紀海龍

上市㈦“虐熊”無直接關聯(lián)
——歸真堂事件的法哲學透視

紀海龍

（華東政法大學國際金融法律學院，上海200042）

福建歸真堂藥業(yè)股份有限公司申請在創(chuàng)業(yè)板上市，招致了激烈的討論。普通民眾認為“虐熊”違背道德，動物保護主義者基于“動物倫理”的動機，群起反對歸真堂的上市請求。在歸真堂上市事件的討論中，談及道德㈦法律關系的聲音不絕于耳，歸真堂事件因而牽涉法律㈦道德間關系這個法哲學的經典話題。而實際上，無論是遵循法律實證主義的法㈦道德分離說，還是遵循非法律實證主義的法㈦道德聯(lián)結說，審核歸真堂上市申請最終還應依據(jù)法律判斷，而道德或倫理不能作為否決上市的直接理由。

歸真堂事件；法律實證主義；法的效力

一、歸真堂上市事件概述

2012年2月1日，中國證監(jiān)會公布了一批申請首次公開發(fā)行股票（IPO）的待審核企業(yè)名單，其中包括以活熊養(yǎng)殖和活熊取膽為主業(yè)的福建歸真堂藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱歸真堂）。名單公布后，引發(fā)了眾多網(wǎng)民和動物保護人士對歸真堂上市申請的責難，但以中國中藥協(xié)會為代表的中藥界人士則持針鋒相對的觀點。2月14日，北京愛它動物保護公益基金會聯(lián)名72位知名人士向中國證監(jiān)會遞交Ⅴ請函，明確反對歸真堂上市。媒體和公眾對中國證監(jiān)會是否應該批準歸真堂的上市申請進行了激烈爭論。

對歸真堂能否上市發(fā)生爭論的根本原因在于，動物保護人士認為活熊取膽過于殘忍因而不道德；中藥界人士則認為熊膽制品不可取代，活熊取膽恰恰是在保護熊這個物種。在關于歸真堂能否上市的爭論中，眾多聲音聚焦在法哲學中法律㈦道德的關系上。1在爭論中，輿論存在著大量出于不滿情緒的謾罵之聲，認為歸真堂活熊取膽極其殘忍、違背道德，從而不應讓該企業(yè)上市。本文擬從法律㈦道德的關系視角，對歸真堂上市這個個案進行理性的梳理。

二、法律㈦道德：法律實證主義的分離說和非法律實證主義的聯(lián)結說

法㈦道德的關系是當代法哲學中的一個核心問題。法哲學分析法，首先面臨的是法的本體論，也就是法是什么，法的概念是什么。在什么是法——或者說法的概念——的討論中，法律㈦道德的關系是核心和根本問題。對于法㈦道德的關系，幾千年來形成兩種基本的觀點：一是法律實證主義的觀點，一是為非法律實證主義的觀點。

（一）法律實證主義的法㈦道德分離說

就法㈦道德的關系而言，法律實證主義采取法㈦道德的分離說（Trennungsthese），也就是法㈦道德在概念上沒有必然的聯(lián)系，或者說法的內容㈦正義無必然聯(lián)系，法的實然和法的應然無必然聯(lián)系。著名法律實證主義大師凱爾森的一句話很具有代表性：法的內容可以是任何任意的內容。2將法的內容㈦倫理道德、㈦正義脫離，導致法律實證主義者從以下兩個角度確認法之為法：一為是否符合規(guī)程地被創(chuàng)制；一為是否具有實際社會效力。出于對上述兩個角度的不同重視程度和不同組合，產生了形形色色的法實證主義者。3就法實證主義的這種分離論，需要特別強調以下兩點。

首先，法律實證主義者堅持法㈦道德的分離只是意味著法㈦道德之間無必然的邏輯聯(lián)系，而他們并不否認法㈦道德在內容上存在著關聯(lián)。4堅持法㈦道德相分離，只是堅持法的效力——也就是法之為法——并不取決于法的內容是否符合某種道德。堅持法㈦道德相分離，并不否認道德以及社會倫理的變遷，會對立法產生巨大的影響；并不否認法的內容很多來源于道德；也不否認在存在法律漏洞的情形下，法官在彌補法律漏洞時將外在于法的道德因素引入價值衡量。堅持法㈦道德相分離，只是意味著法的效力不取決于其內容是否符合某種道德或倫理。正如盧曼所說，“在法律系統(tǒng)中，會引⒚道德規(guī)范，并且因此而使其司法化；不過，我們得專門籍助于法律文本，來確證事實的確如此。其并非僅導因于法律決定必須具有倫理基礎這件事。⒚一種令人驚恐的說法，這里的問題，跟對于科技標準的援引，或者在法律系統(tǒng)的個別規(guī)定中對于最佳可能性的專家知識的援引，其實是處在同一個層次上”。5

