江利紅

行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造分析*
——從行政過(guò)程論的視角出發(fā)

江利紅

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330032）

現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程是行政法規(guī)范和行政法學(xué)研究的對(duì)象，但傳統(tǒng)行政法學(xué)注重于研究單個(gè)行政行為的合法性，而忽略了對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的考察。對(duì)此，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從行政過(guò)程論的觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察，分析其階段性的法律構(gòu)造。具體而言，首先應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程劃分為宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程兩種類(lèi)型，將由復(fù)數(shù)行為構(gòu)成的過(guò)程作為宏觀行政過(guò)程，而將由單一行為的不同步驟所構(gòu)成的過(guò)程作為微觀行政過(guò)程，在此基礎(chǔ)上，將宏觀行政過(guò)程劃分為“標(biāo)準(zhǔn)階段→行為階段→執(zhí)行階段→救濟(jì)階段”，將微觀行政過(guò)程劃分為“法律事實(shí)認(rèn)定階段→法律規(guī)范適⒚階段→決定作出階段→決定送達(dá)階段”四個(gè)階段，并分別考察宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程中各階段的法律性質(zhì)以及各階段之間的關(guān)聯(lián)性，探討對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)制的原則㈦方式，構(gòu)建行政過(guò)程規(guī)制的法律體系。

行政過(guò)程論；行政過(guò)程；階段性；法律構(gòu)造

行政法是有關(guān)行政的法律，以確保行政的合法性為目的。為實(shí)現(xiàn)該目的，傳統(tǒng)行政法學(xué)以形式法治主義作為基本的出發(fā)點(diǎn)，以行政過(guò)程中的各類(lèi)行政行為作為法律規(guī)制的對(duì)象，通過(guò)立法機(jī)關(guān)的事前性規(guī)制、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部性規(guī)制、司法機(jī)關(guān)的事后性救濟(jì)，確保單個(gè)行政行為的合法性。可見(jiàn)，在傳統(tǒng)行政法學(xué)中注重對(duì)特定的某一行政行為合法性的考察。但行政法學(xué)是有關(guān)行政法的學(xué)問(wèn)，其研究的對(duì)象并不局限于行政法律規(guī)范的框架內(nèi)，而是以現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中所有有關(guān)行政的法律現(xiàn)象作為對(duì)象。1具體而言，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程為對(duì)象，通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的考察，分析其中的各種行為的合法性，并著眼于行政過(guò)程中各行為之間以及單一行為的各階段之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)整體行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的考察，通過(guò)考察明確其中的法律構(gòu)造，探討對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的方法。

一、傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)行政行為合法性考察的偏重㈦對(duì)現(xiàn)實(shí)行政考察的不足

傳統(tǒng)行政法學(xué)以現(xiàn)實(shí)行政中的行政行為為中心，注重考察行政行為的合法性，而忽視了對(duì)行政過(guò)程中行政行為之外的其他行為形式、各種行為之間的關(guān)聯(lián)性以及現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程整體的合法性的探討，對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的考察并不充分。

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論及其主要內(nèi)容

中國(guó)的行政法學(xué)是在引進(jìn)和參照英、美、法、德、日等國(guó)家的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)上形成的，但總體而言，中國(guó)現(xiàn)有的行政法學(xué)理論受到大陸法系國(guó)家的影響更大，基本具有大陸法系行政法的特點(diǎn)，例如在中國(guó)的行政法學(xué)中也存在著“公私法”的區(qū)分、“依法行政”的原則、“行政主體”的概念、“行政行為”的理論等。而傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)理論是在德國(guó)行政法學(xué)特別是奧托·邁耶的行政法理論的影響下形成的較為完整的理論體系，即以自由主義法治國(guó)的思想為基礎(chǔ)，運(yùn)⒚在對(duì)行政法律制度進(jìn)行實(shí)證探究基礎(chǔ)上確定理論的方法，形成了技術(shù)上完善、系統(tǒng)的理論體系。具體而言，傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論以近代西歐從“國(guó)家社會(huì)二元論”中推導(dǎo)出的“公私法二元論”為基本出發(fā)點(diǎn)，以保障行政的公共利益目的的實(shí)現(xiàn)為由，強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)的特殊性以及行政法的公法特性，排斥私法在行政活動(dòng)領(lǐng)Ⅱ的適⒚；以“依法行政”為基本原則，要求行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)法律進(jìn)行行政活動(dòng)，以此來(lái)確保行政活動(dòng)的合法性，從而保障國(guó)民的權(quán)利和利益免受違法行政活動(dòng)的侵害；在體系上，將行政法總論的體系劃分為行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法三部分，并以其中的行政行為法為中心，對(duì)于行政法其他各論部分并不十分關(guān)注；在方法論上，將行政法學(xué)作為行政法律解釋學(xué)，采⒚行政法的規(guī)范分析、價(jià)值分析、法律實(shí)證分析等方法；從考察對(duì)象上來(lái)看，該理論以行政行為為中心，注重行政行為的類(lèi)型化、效力論、瑕疵論、裁量論等理論；在行政法律關(guān)系中，采⒚“行政主體㈦相對(duì)人二元論”，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的特殊性㈦優(yōu)越性。上述各部分的理論構(gòu)成了一個(gè)較為完整的傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系。2

