己訴訟主張的專家出庭作證，同時(shí)利用自己的專家反駁對方專家的意見，否定或貶低對方專家意見的可采性或證明力；（5）專家意見可依據(jù)審判前或庭審中直接觀察到的信息或資料，也可以是假設(shè)性問題②假設(shè)性問題是專家證據(jù)制度中一個(gè)很復(fù)雜又難以回避的問題。所謂假設(shè)性問題，是指把案件中某一事實(shí)假定其為真，并讓該專家了解后，再使其以該假定的事實(shí)為基礎(chǔ)提出意見或推論。根據(jù)假定性事實(shí)提出的詢問稱為假定性詢問。通常，專家在庭審中聽取證人證言和其他證據(jù)后，將全部或部分證言假定為真，這種假定的事實(shí)與陪審團(tuán)依據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)之間不能有矛盾，然后向?qū)＜姨岢黾僭O(shè)性詢問，幫助事實(shí)審理者利用專家的專業(yè)知識(shí)對案件事實(shí)作出判斷。但“當(dāng)作為假定事實(shí)的證據(jù)有了爭議時(shí)，不能成為進(jìn)行假定性詢問的障礙，并準(zhǔn)許當(dāng)事人提出對自己有利的意見和事實(shí)。因此，又有可能產(chǎn)生當(dāng)事人為排除對自己不利的事實(shí)，而對專家提出不恰當(dāng)、不公正的假定性事實(shí)。應(yīng)當(dāng)指出，陪審人員如果不充分考慮到被作為前提的假定事實(shí)，在選擇上不恰當(dāng)、不公正時(shí)，就有把專家的回答放在不適當(dāng)位置上的危險(xiǎn)?！眳⒁奫日]上野正吉等，兼頭吉市.庭山英雄.刑事鑒定的理論和實(shí)踐[M].徐益初，肖賢富譯.北京：群眾出版社，1986：33.，還可以是該專業(yè)領(lǐng)域按照慣例作出意見所必須的數(shù)據(jù)或資料，但專家一般不能參與勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)；（6）專家意見必須經(jīng)過可采性審查。在“預(yù)審聽證程序”中，雙方當(dāng)事人要進(jìn)行交叉詢問，對專家的資格和專家意見的可靠性、關(guān)聯(lián)性等進(jìn)行審查，經(jīng)過審查之后具有可采性的專家意見方可提供給陪審團(tuán)；（7）專家的費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。

將專家作為當(dāng)事人的證據(jù)方法有其優(yōu)點(diǎn)，即專家意見可以在互相對抗中去偽存真，避免法官偏聽偏信。但也存在先天缺陷：首先，專家通常是根據(jù)當(dāng)事人的訴訟需要提供意見證據(jù)，導(dǎo)致專家意見很容易帶有傾向性，使訴訟演變?yōu)椤皩＜业亩窢帯?，專家則淪為當(dāng)事人贏得訴訟的“槍手”。人們無法想象，依據(jù)互不承認(rèn)其科學(xué)性的專家意見作出的判決具有權(quán)威性和公信力；其次，針鋒相對的專家意見常常會(huì)使訴訟陷入沒有結(jié)果的科學(xué)爭論之中，不但造成法官取舍困難，也會(huì)大大增加訴訟成本，降低訴訟效率；再次，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和案件復(fù)雜程度的提高，訴訟中專家證據(jù)呈現(xiàn)出迅速擴(kuò)張的趨勢，一些偽科學(xué)和冒牌專家也出現(xiàn)在法庭，法庭上充斥著各種各樣的“垃圾科學(xué)”（junk science）。美國聯(lián)邦法院一位法官在其裁決中感嘆：“現(xiàn)在，（法庭上）幾乎不存在被一些所謂的專家證明不了的問題，這并不是表面上令人感到荒唐。[2]”最后，由當(dāng)事人承擔(dān)專家的費(fèi)用和報(bào)酬，使訴訟蛻變?yōu)榉ㄍ赓Y源博弈的游戲。英國沃爾夫勛爵在“接近正義”的最終報(bào)告中認(rèn)為，專家證據(jù)是造成民事訴訟中不必要費(fèi)用支出的主要根源之一。社會(huì)缺乏對專家證人公正性的關(guān)注，特別是“民事案件對專家證據(jù)的可采性的放任是一種嚴(yán)重的弊病，它造就了一批獲取高額報(bào)酬的專家，他們根據(jù)聘請他們的當(dāng)事人的需要出具專家意見，這種做法的代價(jià)就是阻礙了司法公正的實(shí) 現(xiàn)”[3]。