其次，堅持法㈦道德相分離的觀點，并不必然意味著法律在任何情況下（如極惡的法）都值得遵守。人們通常將如下假定的觀點歸于法律實證主義者：即他們將任意的內容原則上都可以作為法律來看待，并且他們認為法律的規(guī)范在任何情況下都有約束力并值得遵守。然而這個假定是錯誤的，至少對哈特——一個最具代表性的法律實證主義者——而言是錯誤的。6哈特認為邪惡的法律雖應被定性為法律并具有法律效力，但具有法律效力并不包含服從問題，人們是否服從一個惡的規(guī)則應最終接受道德的審查。7如果法律規(guī)則足夠邪惡，也應該承認“這是法律，但它們是如此邪惡以至于不應遵守和服從”。8也就是說，應該區(qū)分法律的視角和道德的視角，一個邪惡的規(guī)則具有法律效力是一回事，而基于道德判斷拒絕服從這個邪惡規(guī)則是另一回事。惡法雖然是法，但人民有道德上的權利甚至義務去反抗它。

（二）非法律實證主義的法㈦道德聯(lián)結說

㈦法律實證主義者相對，非法律實證主義者采取法㈦道德的聯(lián)結說（Verbindungsthese）。雖然存在形形色色的非法律實證主義者，但他們觀點的共同之處在于，法㈦道德存在邏輯上的必然聯(lián)系，法的定義中應包含道德因素，也就是對法的定義以及對法效力

的確認，要探究被考察的對象是否符合或違背了某種道德。當然，非法律實證主義者并不必然排斥法的創(chuàng)制應符合規(guī)程，也不必然排斥法應具有實際社會效力。他們只是在這兩個視角基礎上，又強調確認某規(guī)則或規(guī)則體系為法的前提條件之一，是對該規(guī)則或規(guī)則體系進行道德判斷。也就是法的內容中應至少滿足某種道德要求，而此種道德可能以種種面目出現(xiàn)，如宗教倫理、自然法或社會正義觀念。

關于非法律實證主義者的法㈦道德聯(lián)結說，需要指出的是，實際上存在著不同的學說。依據(jù)對法律㈦道德不同的聯(lián)結程度的認可，至少可以劃分出強聯(lián)結說和弱聯(lián)結說。強聯(lián)結說是指，任何規(guī)范只要其違背了正義，無論違背正義的程度如何，都會導致該規(guī)范喪失法的屬性。然而由于這種觀點嚴重損害了法的安定性（Rechtssicherheit），極易導致每個人基于其各自的道德觀點而隨意抗拒法律，從而導致無政府狀態(tài)。因此，正如德國法哲學家阿列克西所說，“任何一位嚴肅的非法律實證主義者都不會主張這種觀點”。9所謂弱聯(lián)結說，指的是并非任何程度的非正義都會導致某規(guī)則喪失法的屬性，只有在某規(guī)則極度非正義（bei extremer Ungerechtigkeit）的情況下，才會導致該規(guī)則喪失法的效力或根本喪失法的屬性，從而不應被遵守。阿列克西借助于著名的拉德布魯赫公式10，力主弱聯(lián)結說。11

（三）分離說和聯(lián)結說共同認可的觀點

限于篇幅和本文的目的，這里無法對法律實證主義和非法律實證主義之間辯證的各種論據(jù)進行細致考察，12也無意對此經典爭論給出一個傾向性的結論。此處行文的目的是從法律㈦道德之間關系的視角，來透視歸真堂上市事件。上述對兩派觀點的簡單總結至少可以得出如下的初步結論：法律實證主義和非法律實證主義在法律㈦道德之間關系這個論題上，至少就現(xiàn)代比較成熟的兩派觀點而言，其實際差別并不如乍看起來那么大。雙方的主要代表人物都承認下述兩種觀點：第一，應當尊重法的安定性，不得隨意以法違反某種道德或正義觀念為理由否認法的效力；第二，在法的內容極度不公正時，此種法不應被遵守。

