樊杏華

法諺有云：無救濟即無權利，可見權利保護在權利體系中的重要地位。商標權屬于私權，商標權保護也是商標法律制度的重點。尤其，商標權是“禁大于行”的權利，商標保護比商標使用的范圍更大。也正是這一特點，僅僅從商標權的積極權能來推導保護依據(jù)，并不能滿足商標保護的實踐需要，也無法體現(xiàn)維護公平競爭秩序的努力。商標保護需要特別的商標侵權規(guī)范，其規(guī)范設計的具體化與合目的性是商標保護實現(xiàn)制度價值與功能目的的契機?！吧虡饲謾嗟呐袛鄻藴适巧虡朔ㄗ钪匾膯栴}，它集中體現(xiàn)了商標權的保護水平，反映了我們對商標本質(zhì)的理解?！雹汆嚭旯猓骸墩撋虡饲謾嗯袛鄻藴省嬲摗粗腥A人民共和國商標法〉第52條的修改》，載《法商研究》2010年第1期。我國《商標法》經(jīng)歷了數(shù)次修改，商標侵權規(guī)范整體呈現(xiàn)出增加趨勢，比如字號、域名侵犯商標權等。但是，我國商標侵權規(guī)范的設計沒有兼顧邏輯上的嚴密性，造成部分損害商標功能的行為無法得到救濟。本文從商標侵權的實踐出發(fā)，分析商標侵權的本質(zhì)，旨在進一步完善保障商標功能的規(guī)范設計。

一、問題的提出

我國新修訂的《商標法》第57條規(guī)定了商標侵權類型，包括普通商標侵權與反向假冒等?！渡虡朔▽嵤l例》第50條與2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條又進一步完善了商標侵權的分類，包括幫助侵權，將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業(yè)字號、商品名稱或商品裝潢使用或者注冊為域名且容易造成公眾混淆的，復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似的商品上作為商標使用且容易使馳名商標權人的利益可能受到損害的。新修訂的《商標法》將幫助侵權上升到立法層次。②參見2013年修訂的《中華人民共和國商標法》。這些侵權規(guī)范設計的特點是以類型化為指導應對實踐需要，實踐中糾紛爭議最多的，也是設計規(guī)范時最需要加以明確規(guī)定的。雖然各類商標侵權糾紛的類型化有助于規(guī)范的抽象化，也具有實用優(yōu)勢，但是規(guī)范設計并不能僅僅依靠實用，還需要考慮些邏輯。實用是為了應對當下的需要，是回溯性的規(guī)制；邏輯則能夠面向未來，為新型案件提供疏而不漏的裁判依據(jù)，是前瞻性的預防。

確實，我國司法實踐中出現(xiàn)了新的商標侵權問題，即改動商品再次出售引起的商標糾紛。通常而言，改動前的商品是合格、正規(guī)出售的商品，改動后的商品則可能成為質(zhì)量低劣的商品或者擾亂質(zhì)量細分的商品，也可能會增加商品的美觀度、改進性能、提高舒適度等。改動商品有如下兩種情況：一是改變商品識別標志信息、商品包裝、商品樣式等內(nèi)容。比如，將原裝進口的紅酒產(chǎn)品識別碼磨毀，以滿足串貨需要；將225/55 R16的輪胎的速度級別從V改為W，或者改為根本就不存在的Y級等。③米其林集團總公司與胡亞平侵犯商標專有權糾紛案就涉及到輪胎等級標志的改變（參見湖南省長沙市中級人民法院（2009）長中民三初字第0072號民事判決書）。二是改變商品的質(zhì)量，規(guī)格、性能等內(nèi)容，引起商標指示的商品信息的變化。比如，偷換商品的核心部件、改變商品的結(jié)構(gòu)等，使得人們使用商品的感受發(fā)生變化。第一種情況下的商品改動可以概括為改變商品識別信息，無論是產(chǎn)品識別碼，還是外包裝與樣式，均是人們識別商品的參考要素，具有與商標一樣的功能。第二種情況的商品改動可能涉及到商品質(zhì)量法律制度，但是影響商品質(zhì)量、性能等也能夠達到影響商標的目的，從而改變?nèi)藗兺ㄟ^商標識別商品的信心。如此以來，這兩類商品改動行為的規(guī)制均需要借助商標侵權判斷要件。