3 職權(quán)主義訴訟模式下專家的角色定位——法官的輔助人

職權(quán)主義訴訟模式下，法官負(fù)有查明事實(shí)真相的最終責(zé)任，雙方當(dāng)事人的舉證權(quán)受到了審判權(quán)的制約，正所謂“主動(dòng)的法官，消極的當(dāng)事人”。在訴訟中，聘請專家的目的是為了彌補(bǔ)法官科學(xué)、技術(shù)或其他專門知識(shí)方面的不足，以便法官能有效地查明案件事實(shí)，因此，“鑒定往往具有準(zhǔn)司法活動(dòng)的特點(diǎn)”[4]。一些國家將鑒定人定位為“審判官的輔助人”或者“法官的助手”，還有一些國家甚至將鑒定人視為“科學(xué)的法官”[5]。如法國遵從“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”這一古老的法諺，把鑒定人視為“科學(xué)法官”，而“德國的訴訟制度則把鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手”[6]。總體來看，在職權(quán)主義訴訟模式下，專家作為鑒定人充當(dāng)著法官輔助人的角色，具有既不同于證人、又不同于法官的特殊法律地位?；谶@種角色定位設(shè)立的司法鑒定制度主要有以下特征：（1）鑒定的決定權(quán)由法院行使。法官根據(jù)查明案件事實(shí)的需要，可以指派或聘請鑒定人，當(dāng)事人一般不得自行聘請或委托鑒定人。（2）實(shí)行“事前資格審查制度”。法律事先規(guī)定哪些機(jī)構(gòu)和人員具有鑒定資格，并以“鑒定名冊”事先予以公布。沒有授權(quán)的機(jī)構(gòu)和沒有資格的人員不得從事鑒定活動(dòng)，其出具的鑒定意見自然不具有法律效力。（3）鑒定的范圍由法官?zèng)Q定。哪些問題需要鑒定，由法官自行決定。通常，對于法官不能根據(jù)普通人的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷的問題，才聘請鑒定人提供意見。（4）鑒定人保持中立。鑒定人運(yùn)用科學(xué)的理論和方法得出的鑒定意見，不受當(dāng)事人意見的左右。鑒定人超越當(dāng)事人的利益和立場，一定程度上保證了鑒定意見的客觀性和公正性。鑒定人的地位高于普通證人，尤其是法庭自行委托的鑒定人。如果鑒定人與案件有利害關(guān)系或其他法定情況，則需要回避。（5）鑒定人因鑒定需要，經(jīng)有關(guān)部門同意，可以查閱案卷和有關(guān)材料，必要時(shí)還可以參與勘驗(yàn)、檢查，可以直接詢問有關(guān)證人③根據(jù)法國《民事訴訟法》第二百四十二條、第二百四十三條的規(guī)定，技術(shù)人員可以收集任何人口頭或書面提供的情況，可以要求當(dāng)事人與第三人向其提交全部文件，在取得文件有困難時(shí)，有權(quán)獲得法官的協(xié)助。技術(shù)人員有權(quán)于任何時(shí)候要求法官聽取關(guān)于案件的說明，并在法官聽取其說明之前，不變更其權(quán)利范圍或喪失進(jìn)行鑒定的權(quán)利。。（6）鑒定意見對法官具有較高的約束力。由于鑒定是法官調(diào)查案件的輔助手段，鑒定人又是法官委托的，鑒定意見很容易被法官采納為定案依據(jù)。（7）鑒定費(fèi)用通常由委托鑒定的司法機(jī)關(guān)支付。