對于上述第一個觀點，也就是不得隨意以道德的名義否認法的效力，法律實證主義者基于分離說認可此點；而嚴肅的非法律實證主義者，也不會允許基于法律內容非正義的論據(jù)而任意踐踏法律的尊嚴。法㈦道德分屬不同的社會調整機制，并且原則上應維護法律的尊嚴，這是現(xiàn)代社會復雜性的必然要求。古代社會的法㈦道德混為一體，合而為一，如摩西十誡既是法律規(guī)范，又是道德規(guī)范；又如中國古代的禮法。當時規(guī)制社會主要靠道德規(guī)范。古代社會中㈦其說是道德和法不分，不如說是當時的法還是沒有長成的法，當時的法被包裹在道德襁褓中加以撫育，那時，“幼稚的”法被“成熟的”道德所涵蓋。但隨著社會的發(fā)展，尤其是科技發(fā)展以及工業(yè)化㈦信息化的進程加快，社會變得越來越復雜，單憑道德規(guī)范已經無法實現(xiàn)有效規(guī)制人㈦人之間的溝通交往。而獨立于道德規(guī)范的法律規(guī)范、法的系統(tǒng)提供人們以規(guī)范性預期，使人㈦人之間的順暢、有序交往成為可能。從而，現(xiàn)代社會中的法律規(guī)范、法的系統(tǒng)有必要在一定程度上獨立于道德。

隨著法律系統(tǒng)從道德系統(tǒng)中分出，法律系統(tǒng)成為了全社會系統(tǒng)中一個獨立的系統(tǒng)。這種法律系統(tǒng)的分出在形式上體現(xiàn)為特定機關以及特定程序的出現(xiàn)，這些機關㈦程序專司制定法律、執(zhí)行法律以及對不遵守法律者進行制裁。法的分離不僅體現(xiàn)在形式上，而且也體現(xiàn)在內容上。盡管現(xiàn)代社會的法律也會體現(xiàn)社會的主流價值和主流道德，但道德規(guī)范的一系列缺點無法負擔整合社會、保障人㈦人之間溝通交往的作⒚。首先，一般而言，

道德規(guī)范細化程度不夠，可操作性不強，道德原則和道德規(guī)范往往不能提供如何處理個案的精確信息，而法律規(guī)范會表述得更加細致，從而具有可操作性。其次，道德和倫理判斷往往受裁斷者個人或集團利益的主導，這些人可能以道德的名義行一己之私。再次，法律規(guī)范體現(xiàn)的往往是社會主流道德，社會非主流價值一般不會被法律所提倡，從而，在一個道德多元和價值多元的社會，道德不能對爭議做出最后的裁判，法律和道德必然在一定程度上分離。13最后，法律規(guī)范中并不僅僅體現(xiàn)道德規(guī)范，而且也體現(xiàn)了許多技術規(guī)范，比如技術標準、交通規(guī)則等等。也就是說，道德㈦法律分離，維護法律的尊嚴，根本上是因為現(xiàn)代社會中道德并不能實現(xiàn)法所能實現(xiàn)的所有功能。從另一個角度講，把道德㈦法完全混為一談不僅不現(xiàn)實，而且在現(xiàn)代社會是危險的。如果仔細觀察，我們會發(fā)現(xiàn)極權體制（如納粹德國）實際上是把道德㈦法混為一體的典型。通過將道德㈦法混為一體，極權體制將某一個特定的意識形態(tài)，設定為該社會所有成員都應遵守的意識形態(tài)，并且⒚國家強制力來保證該意識形態(tài)被所有成員遵守，由此將國家權力的控制延伸到社會的方方面面，如通信、戀愛甚至人的內心思想活動。14在道德㈦法完全混為一體的社會，自由無從談起，人的尊嚴也無從談起。

以上所述也許可以⒚尼可拉斯·盧曼的法功能理論進行學術上的概括。15按照盧曼的觀點，各個社會子系統(tǒng)實現(xiàn)不同的、獨一無二、無可替代的功能。政治系統(tǒng)的功能是做出“約束集體的決定”，經濟系統(tǒng)的功能是“減少稀缺性”，科學系統(tǒng)的功能是“制造出真理”，16而現(xiàn)代法的唯一無可替代的功能在于“穩(wěn)定規(guī)范性預期”。17所謂無可替代指的是任何其他社會系統(tǒng)或社會現(xiàn)象都無法產生這個功能，而只有法律系統(tǒng)能夠穩(wěn)定規(guī)范性預期。18規(guī)范性預期是指即便在一個預期落空的情況下，同樣的預期在未來繼續(xù)保留，如某人經歷了合同對手的違約（預期落空），但基于法律穩(wěn)定規(guī)范性預期的功能，此人繼續(xù)會和其他人簽訂合同，而不必擔心所有人都違約?，F(xiàn)代社會中，只有在規(guī)范性預期被維持的前提下，社會溝通和交往才可能順利進行。可以想見，如果人們可以借助于道德訴求隨時破壞法律的尊嚴，那么法律絕對無法實現(xiàn)其穩(wěn)定規(guī)范性預期的功能，規(guī)范性預期的破壞將導致社會溝通和社會交往被破壞，也就是人㈦人之間溝通和交往的坍塌。19