但是，這類改變的法律適用確實存在問題，不符合新修訂的《商標法》第57條及其相關補充解釋的規(guī)定。首先，該條第1-2項的規(guī)定適用于在同種或者類似商品上使用相同或者近似商標的情形，通常是其他商品生產(chǎn)者為了競爭需要或者營利目的而使用，商品改動中并沒有使用他人商標的行為。在改動商品上使用的商標依然是商品使用者自己使用的商標，沒有任何更改，只是對現(xiàn)有的貼附上商標的商品進行了變動。如果硬要“生搬硬套”，則只能將改動后的商品解釋為新商品。其次，該條第5項關于反向假冒的規(guī)定也不適用商品改動行為。反向假冒是指“在商品銷售活動中將他人在商品上合法貼附的商標去除，換上自己的商標，冒充為自己的商品予以銷售的行為”。④卞耀武主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2002年版，第156頁。商品改動不符合這一規(guī)定。最后，商標法關于域名、字號等不得侵犯他人商標權的規(guī)定更與這一行為無涉。商品改動行為是否侵犯商標權，司法實踐無法可依。這向商標法提出了新問題。

二、商標侵權的實質(zhì)

判斷一項行為是否構(gòu)成商標侵權要依據(jù)商標侵權法律規(guī)范，但是該規(guī)范的正當性卻要從商標侵權的實質(zhì)中尋找。總體而言，商標侵權就是損害了商標功能，妨礙了商標權人的正當利益，也破壞了工商業(yè)經(jīng)營秩序。商標侵權實質(zhì)的探討要從人們關于商標的認識出發(fā)。因為我國商標法研究學界與立法、司法實務界對商標的認識存在著天壤之別，只有統(tǒng)一認識才能深入討論商標侵權實質(zhì)。

立法與司法實務界曾經(jīng)秉承式樣說，即商標是以文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色以及聲音等形態(tài)表現(xiàn)的式樣。我國《商標法》多是在這一意義上使用“商標”。比如，《商標法》第8條、第9條、第11條、第57條立法用語使用的商標均是指商標式樣，因為沒有考慮商標使用帶來的價值。這一觀念也影響到了司法實踐，比如在史海龍與北京統(tǒng)一飲品有限公司、北京家樂福商業(yè)有限公司商標侵權糾紛案中，史海龍以在先注冊但并無任何使用的涉案商標主張北京統(tǒng)一飲品有限公司的商標使用行為侵權，得到了法院的支持，最終在二審中以北京統(tǒng)一飲品公司支付10萬元人民幣購買涉案商標的調(diào)解結(jié)果結(jié)案。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第5512號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第14667號民事調(diào)解書。在“紅河紅”、⑥山東省濟南市中級人民法院（2003）濟知初字第45號民事判決書?！凹壹揖啤雹呱轿鲄瘟旱貐^(qū)中院（2002）呂民二初字第17號民事判決書。等案件中，法院也是這一態(tài)度。我國新修訂的《商標法》第64條“注冊商標專用權人提供此前三年內(nèi)實際使用”⑧參見2012年12月24日國家工商行政管理總局局長在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上作的《關于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》。的證據(jù)作為侵權賠償?shù)南葲Q條件，這一觀念將會有所改變。這也意味著在立法上，商標將不再被視為一個設計式樣，而是一個通過使用產(chǎn)生區(qū)分作用的信息中介。