在職權(quán)主義訴訟模式下，因?yàn)殍b定人承擔(dān)著準(zhǔn)司法職能，因此鑒定人必須有法定的資格。建立鑒定人名冊制度，就是為了保證鑒定人具有從事鑒定所需條件和能力。鑒定人必須保持中立，鑒定活動(dòng)不受當(dāng)事人立場的影響，有利于提高鑒定意見的客觀性和公正性。但職權(quán)主義鑒定制度也存在難以克服的缺陷：首先，由于鑒定的決定權(quán)被司法機(jī)關(guān)壟斷，當(dāng)事人的舉證權(quán)受到一定抑制，不利于保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；其次，由于鑒定人是法官聘請的解決專門性問題的輔助人，鑒定意見難以得到雙方當(dāng)事人的充分質(zhì)證，不利于鑒定意見被雙方當(dāng)事人認(rèn)可；第三，法官對鑒定意見的依賴，增加產(chǎn)生誤判的可能。由于鑒定意見具有“科學(xué)判決”的性質(zhì)，法官對鑒定意見的可靠性和有效性評價(jià)過高，往往不經(jīng)實(shí)質(zhì)審查就承認(rèn)其證據(jù)效力。另外，日本學(xué)者還指出，“同一人在同一審判官的支配下作為鑒定人而經(jīng)?；顒?dòng)時(shí)，其結(jié)果就使審判官對其鑒定喪失了作出批判性評價(jià)的能力，或者反過來說，也就是鑒定人作出的鑒定有迎合該審判官判斷的危險(xiǎn)”[1]。

4 在兩大法系的融合中尋求角色平衡——當(dāng)事人的證據(jù)方法兼法官的輔助人

在訴訟中，專家作為當(dāng)事人的證據(jù)方法和法官的輔助人均有其優(yōu)點(diǎn)，但各自也存在先天缺陷。為揚(yáng)長避短，專家在訴訟中的角色定位出現(xiàn)了相互借鑒和融合的趨勢。這一變化在更深層次上改變了法官與專家和當(dāng)事人之間的職能分工，從而引起了一系列程序制度的變革。目前，大多數(shù)國家在訴訟中都不是單純地將專家看作當(dāng)事人的證據(jù)方法或者法官的輔助人，而是兼具兩種角色特征。在英美法系國家，專家主要扮演著當(dāng)事人證據(jù)方法的角色，同時(shí)也吸收了大陸法系國家鑒定人制度的優(yōu)點(diǎn)；而在大陸法系國家，專家仍然扮演著法官輔助人的角色，但也借鑒了英美法系國家專家證據(jù)制度的長處。

英美法系國家專家證據(jù)制度的變化主要體現(xiàn)在以下方面：一是強(qiáng)調(diào)專家證人中立、公正的立場，以遏制專家完全當(dāng)事人化帶來的弊端。如1998年，英國《民事訴訟規(guī)則》賦予專家證人對法院的優(yōu)先職責(zé)，要求專家證人“應(yīng)立足于客觀事實(shí)，運(yùn)用科學(xué)知識(shí)，為法院發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)、進(jìn)行公正裁判服務(wù)?！逼渥罱K目的是“力圖通過反叛傳統(tǒng)的對抗制訴訟模式而變革訴訟文化”[7]。二是賦予法官委托中立的專家證人的權(quán)利。如美國《聯(lián)邦證據(jù)法》第七百零六條明確規(guī)定，法院可自行選任適合的專家證人。這一規(guī)定主要是為了抵消由當(dāng)事人選擇專家證人造成的負(fù)面影響，很大程度上降低了當(dāng)事人利用專家證人進(jìn)行“訴訟游戲”的可能性，也促使當(dāng)事人聘請的專家證人能夠保持中立的立場。因?yàn)椤斑@樣做的可能性對當(dāng)事人指定的專家證人以及指定他的當(dāng)事人起著清醒頭腦的作用”，“能援用此項(xiàng)程序本身就起著減少其使用的需要”[8]。三是通過法官直接決定需要專家?guī)椭氖马?xiàng)，限制甚至剝奪了當(dāng)事人委托專家證人的權(quán)利。如英國《民事訴訟規(guī)則》賦予法院在決定需要專家意見事項(xiàng)上的決定權(quán)，同時(shí)廢止了當(dāng)事人提出他們認(rèn)為對自己有利的專家證據(jù)的權(quán)利，并對專家證據(jù)的可采性作了全面限制。四是法官更積極地參與證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定。1993年，美國聯(lián)邦最高法院在多伯特一案中確立了專家證據(jù)可靠性的判斷標(biāo)準(zhǔn)——多伯特標(biāo)準(zhǔn)（Daubert Factor），同時(shí)要求聯(lián)邦法官主動(dòng)承擔(dān)起“看門人”（Gatekeeper）的角色，過濾掉不可靠的專家證據(jù)，“保證專家證據(jù)既要建立在可靠的基礎(chǔ)之上，又要與爭論的問題相關(guān)”[9]。這些變化表明，當(dāng)事人主義訴訟模式下，將專家完全看作當(dāng)事人的證據(jù)方法的立場正在向?qū)＜易鳛榉ü佥o助人的方向靠攏。

