尹麗華

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

專家輔助人制度首創(chuàng)于2002年4月起實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的規(guī)定》①第六十一條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由1至2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”（以下簡稱《民事訴訟證據規(guī)定》）中，同年10月起實施的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據規(guī)定》）中也有相應的規(guī)定。雖然在這兩個證據規(guī)定之中并沒有直接出現“專家輔助人”的稱謂，但是法學理論界和司法實務界通常將其中的被申請出庭進行詢問和說明的“具有專門知識的人員”和“專業(yè)人員”稱作專家輔助人，由此在我國的訴訟制度中確立了專家輔助人制度。新的《刑事訴訟法》第一百九十二條也增設了專家輔助人制度。但這一新制度的規(guī)定過于原則，因此有必要從理論上明晰專家輔助人的功能和地位，合理規(guī)制專家輔助人出庭的程序，以期準確認識該條款，保障專家輔助人在司法實務中發(fā)揮其應有的作用。

1 刑事訴訟專家輔助人含義的理解

新《刑事訴訟法》中并沒有專家輔助人的直接表述，而是有三個條款涉及到“有專門知識的人”這一提法，除第一百九十二條規(guī)定的“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”外，在第一百四十四條和一百二十六條中也使用了“有專門知識的人”的表述。為準確理解專家輔助人制度，應當首先厘清三者的含義，明確各自在訴訟中的地位與作用?！缎淌略V訟法》第一百四十四條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?！蔽阌怪靡桑颂幍摹坝袑ｉT知識的人”是訴訟中的鑒定人，他們就案件所涉專門性問題作出的鑒定意見是證據的一種，對于查明案件事實具有舉足輕重的作用。第一百二十六條則規(guī)定了偵查人員“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”此處的“具有專門知識的人”則是以一種非鑒定人的專家身份參與偵查程序，其目的是協助偵查人員進行勘驗、檢查活動，應將其認定為偵查行為中的專家輔助人，但與第一百九十二條被申請出庭的“有專門知識的人”不同，只在偵查階段對于偵查人員收集和固定證據起輔助作用，并不涉及出庭參與質證和抗辯的問題。因此狹義的專家輔助人僅指一百九十二條規(guī)定的由控辯雙方申請出庭的具有專門知識的人，本文以下所論及的也僅指這種狹義范圍內的專家輔助人。

對于專家輔助人的含義，理論界與實務界并未取得共識。有人認為，專家輔助人是借鑒英美法系國家的專家證人制度與大陸法系國家的鑒定人制度而確立的一項法律制度。還有人認為，專家輔助人接近于意大利訴訟法典中的技術顧問的角色；更有人認為，專家輔助人就是專家證人，并由此認為我國確立了專家證人制度②參見2009年12月23日最高人民法院新聞發(fā)布會“對網民31個意見建議答復情況”。http：//www.chinanews.com.cn/gn/naws/2009/12-23/2034784.shtel。在該“建議答復”中指出“專家證人制度在我國施行時間不長，但十分強調要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行進行充分有效的對質，更好地幫助認定專業(yè)技術事實。”顯然這里所指的出庭說明與質證的專家證人源于最高法院的上述兩個證據規(guī)定。。而對于刑事訴訟中的專家輔助人，則認為我國“修正后的《刑事訴訟法》引入了類似國外專家證人參加訴訟對鑒定意見質證的做法，規(guī)定當事人有權聘請專家輔助人出席法庭”[1]。筆者認為，刑事訴訟中的專家輔助人制度是為了解決訴訟活動因遭遇專門性問題導致控辯雙方礙于專業(yè)知識的欠缺，不能有效地審核與質疑鑒定意見而設立的，旨在保障控辯雙方尤其是辯護方質證權充分行使的一項新制度。專家輔助人是具有某一專門領域的專門知識，并經控辯雙方申請出庭憑借其知識、技能就對方向法庭提供的鑒定意見輔助進行質證的訴訟參與人。依據《刑事訴訟法》第一百九十二條之規(guī)定，公訴人、當事人、訴訟代理人和辯護人都有權申請法庭通知具有專門知識的人出庭，對鑒定意見進行質證，因此專家輔助人參與訴訟的范圍僅限于出庭，其權利僅限于對對方提供的鑒定意見協助本方提出意見，對該證據的真實性與關聯性等實體內容進行質證。