商標法研究學界一直論證結(jié)構(gòu)說，即將商標視為一個聯(lián)系中介。這一認識的理論闡述有幾個視角：從符號學分析，“作為符號，商標是由能指、所指和對象組成的三元結(jié)構(gòu)，其中，能指就是有形或可以感知的標志，所指為商品的出處或商譽，對象則是所附著的商品?！雹崤韺W龍：《商標法基本范疇的符號學分析》，載《法學研究》2007年第1期，第17～31頁。從信息學的角度看，“商標的價值在于信息傳輸。商品或者服務信息傳輸需要商標系統(tǒng)的支持，并通過減少信源的剩余度和通信噪聲，確保信源與信宿在信號信碼上的一致性來保證信息傳輸質(zhì)量。商標經(jīng)使用而產(chǎn)生的固定性保證了標記特定商品或者服務綜合信息的需求”。⑩付繼存：《商標法的價值構(gòu)造研究——以商標權的價值與形式為中心》，中國政法大學出版社2012年版，第5頁。商標是一種“某事物代表某事物”的關系，這使得商標能夠以商標標識這種物理媒介的傳送而傳送它實際代表的事物，即有關商品的信息。?王太平：《商標本質(zhì)的結(jié)構(gòu)功能分析》，見劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權評論》（第三卷），商務印書館2008年版，第316頁?；蛘呱虡吮举|(zhì)上是一種法律關系，“沒有文字、圖案或符號與特定的商品或者服務這兩者在市場上作為‘標’和‘本’相聯(lián)系的法律事實，就不會存在‘商標’這種法律關系”。?劉春田：《商標與商標權辨析》，載《知識產(chǎn)權》1998年第1期，第10～14頁。有學者認為，從外部表現(xiàn)看，商標是一種標志，也是生產(chǎn)經(jīng)營者使用在商品或服務上的標志；從內(nèi)在規(guī)定性看，商標必須具有區(qū)分功能。?文學著：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第10～14頁。也有人認為，商標是由構(gòu)成要素與功能要素構(gòu)成，“商標能夠識別不同商品或者服務的功能性，才是商標的意義所在”。?付繼存：《商標法的價值構(gòu)造研究——以商標權的價值與形式為中心》，中國政法大學出版社2012年版，第65頁。無論是從二元結(jié)構(gòu)的角度，還是從三元結(jié)構(gòu)的角度，無論是從符號學、信息學還是從社會學的角度，商標均是一個結(jié)構(gòu)概念，是商品質(zhì)量、性能、用途等體驗信息的綜合，是消費者“認牌購物”的紐帶。

為了協(xié)調(diào)這兩種觀念，學界提出了形式商標與實質(zhì)商標之分?！皩嶋H使用的商標符合商標法的基本宗旨，是實質(zhì)商標。未使用的注冊商標是形式意義上的商標，商標權人就其注冊商標所享有的權利為形式意義上的商標權，應當受到法律保護?！?韓景峰：《商標法中在先權利的法理分析》，載《知識產(chǎn)權》2012年第10期。形式商標就是為了說明司法實踐保護未使用注冊商標的現(xiàn)實的正當性。雖然商標注冊具有效率與秩序上的價值追求，但是單純保護注冊也浪費了司法資源。

隨著實踐與理論的發(fā)展，我國關于商標的共識是“商標是一個綜合信息概念”或者“商標表達了一種關系”。這種關系表現(xiàn)在商標、商品與商譽的固定聯(lián)系上。傳統(tǒng)商標侵權的實質(zhì)在于通過商標或者近似商標擾亂固定聯(lián)系，反向假冒的實質(zhì)則在于割斷固定聯(lián)系并建立新的聯(lián)系。這些只是侵犯這一關系的部分表現(xiàn)形式而已。在米其林集團總公司與胡亞平侵犯商標專有權糾紛案中，長沙市中級人民法院認為：“商標注冊人將標有該商標的商品投放市場后，注冊商標、凝聚在該商標中的商標權人的商譽與具體商品及其各種特性形成唯一對應關系，改變該商標或該商品中的任一要素，都有可能構(gòu)成對注冊商標的識別、指引功能的損害?！?參見湖南省長沙市中級人民法院（2009）長中民三初字第0072號民事判決書。這一判決突破了傳統(tǒng)上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標構(gòu)成商標侵權的前提這一觀念，也突破了反向假冒中借用他人優(yōu)質(zhì)商品實物宣傳自己商標的認識，有意引導人們思考所有侵權類型的本質(zhì)與內(nèi)核。