大陸法系國家鑒定制度的變化主要體現(xiàn)在以下方面：一是鑒定的內(nèi)容和決定權(quán)不再由法官壟斷。通過建立鑒定權(quán)的制約機(jī)制，強(qiáng)化了當(dāng)事人參與鑒定活動(dòng)的權(quán)利。多數(shù)國家都規(guī)定，鑒定活動(dòng)可以應(yīng)當(dāng)事人的申請啟動(dòng)，當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定的權(quán)利得到尊重。在德國，原則上鑒定必須應(yīng)當(dāng)事人的要求啟動(dòng)，但法院依職權(quán)也可以啟動(dòng)。一旦決定鑒定，法院即要求雙方當(dāng)事人各自提出鑒定人的候選名單，如果雙方當(dāng)事人都要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的約束。在日本，“如果由當(dāng)事人特別是被告人一方申請鑒定，原則應(yīng)許可這個(gè)申請”。因?yàn)檫@是當(dāng)事人防御權(quán)的重要內(nèi)容，“只要沒有特別積極的、合理的理由，如由當(dāng)事人特別是被告人一方申請的鑒定與案件沒有聯(lián)系，或者關(guān)于同一問題已另有同樣意義的鑒定，而重復(fù)地發(fā)出鑒定命令是違反訴訟經(jīng)濟(jì)等，就不許可駁回其申請”[1]。二是對鑒定意見的質(zhì)證和認(rèn)證規(guī)定了更嚴(yán)格的程序。面對大量難以確定真?zhèn)蔚淖C據(jù)和事實(shí)以及來自當(dāng)事人的質(zhì)疑，法官不再過分依賴他們聘請的鑒定專家，鑒定意見要作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，必須經(jīng)過當(dāng)事人雙方的質(zhì)證和辯論。在日本，“通常把他（鑒定人）作為法院的輔助人兼證據(jù)方法”[1]。要求鑒定人應(yīng)當(dāng)用鑒定書或者口頭報(bào)告鑒定的經(jīng)過、理由和結(jié)果，“缺乏理由的鑒定，則是違法的，就應(yīng)當(dāng)否定其證據(jù)能力。”“法院在評價(jià)鑒定內(nèi)容時(shí)，如果有疑問，可以詢問鑒定人，當(dāng)事人也可直接提出反詢問”[1]。在德國，鑒定人在鑒定后一般應(yīng)當(dāng)提出書面鑒定意見。法院在收到鑒定意見后，應(yīng)將它發(fā)給各方當(dāng)事人。當(dāng)事人可以作出書面評論，在必要時(shí)，鑒定人應(yīng)對此評論作出答復(fù)。法院也可依職權(quán)要求鑒定人進(jìn)一步闡明其看法。如果當(dāng)事人對鑒定人的意見仍存爭議，法院可以安排一次聽審。聽審時(shí)，對鑒定意見不滿意的一方當(dāng)事人的律師可向鑒定人質(zhì)證。如果法院認(rèn)為鑒定不能令人滿意時(shí)，可以要求鑒定人重新鑒定，也可以更換鑒定人[10]。作為對抗措施，任何一方當(dāng)事人都可以提出己方鑒定人的鑒定意見，從而質(zhì)疑官方鑒定人的鑒定意見。如遇此情形，法院應(yīng)通過庭審來詢問官方鑒定人以及當(dāng)事人選聘的鑒定人，決定是否重新鑒定，或再指定第三鑒定人進(jìn)行鑒定。三是鑒定意見對法官不具有必然的約束力。鑒定意見是否具有證據(jù)資格，必須經(jīng)過法官的審查。作為一種證據(jù)形式，鑒定意見不具有先天的證明力或優(yōu)于其他證據(jù)的證明價(jià)值。在日本，“不論鑒定類型如何，鑒定的內(nèi)容都不直接約束審判官的判斷，鑒定也和其他證明方法一樣，是審判官自由心證的對象”[1]。法官有權(quán)根據(jù)內(nèi)心確信對該鑒定人的鑒定意見進(jìn)行價(jià)值評估，其自由心證的過程不受該鑒定意見的約束[11]。

