張偉君

作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，“實用藝術(shù)作品”與“外觀設(shè)計”事實上具有很大的重合性?！恫疇柲峁s》第2條第7款就將“實用藝術(shù)作品與工業(yè)品平面和立體設(shè)計”兩者相提并論①《伯爾尼公約》第2條第7款規(guī)定：“……本同盟各成員國得通過國內(nèi)立法規(guī)定其法律在何種程度上適用于實用藝術(shù)作品以及工業(yè)品平面和立體設(shè)計，以及此種作品和平面與立體設(shè)計受保護的條件?！薄?/p>

我國現(xiàn)行《專利法》對產(chǎn)品所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計，即工業(yè)品外觀設(shè)計提供了10年的專利保護。去年，我國《著作權(quán)法》第三次修改草案（送審稿）首次明確要對“實用藝術(shù)作品”提供25年的著作權(quán)保護，并將實用藝術(shù)作品界定為“指玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”可以看出，那些富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計，很大程度上都是屬于具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)。

那么，我國《著作權(quán)法》修改草案準(zhǔn)備給予實用藝術(shù)作品25年的著作權(quán)保護究竟會對外觀設(shè)計制度帶來怎樣的影響？如何合理地設(shè)計我國外觀設(shè)計專利權(quán)和實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護制度？本文試圖回答這些問題并提出有關(guān)建議。

一、我國對實用藝術(shù)作品、工業(yè)品平面和立體設(shè)計保護與《伯爾尼公約》的差距

《伯爾尼公約》第7條第4款規(guī)定：“作為藝術(shù)作品保護的實用藝術(shù)作品的保護期限由本同盟各成員國的法律規(guī)定；但這一期限不應(yīng)少于自該作品完成之后算起的25年?！?/p>

《伯爾尼公約》第2條第7款又規(guī)定：“在遵守本公約第7條第4款之規(guī)定的前提下，本同盟各成員國得通過國內(nèi)立法規(guī)定其法律在何種程度上適用于實用藝術(shù)作品以及工業(yè)品平面和立體設(shè)計，以及此種作品和平面與立體設(shè)計受保護的條件。在起源國僅僅作為平面與立體設(shè)計受到保護的作品，在本同盟其他成員國只享受該國給予平面和立體設(shè)計的那種專門保護；但如在該國并不給予這種專門保護，則這些作品將作為藝術(shù)作品得到保護?！?/p>

我們可以看出，《伯爾尼公約》并沒有要求對實用藝術(shù)作品必須用著作權(quán)法來進行保護，而是允許對其根據(jù)外觀設(shè)計法“僅僅作為平面與立體設(shè)計受到保護”。但是，如果實用藝術(shù)作品不給予外觀設(shè)計專門保護，則應(yīng)該作為藝術(shù)作品受到著作權(quán)法保護。

我國1984年《專利法》就規(guī)定了外觀設(shè)計專利權(quán)，實用藝術(shù)作品完全可以通過申請外觀設(shè)計專利來獲得保護。從這個意義上講，雖然我國《著作權(quán)法》目前沒有規(guī)定實用藝術(shù)作品的保護，但因為有外觀設(shè)計專利權(quán)的存在，其實已經(jīng)可以基本滿足《伯爾尼公約》對實用藝術(shù)作品與平面和立體設(shè)計的保護要求。

但是，即便如此，仍有兩點不符合該公約的要求：第一，我國外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限只有10年，而《伯爾尼公約》要求至少25年；第二，那些未申請外觀設(shè)計專利的平面和立體藝術(shù)設(shè)計難以得到有效的保護。

二、我國外觀設(shè)計專利權(quán)以及實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護制度的演進

按理說，我國《專利法》只要規(guī)定外觀設(shè)計專利給予25年保護就可以滿足《伯爾尼公約》的要求，為什么只給予外觀設(shè)計專利10年保護期限呢？我國《著作權(quán)法》沒有規(guī)定實用藝術(shù)作品，為什么后來又專門立法規(guī)定“外國”實用藝術(shù)作品25年的著作權(quán)保護呢？