為了驗證商標侵權是對商標所表達的固定關系的破壞，有必要從現(xiàn)有的商標侵權理論進行說明。根據(jù)我國商標法的規(guī)定及司法實踐，商標侵權的判斷標準主要是混淆理論，馳名商標侵權認定上也有適用淡化理論的情形?；煜碚撌侵赶M者對不同生產(chǎn)者的相同或者類似商品產(chǎn)生了混淆誤認，其原因在于行為人將他人商標或者與他人商標近似的商標使用在同類商品或者類似商品上。這種行為模式本身就打破了原有商標、商品與商譽的固定聯(lián)系，使得消費者無法再信賴商標的指引。淡化理論旨在防止通過丑化、退化、弱化等方式貶損馳名商標的價值。通常而言，馳名商標包含著價值較高的商譽，使用、模仿、翻譯馳名商標或其主要部分，實際上就是利用這類商譽“借船出?！?。如此一來，馳名商標及其商譽就與不相關的生產(chǎn)者的商品聯(lián)系起來。增加固定聯(lián)系的內(nèi)涵也是商標侵權，其理由在于：商標權人喪失了商標經(jīng)營的控制權，他人的使用將商標權人置于商標毀譽的危險境地；商標權人喪失了拓寬商品或服務范圍的機會。同時，增加聯(lián)系也與“搭便車”型的不正當競爭聯(lián)系在一起。因此可以說，我國司法實踐所使用的侵權判斷標準一直在堅持與維護“商標侵權是侵犯固定聯(lián)系”這一觀念。

三、商品改動侵權行為的考量因素

認定商品改動行為的侵權性需要從商標侵權的實質(zhì)出發(fā)，以損害商標建立的固定聯(lián)系為根本準則。商品改動的本質(zhì)是改變了商品與商標的聯(lián)系。原生產(chǎn)者建立的商標與商品的聯(lián)系只限定在自己商品的各類信息，包括質(zhì)量、性能、用途、規(guī)格、式樣等用來描述商品的全部內(nèi)容，與自己或者被許可使用的商標之上。其他人不得在這一聯(lián)系上添加任何新的信息，否則就會破壞這一聯(lián)系的確定性，更為重要的是破壞了商標權人對這一聯(lián)系的控制，既是對商標權的侵犯，又是對商標權人激勵的減弱。改動后的商品即便依然是原商品，商品上的信息也有所增減，商標與商品的聯(lián)系不是增加了些什么，就是減少了些什么。無論是在第一種改動的情形下，還是在第二種改動的情形下，這一聯(lián)系均遭到了破壞。即便是磨毀了商品識別碼，破壞了商品生產(chǎn)者的銷售市場劃分，商品質(zhì)量沒有發(fā)生任何變化，也削弱了生產(chǎn)者控制固定聯(lián)系的力量。從消費者角度看，“同一商標標示了同一質(zhì)量的產(chǎn)品這一信息，會使消費者在購買商品時獲得一種安全感”。?馮曉青：《商標法與保護消費者利益》，載《中華商標》2007年第3期，第23～25頁。如果破壞了產(chǎn)品，同一標識保障的安全感，人們利用商標減少搜尋成本的制度構(gòu)建就功虧一簣，商標制度也會欠缺“一翼”。

在司法實踐中，認定商品改動侵權應當考量以下幾個因素：

第一，商品改動造成了商品的實質(zhì)性變化，改動后的商品與原商品存在著區(qū)分價值。所謂實質(zhì)性變化是指改動后的商品與原商品在性能、質(zhì)量、識別信息以及消費者體驗上存在著顯著變化，引起了商品之間的不正當競爭。國際保護知識產(chǎn)權協(xié)會（AIPPI）曾在2008年9月10日的波士頓代表大會上發(fā)表意見認為：“商標商品的維修和小調(diào)整不構(gòu)成商標侵權，對于商品重要部件的變更和復制構(gòu)成侵權，循環(huán)利用如果是在首次投放市場后發(fā)生改變或受損害的產(chǎn)品，商標權人可以基于法律原因反對本商標產(chǎn)品的商業(yè)化”。?李士林：《回收利用中的商標權窮竭》，載《云南大學學報（法學版）》2010年第1期。也即，如果是發(fā)生改變或者損害，商標權人就有權阻止改動后的商品的銷售，改動后的商品的權利人任意銷售的行為就具有侵權性。之所以強調(diào)變化的實質(zhì)性就在于只有改動前后的商品具有區(qū)分價值，改動后商品與原商標的聯(lián)系才會被認為不具有正當性，也才有侵犯商標建立的固定聯(lián)系的可能性。