5 專家在我國司法鑒定中的角色定位調(diào)整及制度完善

根據(jù)新修改的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》，以及《行政訴訟法》等有關(guān)法律法規(guī)，公檢法機(jī)關(guān)有權(quán)決定哪些問題需要鑒定并啟動(dòng)鑒定程序，案件當(dāng)事人可以向司法機(jī)關(guān)提出鑒定申請，由司法機(jī)關(guān)決定是否需要啟動(dòng)鑒定程序。同時(shí)，我國實(shí)行鑒定權(quán)制度，要求鑒定人保持中立。通常，鑒定意見對司法人員具有較強(qiáng)的約束力。顯然，我國司法鑒定制度帶有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，這與我國傳統(tǒng)上將鑒定權(quán)定位為司法權(quán)是一脈相承的。實(shí)踐中，司法人員通常只對鑒定意見進(jìn)行程序性審查，即只審查鑒定人是否具備鑒定資格或能力、鑒定程序是否合法等。對鑒定意見是否科學(xué)可靠等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的審查，被認(rèn)為是鑒定機(jī)構(gòu)或者“科學(xué)團(tuán)體”應(yīng)當(dāng)解決的問題，也非司法人員能力所及。因此，司法人員要么不對鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查而直接予以采信，要么應(yīng)當(dāng)事人的申請反復(fù)啟動(dòng)重新鑒定程序，從而導(dǎo)致多頭重復(fù)鑒定。為了解決“鑒定亂”問題，一些地方立法規(guī)定實(shí)行“終鑒制”，由司法機(jī)關(guān)委托上級鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行終局性鑒定。這些規(guī)定和作法的實(shí)質(zhì)是裁判權(quán)侵犯了訴權(quán)、鑒定實(shí)施權(quán)替代了裁判權(quán)，背離了控審分離、審判中立等基本訴訟原則。不但會(huì)造成訴權(quán)、鑒定實(shí)施權(quán)和裁判權(quán)的交叉混亂，也使鑒定人充當(dāng)了“專門性問題法官”的角色。由于重新鑒定程序隨意啟動(dòng)，司法人員則依據(jù)不同的鑒定意見輕易推翻先前的決定，不但造成了司法資源的極大浪費(fèi)，更威脅著司法的公正性、權(quán)威性和終結(jié)性。因此，有學(xué)者感嘆，“面對以司法資源的巨大投入為代價(jià)，以犧牲司法的終局性、正當(dāng)性和權(quán)威性為結(jié)局的現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)反思一下：是否應(yīng)當(dāng)對專家證人在司法中角色準(zhǔn)確定位、是否應(yīng)當(dāng)確立法官在事實(shí)判斷方面自由心證原則”[12]。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒德國和日本的做法，從專家證據(jù)制度中汲取合理成分，將鑒定人定位為司法人員的輔助人兼當(dāng)事人的證據(jù)方法，重新審視鑒定啟動(dòng)權(quán)、鑒定實(shí)施權(quán)和鑒定意見審查判斷權(quán)的定位及相互關(guān)系，擴(kuò)大當(dāng)事人在啟動(dòng)司法鑒定中的權(quán)限，防止鑒定實(shí)施權(quán)受當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)的影響，按照“科學(xué)的歸科學(xué)、司法的歸司法”的原則嚴(yán)格區(qū)分鑒定意見審查判斷權(quán)和鑒定實(shí)施權(quán)。

5.1 關(guān)于鑒定啟動(dòng)權(quán)