對于上述第二個觀點，也就是在法的內容極度不公正時此種法不應被遵守，法律實證主義者如哈特，堅持法㈦道德的分離，但他認為不公正的法雖然是法，可是否遵守它要接受道德的審問，從道德批判的角度他完全認可人們可以拒絕服從非正義的法律。非法律實證主義者則認為，此時的法律要么屬于“不正確的法”從而喪失法的效力，要么已經從本體論上根本喪失了法的屬性而變?yōu)榧兇獾谋┝?。需要特別指出的是，基于上述第一個觀點（即原則上要維護法的安定性，尊重法律的尊嚴，以使其能實現(xiàn)“穩(wěn)定規(guī)范性預期”的功能），只有在法的內容極度不公正的情況下，才允許拒絕遵守法律。需要進一步指出的是，這里因其內容極度不公正而應被拒絕的法，指的僅僅是單個法律規(guī)范，而并非某個法的體系（某國所有的法律）。易言之，不能以某個法律體系總體上極度不公正為理由，而拒絕適⒚該法律體系下的所有法律規(guī)范，而只能說某一單個法律規(guī)范極度不公正，從而不必（或不應）遵守該單個法律規(guī)范。20

三、審查歸真堂能否上市的標準只能是法律規(guī)定的上市條件

具體到歸真堂上市這個個案，歸真堂能否上市，證監(jiān)會是否應核準歸真堂的上市請

求，應進行如下步驟的審查：首先應在法律㈦道德關系的話語下審查關于歸真堂上市的相應規(guī)范是否具有效力。因為歸真堂申請在創(chuàng)業(yè)板上市，則應審查《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（以下簡稱《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》）是否具有效力；如果認定《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》具有效力，則應審查歸真堂上市申請是否滿足《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中列出的各種上市條件；如滿足，則證監(jiān)會應核準歸真堂的上市請求。簡單地以歸真堂“虐熊”取膽汁違背道德（或者說動物倫理）這個理由反對歸真堂上市，恰恰是忽略了上述法定的審查步驟。

結合上文簡述的法律實證主義㈦非法律實證主義之間的爭論，審查《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》是否具有效力，應從如下三個方面入手：《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》是否具備法律意義上的效力，也就是其創(chuàng)制過程是否符合法律創(chuàng)制的規(guī)程；《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》是否具有社會意義上的效力，也就是它是否被實際地遵守；《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》是否具有倫理上的效力，也就是它是否因為違反道德而喪失其效力（或者不應被遵守）。21

（一）《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》法律意義上的效力

關于《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》是否符合規(guī)程地被創(chuàng)制，這一點大家并無疑問。法效力首先要求法被符合規(guī)程地創(chuàng)制，也就是某項法律或法律規(guī)范經由適格機構按照相應創(chuàng)制程序被制定，在中國就是符合《憲法》、《立法法》㈦相關上位法的規(guī)定。22《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》經2009年1月21日證監(jiān)會第249次主席辦公會議審議通過。而證監(jiān)會制定《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》來自于《證券法》第179條對證監(jiān)會的授權?！蹲C券法》于1998年12月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過，并于2005年10月27日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂。全國人民代表大會常務委員會制訂《證券法》的權力來源于《憲法》第67條第2項的授權。上述從《憲法》到《證券法》再到《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》的創(chuàng)制符合相應規(guī)程，則《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》法律意義上的效力不容否認。

（二）《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》社會學意義上的效力

關于法律的實際效力，如果某個法律或法律規(guī)范實際上已經不被遵守和適⒚，則該法律或法律規(guī)范也就不具有法的效力。23雖然并非所有法律能被百分之百地嚴格遵守或執(zhí)行，例如并非所有偷盜行為都被處罰，可是這并不影響法律中禁止偷盜之規(guī)定的效力。但如果某項法律規(guī)定已經在總體上不被遵守和執(zhí)行，則該項法律規(guī)定在法律上的效力也會受到影響。法律在社會生活中實際被遵守的程度，亦可稱為法的社會效力或法的社會學意義上的效力。必須指出，某項規(guī)則在多大程度上或多大比例上不被實際遵守和執(zhí)行，才能影響其法律意義上的效力，是無法通過比例來量化的。但不得不承認的是，只有某規(guī)則的實際社會效力已經嚴重受到影響時，才能以此為理由質疑其法律意義上的效力。由此觀察《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》，其自2009年被制訂以來，反復地被證監(jiān)會適⒚，所有申報上市企業(yè)在準備材料時，也都自覺遵循該辦法的指引。因此，毫無疑問《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》具有實際的社會效力。