第二，具有將改動后的商品再次投入市場的目的。商標發(fā)揮作用的環(huán)境是市場，離開了市場，消費者不再需要識別商品，生產(chǎn)者也不再需要標示特定商品。正是在市場的交換中，商標建立的特定聯(lián)系才具有意義。商標法的目標是維護正當?shù)氖袌龈偁幹刃颉?馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第157頁。離開了競爭市場，商標法就喪失了用武之地。沒有投入市場的改動商品即便是改動得“面目全非”，也不能適用商標法規(guī)制。只有改動后的商品投入市場，才能檢驗商品改動是否存在著不正當競爭，改動后的商品篡改商標建立的聯(lián)系是否具有價值?？梢哉f，認定商品改動的侵權，應當在市場環(huán)境中。

第三，改動后的商品具有不正當競爭的危險性。如果商品生產(chǎn)者出售經(jīng)過改動的他人商品，則同一商品就會有新的式樣、規(guī)格，原商品生產(chǎn)者就會與商品的改動者在市場上圍繞同一商品進行競爭。無論新商品在社會評價上增加了還是降低了商品價值，商品改動后的銷售均會被認為是商標權人的銷售行為，改動者會與商標權人形成“平分秋色”的市場地位，相互之間的競爭就會加劇。在這一情形下，改動者借助他人商標獲得了市場認可，并不是自身努力成果的市場認可。這實際上意味著改動者搭了商標權人的便車，既損害或者不正當?shù)乩昧松唐芳捌渖a(chǎn)者的信譽，又妨礙了市場正當競爭秩序。

第四，平衡商標權人與物權人之間的利益。在商品改動侵權的認定中，應當采用“商標權利窮竭原理”衡平商標權人與物權人之間的利益。所謂“商標權利窮竭”又稱為商標權用盡，是指“商標權人或者其被許可人將附載注冊商標標識的商品投入市場后，其他任何人進一步使用或者銷售該商品，不受商標權人的控制”。?賈娟：《侵權案件中如何適用“商標權窮竭原則”》，載《中華商標》2008年第9期。商標權窮竭的目的是平衡商標權人與物權人之間的利益，保障商標權人利益實現(xiàn)的同時要促進商品自由流通或者物權人的自由處分權。如果商品所有人出于商品正常使用或者商品裝飾目的而委托他人維修、加工或改動，則應當屬于所有權人行使所有權的一種方式，無論是所有權人還是受托人均不侵犯他人商標權。反之，為了銷售目的，對他人的商品進行美化、裝飾、信息改變或者其他改動，以致商品的使用體驗不再是真品體驗，商品是打上真品商標的新商品，不再是“該商品”，這就會損害商標與商品之間的聯(lián)系，也就不能再適用商標權窮竭抗辯。

結(jié) 論

隨著消費的個性化，循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展，商品改動行為引發(fā)的商標權問題會更加突出。站在商標反映了其與商品的特定聯(lián)系的立場上，為了銷售，改動商品影響到商標聲譽，就會妨礙這一聯(lián)系，改變消費者的商品體驗，也會與商品生產(chǎn)者形成不正當市場競爭。對這一行為的規(guī)制可以放在商標侵權的框架下進行，因為其共性特征在于對特定聯(lián)系的破壞。建議以后在《商標法》第57條增加一款：未經(jīng)商標權人許可，再次銷售發(fā)生改變或者受損害的商品，造成消費者混淆的，構(gòu)成商標侵權。從邏輯上看，這一規(guī)范將使得商標侵權的分類更加嚴密。