專家輔助人不是案件中的鑒定人。鑒定人是證據來源之一，其鑒定意見經審查核實后可以作為定案的根據，專家輔助人出庭不是對鑒定人的取代，提出的意見也非法律意義上的鑒定意見，他是出庭輔助控辯雙方進行質證的主體，且質證的對象僅限于鑒定意見，質證的內容是通過對鑒定人進行詢問及對鑒定意見發(fā)表意見的方式，來質疑鑒定意見的合法性、真實性和關聯性，供法庭決定能否采納為定案的依據。

專家輔助人也與英美法系國家中由當事人直接委托的專家證人提供專家意見具有明顯不同。在英美等國家，專家屬于廣義的證人，稱之為專家證人，而掌握著專家證人決定權的是雙方當事人，他們都有權自行委托專家出庭，因此專家證人被當作有利于本方的一種證據來源。而且在出庭履行作證義務的程序設置上，專家證人與普通證人并無實質差異，同樣需要站在證人席上，同證人一樣宣誓后開始以專家意見的形式向法庭提供證據，并接受雙方當事人的交叉詢問，但是他就案件專門性問題提供的意見稱之為意見證據，屬于專家證言，可以據此作為認定案件事實的依據。刑事訴訟中的專家輔助人雖然也是由控辯雙方委托，但是在決定其出庭與否的問題上法庭具有決定性的權力，而且法律將專家輔助人出庭的權限限定于對鑒定意見提出意見的狹小范圍內。這種意見不屬于專家證言，不具有以此認定案件事實的證據力。

專家輔助人也與意大利等國家的技術顧問有很大的差別。法、德等大陸法系刑事訴訟中同時存在著司法鑒定制度和技術顧問制度。為解決案件專門性問題，法官有權啟動司法鑒定程序，并由法官選任的鑒定人提供鑒定意見。同時又對英美法系國家的專家證人制度加以改革和借鑒，設立了技術顧問制度。技術顧問不是鑒定人，對他們的選任、資格條件等都與鑒定人有很大的區(qū)別，進行技術工作得出的評論和意見也不屬于鑒定意見。從意大利刑事訴訟法典的規(guī)定看，由公訴人和當事人各自任命與委托的技術顧問參與訴訟的范圍和權利遠遠大于我國的專家輔助人，尤其是公訴方任命的技術顧問可以被批準參加各項偵查工作。因此，意大利的技術顧問更多地表現為參與審前程序，有權參與見證鑒定人的鑒定過程，并有權就案件中的專門性問題提出意見，所提交的意見能夠影響法官對鑒定意見的審查判斷，在庭審中當事人和法庭也有權向技術顧問展開詢問。我國專家輔助人制度只是在意大利刑事訴訟法規(guī)定的“公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問”的一種借鑒[2]。在筆者看來，所謂的借鑒主要應當理解為與意大利一樣，法律中既規(guī)定有司法鑒定制度，又同時規(guī)定了控辯雙方都有權委托具有專門知識的人參與訴訟而已，至于專家輔助人的權利和適用范圍相比于技術顧問狹窄得多。

《刑事訴訟法》第一百九十二條的規(guī)定也與民事訴訟及行政訴訟中的專家輔助人在就“專門性問題進行說明”的作用和權利方面存在明顯的差異?！缎淌略V訟法》就專家輔助人參與訴訟作出較嚴格的限制，法律并沒有賦予他對專門性問題進行說明，而只是享有對鑒定意見提出意見進行質證的權利。因此專家輔助人既非專家證人，也非技術顧問，并與民事、行政訴訟中的專家輔助人在適用范圍和行使權利等方面存在較大差別，被嚴格設定為幫助控辯雙方對鑒定意見進行質證的專家角色。