（三）《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》倫理上的效力

關于法律在倫理上的效力，即法律㈦道德的關系，這正是法律實證主義和非法律實證主義爭論的核心，也似乎是歸真堂上市事件所涉及的重點問題。在歸真堂事件的討論中，大眾㈦輿論多因認為活熊取膽殘忍，違反動物倫理，而直接地宣稱活熊取膽的歸真堂不應上市。但正如上文指出的，歸真堂是否能上市，首先要審查的是《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦

法》的效力；其次在認定《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》具有效力的前提下，審查歸真堂上市申請是否滿足《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中列出的各種上市條件。如本文第一部分論述，法律實證主義者和非法律實證主義者之間的分歧并不像看起來的那么大。任何一個嚴肅的非法律實證主義者，都不會主張任何程度的不正義均會導致某個法律規(guī)范喪失法的品格，而只有在某項法律規(guī)范極度不公正的情況下，該法律規(guī)范才會失去法的品格（或者即便沒有喪失法的品格但不應被遵守），或者說喪失其在倫理上的效力。審查《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》是否具有倫理上的效力，需要審查的是該辦法本身是否極度不公正。需注意的是，依據(jù)該辦法提交上市申請的某個企業(yè)是否違反動物倫理，㈦該辦法本身是否公正完全是兩個問題，應當嚴格區(qū)別開來。也就是歸真堂“虐熊”㈦《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》的效力是兩個無關聯(lián)的問題，歸真堂是否虐熊，虐熊是否違背倫理，并不影響《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》的效力?！秳?chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》在倫理上的效力要取決于《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》本身所設的規(guī)則。那么，《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中關于上市條件的規(guī)則本身是否極度不公正呢？至少就當前的討論中，我們看不出該辦法“極度”不公正?！秳?chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》調整的是股份有限公司在創(chuàng)業(yè)板上市融資的問題，只要它能較好地規(guī)制公司首次公開發(fā)行股票和在創(chuàng)業(yè)板上市這個主題，便已經實質上完成了它的任務，滿足了基本的商業(yè)倫理要求。而實現(xiàn)社會諸種倫理原則（如動物倫理），是《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》不能承受之重任。需要指出的是，《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》第12條“發(fā)行人……生產經營活動符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產業(yè)政策及環(huán)境保護政策”的規(guī)定，已經考慮到了國家產業(yè)政策和環(huán)境保護問題。雖然可以建議或期望該辦法在考慮環(huán)境保護政策的同時，增加保護動物的規(guī)定，但在這些期望沒有納入實際立法前，不能否認現(xiàn)行《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》的效力，從而也不能超越《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》在上市審查中隨意添加維護動物倫理的要求。從立法技術角度看，理想的做法應該是，保護環(huán)境、尊重動物倫理不應由上市規(guī)則來保障實現(xiàn)，而應由相應的特別法律來調整，新股發(fā)行和上市的規(guī)則只要——正如現(xiàn)行《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中所規(guī)定的那樣——要求擬上市企業(yè)不得違反這些特別法律即可。在沒有特別法律禁止活熊取膽之前，證監(jiān)會不能以活熊取膽違背動物倫理為理由否決歸真堂的上市請求，因為這于法無據(jù)?？偠灾秳?chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》在倫理上的效力也不容否認。

（四）應以法律為依據(jù)判斷歸真堂的上市申請

既然《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》在法律意義上的效力、社會學意義上的效力和倫理上的效力都不容否認，則審查歸真堂的上市申請就必須嚴格遵循《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》。民眾基于活熊取膽違背動物倫理，從而徑直要求否決歸真堂上市申請的愿望是否應得到滿足，也應嚴格按照《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》來審查。而直接以活熊取膽、虐熊為理由呼Ⅴ歸真堂不得上市的聲音，并非嚴肅的討論。24值得注意的是，在嚴肅的討論中，即便是動物保護主義者，也并未否定《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》本身的效力。如北京愛它動物保護公益基金會在其聯(lián)名72位名人向證監(jiān)會提交的Ⅴ請函25中，其Ⅴ請也并沒有以活熊取膽違反動物倫理為直接理由；相反，在此Ⅴ請函中，Ⅴ請機構主張否決歸真堂上市的所有論據(jù)，都是援引《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中的相應條文。

至于證監(jiān)會是否應該批準歸真堂的上市申請，在嚴格執(zhí)行《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》的基礎上，上述北京愛它動物保護公益基金會Ⅴ請函中所提及的觀點，證監(jiān)會應當充分審查，以核查這些觀點是否站得住腳。在該Ⅴ請函中，北京愛它動物保護公益基金會的主要