鑒定啟動(dòng)權(quán)屬于訴權(quán)范疇，是當(dāng)事人舉證權(quán)的組成部分，包括鑒定申請權(quán)（包括申請重新鑒定權(quán)）、鑒定決定權(quán)和鑒定委托權(quán)等，與裁判權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)利。當(dāng)事人要證明自己的訴訟主張，就必須履行舉證和說服義務(wù)。因此，對于案件中涉及的專門性問題，當(dāng)事人（包括刑事訴訟中的偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，下同）應(yīng)當(dāng)享有鑒定啟動(dòng)權(quán)。但如果單純將專家定位為當(dāng)事人的證據(jù)方法，就可能導(dǎo)致當(dāng)事人濫用科學(xué)權(quán)威干擾或侵犯裁判權(quán)。因此，當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)必須受到裁判權(quán)的制約，即法官應(yīng)對當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)進(jìn)行事后審查。具體而言，在刑事訴訟的偵查和起訴階段，應(yīng)賦予犯罪嫌疑人、被告人、被害人啟動(dòng)鑒定的權(quán)利；在民事和行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)賦予雙方當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)權(quán)。對當(dāng)事人在審判前已經(jīng)啟動(dòng)和實(shí)施的鑒定，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行事后審查，對于不符合啟動(dòng)條件和程序的鑒定意見，法院不予采納。沒有法定理由，法院不得剝奪當(dāng)事人的鑒定啟動(dòng)權(quán)。當(dāng)事人在審判階段提出鑒定申請的，法院一般應(yīng)當(dāng)許可。如不許可，應(yīng)作出附有理由的裁定，并允許當(dāng)事人對法院的裁定申請復(fù)議。法院基于審查判斷證據(jù)或認(rèn)定事實(shí)的需要，也可自行啟動(dòng)鑒定程序。對于符合鑒定條件的專門性問題，由一方當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定的，必須委托具有鑒定資格的機(jī)構(gòu)和人員實(shí)施鑒定。由法院決定鑒定的，可征求雙方當(dāng)事人的意見，由雙方協(xié)商確定具有鑒定資格的機(jī)構(gòu)和人員。雙方協(xié)商不成的，由法院委托中立的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。

5.2 關(guān)于鑒定實(shí)施權(quán)

鑒定應(yīng)當(dāng)由中立的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員實(shí)施。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人不應(yīng)與一方當(dāng)事人之間具有隸屬關(guān)系，或者與案件處理結(jié)果之間存在利害關(guān)系，否則應(yīng)當(dāng)回避。通常，鑒定機(jī)構(gòu)也不應(yīng)當(dāng)隸屬于特定的司法機(jī)關(guān)，防止鑒定實(shí)施權(quán)受裁判權(quán)的干擾或影響。目前，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)雖然缺乏形式上的中立性，但有利于提高辦案效率。為了保證鑒定的中立性，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人和被害人對偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見沒有異議的，經(jīng)法院審查判斷后可直接采納。如果有一方提出質(zhì)疑并申請重新鑒定，在偵查階段由偵查機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人和被害人共同協(xié)商，委托中立的第三方鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。在審判階段，由法院主持協(xié)商委托中立的鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定。

5.3 關(guān)于鑒定意見的審查權(quán)

對證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進(jìn)行審查，是裁判權(quán)的重要內(nèi)容，法官應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行“看門人”的角色，過濾掉不合法、不科學(xué)的鑒定意見，不能隨意啟動(dòng)重新鑒定程序或者通過“終鑒制”將審查判斷鑒定意見的權(quán)力推給“科學(xué)團(tuán)體”，以鑒定實(shí)施權(quán)替代裁判權(quán)。要建立專門的審前聽證程序，由法官對鑒定意見進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)上的審查。其中，形式上的審查包括鑒定內(nèi)容是否屬于“專門性問題”④筆者認(rèn)為，“專門性問題”是指屬于法學(xué)以外的特定學(xué)科或?qū)I(yè)領(lǐng)域，必須依據(jù)專門知識(shí)理論、技術(shù)方法或經(jīng)驗(yàn)來判斷和認(rèn)識(shí)的問題。對于專門性問題，即使法官認(rèn)為根據(jù)自己所掌握的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蜃鞒雠袛?，也不能直接作出結(jié)論，因?yàn)檫@樣會(huì)使法官同時(shí)承擔(dān)裁判和鑒定職能，當(dāng)事人就會(huì)失去法律賦予他們的許多權(quán)利，如對鑒定人的詢問權(quán)、申請重新鑒定權(quán)等，不利于裁判結(jié)果被雙方當(dāng)事人接受。，委托和實(shí)施鑒定的程序是否合法，檢材和樣本來源是否合法，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人是否具有鑒定資格，是否回避，鑒定意見書是否規(guī)范等；實(shí)質(zhì)上的審查包括鑒定所依據(jù)的理論和方法是否科學(xué)可靠，鑒定意見的依據(jù)是否客觀和充分，推論是否符合邏輯等。為了給法官審查鑒定意見提供指導(dǎo)，應(yīng)根據(jù)不同的鑒定項(xiàng)目制定鑒定意見可靠性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。審查時(shí)法官可以通知鑒定人出庭，也可以聘請“有專門知識(shí)的人”出庭提出意見。對不予采納的鑒定意見，法官應(yīng)當(dāng)書面說明理由。

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