2 專家輔助人的基本功能

隨著科學技術的發(fā)展，在查明案件事實方面越來越多地依賴于高科技手段，因此司法鑒定在認定案件事實方面的重要性也日益凸顯，尤其刑事案件中的鑒定意見對于認定行為人行為的性質起著重要作用。然而，盡管鑒定意見是由具備一定專業(yè)知識與技能的相關領域專家依據一定的科學原理分析論證后形成的，但并不具有當然的證據效力。法律規(guī)定任何證據都必須經過質證查證屬實后才能成為定案根據，鑒定意見也不例外。然而長期以來由于認識上的偏頗，鑒定意見的特殊功能和作用被過分地夸大。不僅立法中直接表述為“鑒定結論”③我國三大訴訟法都將這種證據表述為“鑒定結論”，2012年相繼修改的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》將其改為“鑒定意見”。這不只是文字上的改變，而是還原了司法鑒定的本質特征，即鑒定只是獲取證據的一種手段，鑒定產生的結論并非權威的科學證據，只是鑒定人的一種分析判斷的主觀性意見。，在司法實踐中被看作是“證據之王”，而且將鑒定人稱之為“科學的法官”，以致于盲目輕信鑒定意見的科學性和準確性，忽視對鑒定意見的質證而造成認定案件事實的錯誤。近年來被媒體所披露的多起冤假錯案，究其原因，除了刑訊逼供之外，多與盲目輕信鑒定意見直接相關。

質證是當事人的基本權利，是審查證據的必經手段，也體現著的直接言詞原則的要求。然而，在司法實踐中，對鑒定意見的審查判斷機制形同虛設，雖然法律規(guī)定了對鑒定意見進行查證與質證的程序。但一方面法律對鑒定人的出庭義務及責任機制未作出明確規(guī)定，實踐中鑒定人很少出庭接受雙方的詢問與質證；另一方面，即使鑒定人出庭但當事人、辯護人等由于缺少專業(yè)技術方面的知識，使得這種質證僅停留于淺層面，即合法性層面，很少觸動鑒定意見的真實性與關聯性層面，由于對這些問題的發(fā)問因找不到詢問的角度，往往發(fā)現不了鑒定意見的漏洞。由于缺少專業(yè)人員的幫助，使得當事人通過庭審質證來審查判斷鑒定意見正誤的功能幾乎被架空。為完善司法鑒定審查制度，有效保障當事人的質證權，刑訴法新增了專家輔助人制度。通過該制度的實施，當事人能夠借助于專家的幫助實現對鑒定意見的準確判斷。庭審質證中專家輔助人是當事人的助手，質證功能成為專家輔助人的基本功能。對鑒定意見進行質證時，專家輔助人無疑將發(fā)揮他的專業(yè)優(yōu)勢起到較好的質證效果。面對專家輔助人的質證意見，如果法庭認為該鑒定意見存在“合理懷疑”，那么該鑒定意見就不能作為定案的根據。