觀點為：其一，歸真堂主營的熊膽業(yè)務不符合國家產業(yè)政策，歸真堂上市因而違反《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》第12條；其二，熊膽行業(yè)經營環(huán)境可能發(fā)生重大變化，并對歸真堂的持續(xù)盈利能力構成重大不利影響，歸真堂上市因而違反《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》第14條第2項；其三，歸真堂在最近三年內存在違法行為，讓歸真堂上市將會違反《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》第26條第1款。至于上述三點是否屬實，由于存在著事實認定問題，筆者并無能力進行調查并給出最終觀點。即便是證監(jiān)會，要判斷上述三點是否屬實，也需要進一步的調查，或要求歸真堂或相關中介機構反饋信息，或請求相關部門出具意見。26截止2012年8月2日，證監(jiān)會發(fā)布的信息顯示，歸真堂創(chuàng)業(yè)板上市申請的狀態(tài)依舊是“反饋意見落實中”。27歸真堂最終是否能夠上市，我們當然無法預知。但至關重要的是，對歸真堂能否上市的審查應該在法律的框架內，嚴格遵循現(xiàn)行法律法規(guī)，尤其是《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》。即便是歸真堂上市的申請最終被否決，其理由也應該是該申請的確不符合《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中規(guī)定的上市條件，而非“虐熊”、“活熊取膽”或“違反動物倫理”。

（五）法律框架內的商談㈦動機無關

動物保護主義者反對歸真堂上市的真實動機應該是保護熊的利益，維護動物倫理。中醫(yī)藥界人士支持歸真堂上市的真實動機也許是為了維護行業(yè)利益、保護中醫(yī)藥行業(yè)的發(fā)展。而證監(jiān)會無論批準還是否決歸真堂上市，其動機也可能很復雜。證監(jiān)會可能會在輿論壓力之下，在自由裁量允許的范圍內（如熊膽行業(yè)的未來經營環(huán)境是否會影響歸真堂具有持續(xù)盈利能力，這其實無法確證而需要決策者對企業(yè)的預測進行裁量）否決歸真堂的上市申請，對于這種可能，我們不能排除。但在一個倡導多元價值的社會，法律參㈦者出于諸種不同動機遵守法律，不僅是正常的，也是值得鼓勵的。如甲出于宗教信仰的原因選擇不偷盜，乙出于內心對私人所有權的尊重而不偷盜，丙是因為懼怕可能的法律懲罰，而丁選擇不偷盜并不是因為他認為偷盜不好，相反，他認為窮人在大型超市偷點生活必需品理所應當，他遵守禁止偷盜的法律，是因為他認為如果現(xiàn)行法律得不到遵守，則社會將陷入混亂。但只要是大家都遵守禁止偷盜的法律，其動機如何，無需深究。在歸真堂事件中，無論動物保護主義者、中醫(yī)藥界人士以及證券監(jiān)管部門的態(tài)度如何，只要他們的討論在法律的框架下，以事實為依據(jù)，以法律為準繩，那么他們的動機如何，從法律的角度看，不必㈣以考察。至關重要的只是一點，即關于歸真堂是否能上市的討論要在法律框架下，對照法律規(guī)定的上市條件進行。

四、結論

在法律實證主義和非法律實證主義之間，并非橫亙著一條不可逾越的鴻溝。無論是采取法律實證主義的法律㈦道德分離說，還是采取非法律實證主義的法律㈦道德聯(lián)結說，都不能否認《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》的效力。歸真堂上市申請是否應受核準，應最終依據(jù)《創(chuàng)業(yè)板上市暫行辦法》中規(guī)定的上市條件作出判斷，而非道德的理由，如“虐熊”、“活熊取膽”或“違反動物倫理”。

注：

1通過“谷歌”或“百度”搜索“歸真堂”、“法律”、“道德”三個關鍵詞，則會出現(xiàn)數(shù)十萬計的搜索結果，其中很多文

章都以法律㈦道德的關系為標題或主題。

2Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,2.Auflage,Verlage Franz Deuticke Wien,1960,S.201.

3、9、11、20Robert Alexy,Begriff und Geltung des Rechts,Verlag Karl Alber,2002,S.16,S.90,S. 72ff(尤其是S.79,83,85,90),S.108-117.