首先，也許是受國際條約對于外觀設(shè)計保護期限沒有要求或要求較低的影響?！栋屠韫s》并未規(guī)定外觀設(shè)計的保護期限要求。根據(jù)湯宗舜先生的回憶，由于“1984年時缺乏經(jīng)驗”，《專利法》第45條第2款曾經(jīng)規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為5年，期滿前專利權(quán)人可以申請續(xù)展3年。這樣，一共保護8年。②湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，第193頁。1992年《專利法》修改時，考慮到GATT的烏拉圭回合談判中起草的《TRIPS協(xié)定》是規(guī)定了工業(yè)品外觀設(shè)計的保護期應(yīng)不少于10年③《TRIPS協(xié)定》第26條第3款。，出于當(dāng)時恢復(fù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約國地位的需要，在《專利法》第45條規(guī)定外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，但是，沒有再規(guī)定續(xù)展。

其次，可能沒有考慮到外觀設(shè)計保護與實用藝術(shù)作品保護之間的銜接。1992年9月修改《專利法》時，可能并沒有考慮我國1991年生效的《著作權(quán)法》沒有給予實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護——這樣，如果僅僅通過《專利法》對實用藝術(shù)品進行外觀設(shè)計保護，一次性10年的保護期仍然是不夠的，因為《伯爾尼公約》是要求給予至少25年保護的。

另外，如果實用藝術(shù)作品未申請外觀設(shè)計專利，如何進行保護，也成了問題。這尤其不符合《伯爾尼公約》關(guān)于實用藝術(shù)作品“如并不給予外觀設(shè)計的專門保護，將作為藝術(shù)作品得到保護”的要求。于是，1992年9月國務(wù)院又出臺《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，給予外國實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護，以便在那些外國實用藝術(shù)作品沒有向中國申請外觀設(shè)計專利保護的情況下，對這些作品進行《著作權(quán)法》保護，以暫時符合《伯爾尼公約》的要求，而規(guī)定的著作權(quán)保護期限則是《伯爾尼公約》的最低要求：自該作品完成起25年。

這樣的保護體系，對我國國民的實用藝術(shù)作品與工業(yè)品平面和立體設(shè)計的創(chuàng)作者存在著兩個明顯的歧視：第一，在沒有申請外觀設(shè)計專利的情況下，我國國民的一些工業(yè)品平面和立體設(shè)計無法獲得著作權(quán)法的保護；第二，即使我國國民的實用藝術(shù)作品與工業(yè)品平面和立體設(shè)計獲得了外觀設(shè)計保護，其保護期限只有10年，而外國實用藝術(shù)作品即使沒有申請外觀設(shè)計專利，也可以享受25年著作權(quán)保護。

為此，我國《著作權(quán)法》第三次修改草案全面規(guī)定了對實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護，以解決在沒有申請外觀設(shè)計專利的情況下，我國國民的工業(yè)品平面和立體設(shè)計無法獲得著作權(quán)保護的問題；同時，草案又延續(xù)了《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》的做法，對實用藝術(shù)作品的保護期限作出了不同于其他作品的特殊規(guī)定：“實用藝術(shù)作品著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)保護期為首次發(fā)表后25年?！?/p>

三、《著作權(quán)法》修改草案規(guī)定實用藝術(shù)作品保護后可能存在的問題

《著作權(quán)法》第三次修改草案有關(guān)實用藝術(shù)作品保護的立法建議，雖然消除了對我國國民的實用藝術(shù)作品與工業(yè)品平面和立體設(shè)計保護上的歧視，但仍然存在著一些深層次的問題。

外觀設(shè)計專利權(quán)提供的是禁止他人擅自制造外觀設(shè)計產(chǎn)品的權(quán)利，實用藝術(shù)作品著作權(quán)提供的是禁止他人擅自復(fù)制實用藝術(shù)作品的權(quán)利，但是，因為著作權(quán)法原則上對于實用藝術(shù)作品可以提供“從平面到立體的復(fù)制”的保護，這種保護與外觀設(shè)計專利權(quán)的保護就幾乎沒有實質(zhì)性的區(qū)別。因此，世界上除了法國等少數(shù)國家對實用藝術(shù)作品與平面和立體設(shè)計不加區(qū)分地給予外觀設(shè)計權(quán)和著作權(quán)的雙重保護之外，很多國家的著作權(quán)制度對此都做出了限制和約束，以避免對同一客體的重疊保護。