然而就刑訴法所規(guī)定的專家輔助人出庭參與質證范圍和作用看，法律將其限定在“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”這一狹窄的范圍之內，并沒有像《民事訴訟證據規(guī)定》規(guī)定的可以“出庭就案件的專門性問題進行說明”和《行政訴訟證據規(guī)定》的“法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明”，沒有達到如學者所期望的“對案件中的某些專業(yè)問題發(fā)表意見”的地步[3]。因此，刑訴法中的專家輔助人與英美法系國家的專家證人以及意大利的技術顧問在權利內容方面的差別是顯然易見的。專家輔助人出庭的基本功能僅為協助控辯雙方對鑒定意見進行質疑，彌補控訴雙方當事人因專業(yè)知識所限對鑒定意見提出異議能力不足的問題，并不是為法庭解決專門性問題或者彌補法官在專業(yè)上的不足而設置的[2]。當然不可否認，法律規(guī)定公訴人有權申請專家出庭，但是專家出庭是站在鑒定意見的對立面，從對立的角度對該證據進行質疑和質問，進而達到破壞鑒定意見的證據能力和證明力。鑒定意見又多來自于偵查機關或者檢察機關委托的鑒定部門作出，并由公訴人作為指控證據提交法庭，因此在司法實踐中公訴人申請專家輔助人出庭的可能性較小。相反，為保證鑒定意見被法庭采納，對抗被告方對鑒定意見的質證與質疑，公訴人必須改變以往不申請傳喚鑒定人出庭只宣讀鑒定意見的傳統做法，主動要求鑒定人出庭以對抗被告方所請專家輔助人對鑒定意見的質疑，從而增強鑒定意見的可采納性。因此，可以預見，隨著專家輔助人制度的運用，無疑也將增大公訴人舉證責任的難度，公訴人在審查鑒定意見時不僅要注意其程序性問題，也要注意其實體性問題[4]。在庭審前就可能存在異議的鑒定意見要求鑒定人及時作出解釋和說明，并做好傳喚鑒定人及專家輔助人出庭的必要準備。

3 專家輔助人地位的非中立性

專家輔助人的訴訟地位是專家輔助人制度的核心問題，準確認識其訴訟地位，才能更好地理解他的訴訟功能及所提意見的法律效力。在學術研究中有人提出專家輔助人的訴訟地位具有中立性，以保證其在提供專家意見時具有客觀公正的立場[5]，因此也應對專家輔助人適用回避的規(guī)定。對此，筆者不敢茍同。

3.1 專家輔助人不屬于司法輔助人員

回避是保障司法公正不可缺少的一項制度，法律已明確規(guī)定適用的對象為司法人員及其司法的輔助人員。專家輔助人既不是司法人員，也不屬于司法輔助人員范疇。書記員和翻譯人員在庭審中從事記錄和翻譯工作，是對司法的輔助性工作，相當于法庭的助手，而鑒定人的鑒定意見同樣具有“協助司法的功能”，有利于法庭對案件事實的認定。因此他們應當保持訴訟地位的中立性，而這種中立性正是書記員、翻譯人員和鑒定人適用回避的基礎。雖然專家輔助人也是某一專業(yè)領域的專家，但其訴訟地位具有特殊性，他不是法庭的助手，因而不能由法官主動傳喚，而是由控辯雙方自行委托，在訴訟中是控辯雙方當事人的助手，履行協助雙方質證的責任。

3.2 專家輔助人參與訴訟的本質是為當事人服務

專家輔助人與鑒定人的重大區(qū)別在于他站在鑒定意見的對立面，維護本方當事人的訴訟立場，為當事人提供庭審質證服務的專業(yè)人士。從為當事人提供服務來看，專家輔助人和辯護人及訴訟代理人一樣，都應站在本方當事人的立場維護其合法利益，不需要保持其地位的中立性。因而那種認為專家輔助人出庭適用鑒定人回避等程序規(guī)定的認識偏離了該制度的本質功能[6]。專家輔助人出庭質證鑒定意見雖然需要尊重科學，但是他們不可能提出不利于申請人的意見，也就是說專家輔助人的地位與立場具有明顯的傾向性，不能將其等同于中立的鑒定人，因而也不應適用回避制度。