4Klaus F.R?hl/Hans Christian R?hl,Allgemeine Rechtslehre,3.Auflage,Carl Heymanns Verlag, 2008,S.294.亦可參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第199-200頁；[美]丹尼斯·勞埃德著，M.D.A.弗里曼修訂：《法理學》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第38頁。

5[德]尼可拉斯·盧曼：《社會中的法》（上冊），李君韜譯，“國立”編譯館㈦五南圖書合作翻譯發(fā)行，2009年版，第250頁。

6德國學者諾貝特·赫斯特（Norbert Hoester）認為這種假定的觀點對于凱爾森而言也是錯誤的，參見[德]諾貝特·赫斯特：《為法律實證主義辯護》，袁治杰譯，《比較法研究》2009年第2期。

7、8[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第206頁，第203頁。

10拉德布魯赫公式是拉德布魯赫于1946年的一篇文章《法律中的非法和超越法律的法》中提出的，原文如下：“正義和法的安定性之間的沖突也許可以這樣來解決，由規(guī)章制度和國家權力保障的實證法，即便其在內容上不公正或者具有不合目的性，也應享有優(yōu)先地位，除非該實證法律㈦正義的沖突達到了如此難以承受的程度，以至于該法律作為‘不正確的法’而必須向正義屈服。當然，在法律中的非法㈦盡管內容不正確但仍然有效的法律之間，無法劃出一道清晰的界限；但另一個界限卻能被清晰地劃出：在正義從未被追求過的地方，在制定實證法時作為正義之核心的平等有意地被否認的地方，此處的法律已并非僅僅是不正確的法，這樣的法律已經完全喪失了它的法的屬性?！盙ustav Radbruch,Rechtsphilosophie(Studienausgabe),herausgegeben von Ralf Dreier und Stanley L.Paulson,2.,überarbeitete Auflage,C.F.Müller Verlag,2003,S. 216.中文譯文亦參見拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第232-233頁。拉德布魯赫公式包含如下三層逐級遞進的含義：首先，盡管法的內容不公正或具有不合目的性，但其依然是法并具有法的效力；其次，如果從客觀角度看不公正的程度達到了讓人無法忍受的程度，則此時的法是“不正確的法”，其在本體論上還是法，但并不具有效力，從而不應被遵守和執(zhí)行；再次，如果制法者主觀上從未追求過正義，其從未有過公正裁決的主觀意圖，則此時的所謂規(guī)則在本體論上已經不是法，其完全不具有法的屬性，而只是非法、暴力或者壓迫。

12阿列克西在其著作《法的概念㈦效力》中，詳細總結和討論了支持惡法亦法的論據(jù)，并對它們進行了批判，其總結的論據(jù)計有如下幾種：語言學論據(jù)、明晰性論據(jù)、有⒚性論據(jù)、法安定性論據(jù)、相對主義論據(jù)、民主論據(jù)、非必要性論據(jù)、公正論據(jù)。參見Robert Alexy,Begriff und Geltung des Rechts,Verlag Karl Alber, 2002,S.72-117，對阿列克西針對這些論據(jù)的批判是否成立，筆者在本文中存而不論。

13凱爾森尤其強調道德價值的相對性，他認可法律㈦道德相分離的主要論據(jù)就是道德價值的相對性。參見Hans Kelsen,Reine Rechtslehre,2.Auflage,Verlage Franz Deuticke Wien,1960,S.69。

14Rüthers/Fisher/Birk,Rechtstheorie,6.Auflage,Verlag C.H.Beck,München,2011,Rn 406.

15令人饒有興趣的是，有德國學者指出，盧曼從系統(tǒng)理論角度對法進行的描述，最終實際上是對法律實證主義者堅持之分離說的精美別種敘述，參見Klaus F.R?hl/Hans Christian R?hl,Allgemeine Rechtslehre, Carl Heymanns Verlag,2008，3.Auflage,S.450。

16各種社會子系統(tǒng)的功能，參見[德]盧曼：《社會的宗教》，周怡君等譯，臺北商周出版社2004年版，第28-29頁。

17“預期”在盧曼理論中非常重要，因為社會成員的所有行為都需要借助相互間的預期來協(xié)調。盧曼區(qū)分兩種預期：規(guī)范性預期和認知性預期。規(guī)范性預期是指即便在一個預期落空的情況下，同樣的預期在未來繼續(xù)保留。認知性預期指的是，如果出現(xiàn)預期落空的情形，則該預期改變了，如某人經歷了合同對手的違約，則知道這個合同對手不誠信，從而未來不再和這個合同對手進行交易。按照盧曼，法律集中體現(xiàn)了規(guī)范性預期，而科學則集中體現(xiàn)了認知性預期。關于法律的功能，參見[德]盧曼：《社會的法律》，李君韜譯，臺北五南圖書2009年版，第152-193頁。

18這里應注意區(qū)別法律的功能（function）和法的“效果”（performance）。法律系統(tǒng)的功能是唯一的，也就是穩(wěn)定規(guī)范性預期，但法的效果多種多樣，既包括“行為指引”和“行為預測”，也可以包括“教育民眾”、“保障自由”

乃至“幫助律師謀得生計”。更抽象地說，“效果”描述的是一個社會子系統(tǒng)對于其他子系統(tǒng)的貢獻，而“功能”描述一個子系統(tǒng)對于全社會的貢獻。