比如，在美國，只有實用性與藝術(shù)性可以分離的實用藝術(shù)品才受版權(quán)法保護；對于實用性與藝術(shù)性不能分離的實用藝術(shù)品，只能申請外觀設(shè)計專利保護。④商家泉：《實用藝術(shù)作品的法律保護》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=69955，北大法律信息網(wǎng)。再比如，在英國，雖然原則上對實用藝術(shù)品給予版權(quán)保護，但如果一個藝術(shù)作品經(jīng)版權(quán)人許可或者版權(quán)人自己將其制作成工業(yè)品或銷售這樣的產(chǎn)品，就只享有縮短到25年（從將該藝術(shù)作品制作成工業(yè)品首次銷售的年度結(jié)束起計算）的工業(yè)版權(quán)保護，此后就不能禁止他人制作這樣的產(chǎn)品。⑤英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》第52條，http://www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=127294。還有，在德國，雖然其《著作權(quán)法》明確規(guī)定保護實用藝術(shù)作品，但是，因為德國對作品的獨創(chuàng)性有較高的要求，那些僅僅具有客觀方面的獨特性的產(chǎn)品——它們沒有體現(xiàn)藝術(shù)家獨特的觀點與特殊的創(chuàng)造力，而僅僅體現(xiàn)了大眾口味或者某種新穎的時尚趨勢、對某種新穎風(fēng)格的感受——就只能根據(jù)外觀設(shè)計法來進行保護。⑥［德］雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第142～143頁。

但是，從我國著作權(quán)法的司法實踐來看，《著作權(quán)法》保護的實用藝術(shù)作品顯然包括實用性與藝術(shù)性不能分離的實用藝術(shù)品，我國也沒有英國這樣對實用藝術(shù)品從版權(quán)保護轉(zhuǎn)化為工業(yè)版權(quán)保護的制度設(shè)計，而像德國那樣從獨創(chuàng)性高度的角度來區(qū)分外觀設(shè)計和實用藝術(shù)作品，無疑是對司法實踐的極大挑戰(zhàn)。因此，可以預(yù)見的是：如果實用藝術(shù)作品正式成為我國《著作權(quán)法》保護的客體，很大程度上，我國將與法國一樣實現(xiàn)對同一客體（實用藝術(shù)作品或平面和立體設(shè)計）的重疊保護——無論這是否真的是我國這次修改《著作權(quán)法》的主觀意圖。

更大的問題在于，基于制度演進的慣性，我國的知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計將外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限規(guī)定為10年，實用藝術(shù)作品的保護期限則將是25年，再加上著作權(quán)是自動保護，而外觀設(shè)計專利則是需要授權(quán)才獲保護（即使進行著作權(quán)登記，也遠比申請外觀設(shè)計專利便捷）。這樣，實用藝術(shù)作品與工業(yè)品平面和立體設(shè)計的創(chuàng)作者很自然地會更多地尋求著作權(quán)保護，外觀設(shè)計專利權(quán)制度的價值就會大打折扣。

總之，對同一客體進行實用藝術(shù)作品著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的重疊保護，再加上實用藝術(shù)作品著作權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限存在的差異，將對我國外觀設(shè)計專利制度的有效實施帶來沖擊。

四、建議延長我國外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限

在實用藝術(shù)作品正式成為我國《著作權(quán)法》保護的客體后，實用藝術(shù)作品或平面和立體設(shè)計受到我國《專利法》和《著作權(quán)法》的重疊保護，應(yīng)該是不可避免的。但是，實用藝術(shù)作品著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限上存在的人為差異，則是可以消除的。

我國《專利法》只給予外觀設(shè)計10年的保護期，除了受《TRIPS協(xié)定》影響的緣故外，可能還有一個理論或者說心理上的障礙：同樣受《專利法》保護的發(fā)明專利也僅僅只有20年的保護期限，實用新型專利的保護期限也比發(fā)明專利短，怎么可以給外觀設(shè)計專利25年的保護呢？其實這個理論障礙是并不成立的。