3.3 專家輔助人的質證意見不具有證據的當然效力

由專家輔助人與鑒定人地位的不同所決定，專家輔助人的質證意見與鑒定意見具有不同的效力。鑒定意見是法定證據之一，且其證明力高于一般書證、物證及證人證言等，相應地對鑒定意見審查判斷的難度也高于一般證據。面對一般證據，當事人雙方就能進行相互質證，但是面對基于高度科學性和專業(yè)性的認識作出的鑒定意見，只有那些與鑒定人專業(yè)能力相當的專家才能勝任。這一點特別是在我國司法鑒定體制尚不健全和程序較為混亂的情況下，如果沒有專家輔助人參與質證，將會影響法院對鑒定意見的準確認定與采納。但是專家輔助人就鑒定意見提出的質證意見不是證據，更不能作為定案的根據。專家輔助人針對鑒定意見提出問題和發(fā)表意見的行為屬于對雙方證據的質證行為，其本質特征在于從對立的角度對對方證據的質疑。如同辯護人和訴訟代理人參與庭審質證和對證據發(fā)表的意見一樣，只是為法官甄別鑒定意見提供的一種參考性意見，本身并不構成刑事訴訟中的證據和證明案件事實的證明效力，但是合理有據的質證意見卻可以起到否定鑒定意見作為證據效力的法律后果。即如果鑒定人對該質證意見不能給予合理解釋和反駁論證，法庭結合其他證據又不能確定鑒定意見的證明力時，必然會否定該鑒定意見的證明力，則該案將面臨重新鑒定的可能，從而獲得有利于質證方的新的鑒定意見。不僅如此，由于專家輔助人的當事人從屬性，特別是在為被告一方提出質證意見時，應享有一定的豁免權。這正如辯護律師一樣，專家輔助人為了維護委托人的正當權益，利用自己的經驗和知識發(fā)表質證意見，才能實現控辯雙方的平等武裝。因此，即使專家輔助人提出的質證意見偏離客觀事實，并因此而使法庭產生了傾向于己方的認識，也不應因此追究其偽證的法律責任。

4 專家輔助人出庭程序需進一步細化與完善

刑訴法雖然確定了專家輔助人制度，但是只有一個條款規(guī)定控辯雙方有權申請專家輔助人出庭就鑒定意見協助質證的內容，而對專家輔助人出庭的相關程序并沒有作出相應規(guī)定，不利于該制度的準確把握和具體實施。有鑒于此，應當對其出庭的相關內容加以進一步的細化和明確。

4.1 準確理解專家輔助人的啟動條件

根據刑訴法第一百九十二條的規(guī)定，專家輔助人出庭程序的啟動應當具備兩個方面的條件要求：第一，控訴方或者辯護方對鑒定意見持有異議。只有在對鑒定意見存有異議才使申請專家輔助人出庭成為必要和可能。這一條件既是鑒定人出庭作證的條件，也是啟動專家輔助人出庭的條件，兩者存在共同的基礎。因為依據第一百八十七條的規(guī)定，鑒定人出庭也是以控辯雙方對鑒定意見有異議作為啟動條件的，那么專家輔助人協助當事人質疑鑒定意見，也應當是建立在對鑒定意見存在異議的基礎上。如果他們對于鑒定意見沒有異議，其申請專家輔助人出庭也就沒有意義。當然此案如果沒有鑒定意見，也就沒有必要委托專家輔助人，只有該案存在鑒定意見且訴訟的某方對該鑒定意見持有異議時，才有必要申請專家輔助人履行就鑒定意見提出意見的職責。第二，需要向法庭提出傳喚專家輔助人出庭的申請。專家輔助人不是法庭的助手，不能由法庭依職權主動傳喚，而是由控辯雙方提出傳喚的申請，以便對有異議的鑒定意見進行質證。因此控辯雙方認為專家輔助人有必要出庭時，需要先向法庭提出傳喚的申請，并附有理由或者作出說明。

4.2 明確專家輔助人的申請期限

為保證審判程序的正常進行，法律應明確控辯雙方向法庭提出申請的時間，這一時間應當限定在庭審之前而非庭審中。也就是說一般不允許公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人當庭申請，以免其以此作為借口故意拖延訴訟。專家輔助人之所以需要參加庭審質證，是因為控辯雙方尤其是被告方對提交法庭的鑒定意見存有異議，因此在庭審之前，甚至是更早之前的偵查階段，就已了解了鑒定意見的相關內容，因為刑訴法第一百四十六條規(guī)定了偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人和被害人，他們有權申請補充鑒定或者重新鑒定。法律并沒有規(guī)定當事人等何時有權委托專家輔助人，有的當事人在偵查階段對已作出的鑒定意見有異議時，就可以自行委托專家輔助人，向其咨詢相關問題，在專家給予相應意見和建議后，可以向偵查機關申請補充鑒定或者重新鑒定。至于案件移送到法院后，控辯雙方對鑒定意見還存有異議，認為有必要通知專家出席法庭時，則應在庭審前向法庭提出申請。筆者認為，這一申請時間自法院向被告人送達起訴書副本之后，至遲在庭審5日之前書面申請比較適宜。這樣既能夠保證法庭及時審查與決定而不會貽誤庭審的進行，也給專家輔助人以必要出庭準備的時間，甚至在法庭不批準專家輔助人出庭時，當事人也有時間得到申辯救濟的機會。