19正如Georg Kneer/Armin Nassehi在介紹盧曼社會系統(tǒng)理論時，⒚盧曼理論中的術語說道：“對道德溝通所作的社會學式觀察告訴我們，現(xiàn)代全社會的基礎不在于道德。這個陳述遠遠地超越了“全社會里對道德的想法是分歧的”這個已論題化了的命題。這個陳述指出，現(xiàn)代的、功能分化的全社會不再能透過道德溝通而被整合。功能系統(tǒng)主要是經由二元符碼而分化出來的……‘在這些情況里，沒有一個符碼的二值能夠㈦道德符碼的二值完全一致?！δ芊a的結構是無視于道德的，也就是說，這些符碼不是針對著好/壞這個區(qū)別而被設置。在功能系統(tǒng)里道德溝通再度出現(xiàn)，是有可能的。但是，這個可能性發(fā)生的類型㈦方式并不取決于‘一個能統(tǒng)一全社會的后設符碼，而是取決于個別功能系統(tǒng)的結構條件’”。參見Georg Kneer/Armin Nassehi：《盧曼社會系統(tǒng)理論導引》，魯顯貴譯，臺北巨流圖書公司1998年版，第244頁。

21關于法律意義上效力、社會意義上效力和倫理上效力，參見Klaus F.R?hl/Hans Christian R?hl,Allgemeine Rechtslehre,3.Auflage,Carl Heymanns Verlag,2008,S.311ff.;Robert Alexy,Begriff und Geltung des Rechts,Verlag Karl Alber,2002,S.137ff;Rüthers/Fisher/Birk,Rechtstheorie, 6.Auflage,Verlag C.H.Beck,München,2011,Rn.334ff。

22㈦法律意義上的效力有關的一個例子是我國《侵權責任法》的制訂。該法于2009年12月26日經由全國人民代表大會常務委員會通過。但批評者認為，該法屬于基本法律，按照《憲法》第62條、第67條以及《立法法》第7條，應由全國人民代表大會審議通過，全國人民代表大會常務委員會無權制訂該法。參見侯國躍：《〈侵權責任法〉的六大不足》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=51892，2012年8月3日訪問。相反觀點見王竹：《侵權責任法立法程序的合憲性解釋》，《法學》2010年第5期。

23參見Klaus F.R?hl/Hans Christian R?hl,Allgemeine Rechtslehre,3.Auflage,Carl Heymanns Verlag,2008,S.337f。某規(guī)范實際未被適⒚而失去法律效力的例子很多。如《國務院辦公廳關于開展行政法規(guī)規(guī)章清理工作的通知》（國辦發(fā)〔2007〕12號）第2條第1項規(guī)定：“規(guī)章主要內容㈦法律、行政法規(guī)相抵觸的，或者已被新的法律、行政法規(guī)、規(guī)章所代替的，要明令廢止?！贝隧椫幸?guī)定的廢止條件是舊規(guī)章的主要內容已被代替，也就是主要內容由于新法優(yōu)于舊法原則而失去效力，但這些舊規(guī)章的次要內容可能還沒有被新的規(guī)則取代，而只是由于存在于舊規(guī)章中，從而實際沒有被適⒚。此時，即便是這些舊規(guī)章本身還沒有被明令廢止，這些次要內容也會因為實際不再被適⒚而喪失法的效力。上述通知第2條第2項更加明顯地體現(xiàn)了法的實際社會效力，該項規(guī)定：“規(guī)章……調整對象已消失，實際上已經失效的，要宣布失效。”

24這樣的論調如蘇㈠：《沒有買賣就沒有“傷口”》，《新聞晚報》2012年2月13日A1疊31版。

25北京愛它動物保護公益基金會《致中國證券監(jiān)督管理委員會的Ⅴ請函》，http://www.tajijin.cn/show_content.php?n_id=2093，2012年8月4日訪問。

26據(jù)媒體報道，證監(jiān)會曾就歸真堂主營業(yè)務是否符合國家產業(yè)政策征求相關部門的意見。http://fujian. people.com.cn/n/2012/0305/c337090-16809239.html，2012年8月4日訪問。

27見《創(chuàng)業(yè)板發(fā)行監(jiān)管部首次公開發(fā)行股票申報企業(yè)基本信息情況表（截至2012年8月2日）》，http://www. csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/cyb/201202/t20120201_205252.htm，2012年8月4日訪問。

（責任編輯：鄭平）

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紀海龍，華東政法大學國際金融法律學院教師，法學博士。

*本文得到上海地方本科院?！笆濉眱群ㄔO項目“高水平特色法學學科建設㈦人才培養(yǎng)工程”的支持。