（二）傳統(tǒng)行政法學(xué)以對(duì)行政行為合法性考察為中心

基于上述理論構(gòu)建的傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政行為概念為中心，圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織（行政行為的主體）、行政行為（行政行為的行使）、行政行為的司法審查或者行政救濟(jì)（對(duì)被行政行為侵害者的救濟(jì)）三部分，在此基礎(chǔ)上對(duì)特定行政行為的主體、內(nèi)容、形式、程序等要件分別進(jìn)行考察，從而剔除了現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的其他復(fù)雜因素。從方法論和技術(shù)性的觀點(diǎn)來(lái)看，傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)特定行政行為的合法性的考察具有一定的必要性和可行性。為了實(shí)現(xiàn)行政法治的目的，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論通過(guò)將實(shí)踐中復(fù)雜多樣的行政活動(dòng)抽象地定型化為若干種類(lèi)型的行政行為，并以這些在理論上、制度上被㈣以定型化的行政行為為中心，在作出行政行為之前通過(guò)立法為各類(lèi)行政行為設(shè)定法定的要件（要求每個(gè)單一的行政行為必須滿足各自的法定要件，否則視為違法）；在作出行政行為之后則設(shè)置了行政行為的合法性審查即司法救濟(jì)制度（以獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)之外的法院來(lái)裁判行政機(jī)關(guān)的行政行為的合法性），但在作出行政行為的過(guò)程中為行政行為設(shè)置的程序義務(wù)（要求行政主體必須按照法定程序）只不過(guò)是事前通過(guò)立法要求行政主體必須遵守的法定要件之一而已，即傳統(tǒng)行政法學(xué)理論側(cè)重于通過(guò)對(duì)行政行為事前的立法監(jiān)督㈦事后的司法監(jiān)督來(lái)保障行政行為的合法性。

可見(jiàn)，傳統(tǒng)行政法學(xué)以對(duì)行政行為合法性考察為中心，其理由在于以下幾個(gè)方面。第

一，鑒于現(xiàn)實(shí)行政的復(fù)雜性，要在行政法學(xué)中考察所有行政法現(xiàn)象存在一定的困難，因此只能考察其中具有典型性的行政行為，并對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制，以此達(dá)到整體行政合法的效果。第二，傳統(tǒng)行政法學(xué)采⒚純粹的“法學(xué)方法”，舍棄了對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的實(shí)證考察?！胺▽W(xué)方法”的特征在于從純粹法學(xué)的側(cè)面考察“行政”這一社會(huì)現(xiàn)象，而排除其他“非法學(xué)”側(cè)面的分析。這種法學(xué)方法是從“先進(jìn)的私法學(xué)”特別是“民法學(xué)”中引進(jìn)到公法學(xué)領(lǐng)Ⅱ中的方法，3是為了對(duì)抗在公法學(xué)科形成之前的“國(guó)家學(xué)的方法”4而提倡的。5這種法學(xué)方法的運(yùn)⒚不僅使得對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的合法性考察成為可能，而且使得行政法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科得以成立。在這種意義上，在傳統(tǒng)行政法學(xué)中有意舍棄以“非法學(xué)”的方法考察現(xiàn)實(shí)行政可以說(shuō)是必要的。第三，行政法學(xué)㈦注重行政運(yùn)行實(shí)態(tài)描寫(xiě)的行政學(xué)不同，其重心在于規(guī)制行政權(quán)的行使、保障相對(duì)人的權(quán)益，因此，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)以對(duì)行政行為的合法性的考察為中心。