湯宗舜先生對此有過清楚的分析：實用新型與發(fā)明一樣都是技術(shù)方案，如果保護期限長了，不利于技術(shù)發(fā)展傳播和社會公眾利益，而且實用新型技術(shù)比較簡單、經(jīng)濟價值較低，其保護期限較發(fā)明專利短是合理正常的。但是，“外觀設(shè)計的專利權(quán)期限規(guī)定的長些，……在理論上是可行的?！蔽覈o予10年保護，“這個期限雖然達到了《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的下限，但是看來是太短了一點。有些名酒的瓶子外觀很獨特，如果申請外觀設(shè)計專利，10年以后任何人就可以仿制，恐怕保護是太不夠了?！雹邷谒矗骸秾＠ń坛獭?，法律出版社2003年版，第193頁。其實，外觀設(shè)計專利權(quán)保護25年，比發(fā)明專利權(quán)的保護期限20年更長，這并沒有什么可以奇怪的：因為外觀設(shè)計和發(fā)明本身就是性質(zhì)不同的創(chuàng)新成果，著作權(quán)的保護期限不也比發(fā)明專利權(quán)長嗎？注冊商標(biāo)權(quán)如果不停續(xù)展甚至可以永久得到保護。

事實上，很多國家和地區(qū)已經(jīng)給予外觀設(shè)計長達25年的保護，最為典型的就是2001年12月12日歐盟理事會通過的《共同體外觀設(shè)計保護條例》。該條例第12條規(guī)定：注冊外觀設(shè)計保護期限自申請日起5年，期滿后可以續(xù)延，每次5年，最長保護期限為25年。⑧Council Regulation(EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs, Article 12 Commencement and term of protection of the registered Community design, Upon registration by the Office, a design which meets the requirements under Section 1 shall be protected by a registered Community design for a period of five years as from the date of the filing of the application. The right holder may have the term of protection renewed for one or more periods of five years each, up to a total term of 25 years from the date of filing. http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=181814.就是說，外觀設(shè)計的起始保護期限實際上只有5年，只是最長延續(xù)到25年。我國1984年《專利法》也曾作出過類似的制度設(shè)計：外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限5年，期滿可以續(xù)展3年。

本文認(rèn)為，如果我國外觀設(shè)計專利權(quán)可以延長到25年的保護，那么，即便《著作權(quán)法》規(guī)定了對實用藝術(shù)作品的25年著作權(quán)保護，也不至于對外觀設(shè)計專利制度造成過大的沖擊。而且，我們可以借鑒歐盟的規(guī)則，因為歐盟這樣的制度設(shè)計更具有靈活性，既可以滿足國際條約對于實用藝術(shù)作品保護期限25年的最低要求，也可以使那些沒有什么商業(yè)價值的外觀設(shè)計盡早（申請日起5年內(nèi)）進入公有領(lǐng)域。當(dāng)然，在外觀設(shè)計專利權(quán)的維持費用和續(xù)展費用方面，應(yīng)該要考慮到企業(yè)的合理承受能力，以提高其申請和維持外觀設(shè)計專利權(quán)的積極性。

結(jié) 論

綜上，就我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律對實用藝術(shù)作品以及平面與立體設(shè)計的保護與國際條約的差距而言，與其說是在于沒有給予其著作權(quán)保護，還不如說是在于我國現(xiàn)行《專利法》給予外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限不夠長。我國《著作權(quán)法》修改草案對實用藝術(shù)作品提供25年的著作權(quán)保護，雖然可以彌補那些未申請外觀設(shè)計專利的實用藝術(shù)品無法受到法律保護的缺陷，卻會造成對同一客體的重疊保護，對現(xiàn)有的外觀設(shè)計專利制度的有效實施帶來沖擊。為了減少這種沖擊，我國《專利法》有必要借鑒歐盟的規(guī)則，規(guī)定給予外觀設(shè)計專利權(quán)“首期5年，可續(xù)展4次，最長25年”的保護。這樣，我國的知識產(chǎn)權(quán)制度體系將更為協(xié)調(diào)。