4.3 明確專家輔助人出庭的決定程序

應當說刑事訴訟中確立的專家輔助人制度帶有較強的職權主義色彩，因為控辯雙方僅享有申請法庭傳喚的權利，至于專家輔助人能否被傳喚出庭則取決于法庭的決定。因此，決定專家輔助人出庭的關鍵性問題，則是要明確法庭以什么為標準來判斷是否有被傳喚出庭的必要。筆者認為，法庭應當考慮的直接因素是申請人對鑒定意見存在著異議及其提出理由是否具有合理性，并以此為標準進行理性判斷，而不能以與查清案件事實有無關系以及案件是否需要等實體性條件作為判斷的依據，也不應對其申請出庭的專家輔助人能否提出正確的意見等問題作為判斷標準。更不能將法律賦予控辯雙方的啟動申請權異化為審判機關根據自己辦案的需要自行決定的職權，這就顯然背離了設置這一制度的目的。

從刑訴法第一百八十七條與第一百九十二條的關系看，專家輔助人的出庭也就意味著鑒定人也有必要出庭。盡管法條規(guī)定的專家輔助人是“就鑒定意見提出意見”，而不是對鑒定人質詢，但因其出庭質證是因為對鑒定意見產生了異議，因此法律規(guī)定控辯雙方對鑒定意見有異議，法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人就有義務出庭作證，針對專家輔助人提出的質證意見進行論證和解釋。即使鑒定人有正當理由不能出庭時，控辯雙方對鑒定意見有異議且存在合理理由的，也應當允許專家輔助人出庭，對書面鑒定意見提出意見。程序上對于專家輔助人的出庭，應當由合議庭作出決定并在開庭3日前通知其出庭；對于不同意出庭的決定，也應當在開庭3日前告知申請人。

4.4 增加對專家輔助人出庭的救濟程序

雖然刑訴法賦予了公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人在訴訟過程中有權自行委托專家輔助人以協助本方對鑒定意見進行質證，但是對控辯雙方而言，也僅僅是申請法庭傳喚專家輔助人的權利，只有法庭同意傳喚時這項權利才能得以實現。既然法庭掌握著同意與否的決定權，那么就應當為這項權利被不當限制時提供一定的救濟手段，否則法律所規(guī)定的權利就會成為沒有實質意義的幻影。因此，為保障刑事訴訟中的庭審質證權的有效實施，需要立法增設復議救濟制度，允許公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對法庭作出的不同意專家輔助人出庭的決定有權申請復議一次，法庭對復議申請應當認真審查和作出決定，對于不批準出庭申請的應當說明理由。

[1]黃太云.刑事訴訟法修改釋義[J].人民檢察，2012，（8）：10-73.

[2]郭華.切實保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實施[J].法學，2012，(6）：124-132.

[3]龍宗智，蘇云.刑事訴訟法修改如何調整證據制度[J].現代法學，2011，（6）：116-122.

[4]范思力.刑事審判中專家輔助人出庭若干問題——以修改后的《刑事訴訟法》相關規(guī)定為切入點[J].西南政法大學學報，2012，（5）：24-28.

[5]胡美騰，劉潔，王金姣，等.專家輔助人中立性芻議[J].法制與社會，2012，（5）：107-108.

[6]王尚新，李壽偉.關于修改刑事訴訟法的決定與適用[M].北京：人民法院出版社，2012：191.