（三）傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)行政考察的不足

傳統(tǒng)行政法學(xué)基于上述三種理由，以對(duì)行政行為的合法性考察為中心，而有意回避對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的考察。這是以傳統(tǒng)警察國(guó)家的消極行政、權(quán)力行政為背景的，對(duì)于規(guī)范權(quán)力性行政行為具有重要意義。但隨著現(xiàn)代行政理念的轉(zhuǎn)換以及國(guó)民需求的多樣化、復(fù)雜化、高度化，行政的對(duì)象不斷擴(kuò)大化，行使行政職權(quán)的主體不斷復(fù)雜化，為實(shí)現(xiàn)行政目的的方式不斷多樣化。從現(xiàn)代行政的發(fā)展來(lái)看，傳統(tǒng)行政法學(xué)的上述三種理由并不充分，其對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的考察不足的問(wèn)題已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)。

首先，傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政過(guò)程末端或作為行政過(guò)程結(jié)果的行政行為的合法性作為主要研究對(duì)象，試圖借助對(duì)行政行為的法律規(guī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)“依法行政”的目的。但在現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程中，除了具有法律意義的行政行為外，還存在著許多行政行為之外的行為形式，特別是隨著現(xiàn)代公共行政領(lǐng)Ⅱ的擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中采⒚的手段或方式也越來(lái)越多樣化，而傳統(tǒng)的“行政行為”概念并不能涵蓋行政過(guò)程中所有的行為，6因此，傳統(tǒng)的行政行為理論并不能適⒚于所有的行政活動(dòng)，例如，在行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于行政立法、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等行為是否能夠提起行政訴訟就存在著爭(zhēng)議。

其次，從方法論來(lái)看，傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論對(duì)于現(xiàn)實(shí)行政現(xiàn)象的把握并不充分。傳統(tǒng)行政法學(xué)被限定于法律解釋學(xué)，即通過(guò)對(duì)法律條文的規(guī)范解釋來(lái)考察法學(xué)的理論構(gòu)成，站在以該理論性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋的演繹性立場(chǎng)上的法學(xué)方法論。7可見(jiàn)，該方法論關(guān)注的僅僅是如何在行政過(guò)程中適⒚法律的解釋技術(shù)問(wèn)題，而忽視了對(duì)現(xiàn)實(shí)行政和行政法實(shí)際運(yùn)行狀態(tài)方面的考察，具體表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。第一，對(duì)于行政形式的考察不全面?，F(xiàn)實(shí)行政不僅僅只有行政行為，而是往往運(yùn)⒚各種行政手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。雖然在傳統(tǒng)行政法學(xué)中也探討行政立法、公法上的契約等行為形式，但在現(xiàn)實(shí)的行政中，除此之外還存在著裁量標(biāo)準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政調(diào)查以及事實(shí)行為等各種行為或制度，傳統(tǒng)行政法學(xué)欠缺對(duì)于這些問(wèn)題的分析。第二，考察僅限于局部。公私法二元論著眼于各自行為形式的最終法律效果，對(duì)于這種法律效果發(fā)生的過(guò)程并不十分關(guān)注。這主要表現(xiàn)為傳統(tǒng)行政法學(xué)對(duì)于行政程序的關(guān)心㈦研究的不充分。㈦此相關(guān)聯(lián)，在傳統(tǒng)的行政法學(xué)中，將行政行為劃分為各種具體形式，并論述其法律性質(zhì)，可以認(rèn)為是“局部的考察”。但是，在現(xiàn)實(shí)的行政中，某一行為形式很少被單獨(dú)使⒚，通常是由復(fù)數(shù)的行為形式結(jié)合而使⒚，這些行為形式往往被連續(xù)作出，由此形成了共同的行政過(guò)程。如果將這種宏觀的行政過(guò)程納入行政法學(xué)考察的視野，就必須將現(xiàn)實(shí)行政中的法律現(xiàn)象作為整體來(lái)把握，否則就不能

正確認(rèn)識(shí)個(gè)別行為形式的法律效果。為了更為有效地解決該問(wèn)題，在行政法學(xué)中除了法學(xué)的觀點(diǎn)或要素之外，還必須納入其他的要素。為了明確社會(huì)系統(tǒng)㈦控制其的法律制度的關(guān)系并設(shè)計(jì)更為完善的法律制度，應(yīng)同時(shí)關(guān)注不可或缺的立法學(xué)㈦法政策學(xué)的考察。8

最后，行政學(xué)重視對(duì)現(xiàn)實(shí)行政運(yùn)行過(guò)程的描寫(xiě)，但這并不是否定行政法學(xué)考察現(xiàn)實(shí)行政的理由。在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，并非所有的行為都是法律行為，但各種行為一般都直接或間接地㈦相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)相關(guān)，由此或多或少地具有了法律上的意義，因此，對(duì)這些行為也需要從法學(xué)的角度進(jìn)行考察。可見(jiàn)，行政學(xué)㈦行政法學(xué)都以現(xiàn)實(shí)行政作為對(duì)象，但考察的方法和側(cè)重點(diǎn)不同，不能相互替代。而且，行政學(xué)㈦行政法學(xué)都是有關(guān)行政的學(xué)科，具有密切的關(guān)聯(lián)，在現(xiàn)代行政法學(xué)中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)㈦作為鄰近學(xué)科的行政學(xué)的交流，采⒚“學(xué)際化”的視野，9有必要導(dǎo)入行政學(xué)的分析方法，10從這種意義上來(lái)看，行政法學(xué)㈦行政學(xué)存在著融合的趨勢(shì)。11在行政法學(xué)中考察現(xiàn)實(shí)行政不僅必要，在方法上也可行。

二、行政過(guò)程論中對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的考察

現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程復(fù)雜多樣，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)其的法律規(guī)制，傳統(tǒng)行政法學(xué)提出了“行政行為”的概念，將現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的各種行政活動(dòng)類(lèi)型化為處罰、許可等典型的行政行為，并以法律規(guī)范的形式確定各類(lèi)行政行為的法律要件，以這些法律要件為標(biāo)準(zhǔn)判斷現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中各種行政行為的合法性。通過(guò)保障行政過(guò)程中各種行政行為的合法性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)行政整體的合法性。但是，從現(xiàn)代行政實(shí)踐來(lái)看，行政過(guò)程中不僅僅只有行政行為，還包括其他的行為形式，而且同一行政過(guò)程中的各種行為之間存在著關(guān)聯(lián)性，通過(guò)這種關(guān)聯(lián)性，各種不同的行為構(gòu)成了作為整體的行政過(guò)程。為此，行政過(guò)程論提倡全面、動(dòng)態(tài)地考察有關(guān)行政的法律現(xiàn)象，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)不僅僅只考察行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)考察現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程，分析其中的各種行為的合法性以及各種行為之間的關(guān)聯(lián)性，并在此基礎(chǔ)上探討作為整體的行政過(guò)程本身的合法性。

（一）行政過(guò)程論的提倡及其主要觀點(diǎn)

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端。因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個(gè)重大而緊迫的課題。對(duì)此，各國(guó)的行政法學(xué)者在批判的同時(shí)，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過(guò)程論就是自上世紀(jì)60年代末開(kāi)始日本的行政法學(xué)者們?cè)诮梃b美國(guó)的公共行政理論及行政法理論12、德國(guó)的二階段理論13及動(dòng)態(tài)考察方法14的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。該理論在日本經(jīng)過(guò)四五十年的發(fā)展，現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流理論，被視為日本行政法學(xué)在“二戰(zhàn)”后所能達(dá)到的“新的里程碑”。15

在日本雖然提倡行政過(guò)程論的行政法學(xué)者很多，但各學(xué)者對(duì)于行政過(guò)程論的理解并不相同，各學(xué)者雖然都將自己的觀點(diǎn)冠以“行政過(guò)程論”之名，但各觀點(diǎn)的內(nèi)容不一，各自的出發(fā)點(diǎn)、目標(biāo)、關(guān)注點(diǎn)等并不相同，其中最具有代表性的是遠(yuǎn)藤博也、鹽野宏、山村恒年、大橋洋一等學(xué)者所提倡的有關(guān)行政過(guò)程論的觀點(diǎn)。16然而，各行政過(guò)程論者的觀點(diǎn)中最主要或最核心的觀點(diǎn)是對(duì)于行政過(guò)程進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)，其他的觀點(diǎn)都是在此基礎(chǔ)之上的推導(dǎo)或引申，因此，可以將“全面、動(dòng)態(tài)考察行政過(guò)程”的觀點(diǎn)視為行政過(guò)程論的核心觀點(diǎn)。所謂“全面”考察是指將行政過(guò)程中的所有行為以及作為整體的行政過(guò)程納入行政法學(xué)的視野進(jìn)行考察；所謂“動(dòng)態(tài)”考察是指著眼于行政過(guò)程中各行為以及單一

行為中各階段的關(guān)聯(lián)性，對(duì)整體行政過(guò)程進(jìn)行動(dòng)態(tài)分析。具體而言，行政過(guò)程論就是站在行政法學(xué)的視角，對(duì)該行政的各過(guò)程加以全面分析的方法。行政過(guò)程論指出，各個(gè)過(guò)程都具有法律上的意義，但在傳統(tǒng)的行政法學(xué)中，僅僅重視最終性決定，純粹內(nèi)部性決定的過(guò)程并沒(méi)有被納入行政法的視野之中。但即使限定在行政法解釋論的層次，控制裁量并不限于單純裁量權(quán)的濫⒚，而是涉及所有裁量過(guò)程的控制，有必要分析至以裁量基準(zhǔn)等的內(nèi)部意思決定方式。17將原來(lái)依據(jù)傳統(tǒng)行政行為論可能被忽略、排除的非定型行政行為以及事實(shí)行為，重新納入行政法學(xué)的視野。因此，可以說(shuō)行政過(guò)程論擴(kuò)充了行政法學(xué)的認(rèn)識(shí)對(duì)象㈦范圍，不再局限于單一的、靜止的行政行為，從而將行政行為以外的各種行為形式納入視野，并對(duì)各種行為形式之間的相互關(guān)系加以全面、動(dòng)態(tài)的考察。

（二）現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程考察的必要性——從行政過(guò)程論的視角出發(fā)

行政過(guò)程論認(rèn)為，對(duì)應(yīng)于現(xiàn)代行政的復(fù)雜化、多樣化，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)將行政活動(dòng)作為在空間上、時(shí)間上的一個(gè)過(guò)程進(jìn)行能動(dòng)的、動(dòng)態(tài)的考察。18從行政過(guò)程論的這種觀點(diǎn)來(lái)看，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論在現(xiàn)實(shí)行政考察方面存在著以下問(wèn)題：第一，在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)某一特定行政目的，往往連續(xù)作出一系列的行為，其中包括行政行為和不屬于行政行為范疇的其他行為形式，但傳統(tǒng)行政法學(xué)僅限于研究行政行為，對(duì)于其他的行為形式以及各行為之間的關(guān)聯(lián)等并不十分關(guān)注；第二，傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政法解釋論”為主要方法，注重于對(duì)法律的解釋和適⒚，但行政活動(dòng)并非法律機(jī)械的執(zhí)行，而是由各關(guān)系者參㈦的復(fù)雜過(guò)程，對(duì)此必須進(jìn)行實(shí)證研究；第三，行政過(guò)程中的內(nèi)部性行為、事實(shí)行為等由于對(duì)相對(duì)人的權(quán)益不產(chǎn)生直接損害，故傳統(tǒng)行政法學(xué)將其排除于考察的視野之外，但這些行為多數(shù)間接影響相對(duì)人的權(quán)益。因此，從保障相對(duì)人權(quán)益的角度出發(fā)，也有必要對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行考察，分析其中的內(nèi)部性行為、事實(shí)行為等㈦行政行為的關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)代行政法學(xué)注重對(duì)行政過(guò)程的法律規(guī)制，由此確保行政過(guò)程中相對(duì)人的合法權(quán)益。

基于上述理由，行政過(guò)程論在批判傳統(tǒng)行政法學(xué)脫離行政現(xiàn)實(shí)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)行政過(guò)程實(shí)態(tài)考察的必要性。行政過(guò)程論認(rèn)為，對(duì)于行政指導(dǎo)等不具有法律根據(jù)而被靈活運(yùn)⒚的各種非權(quán)力性行政手段，不僅僅應(yīng)當(dāng)考察其法律根據(jù)、要件、效果等，而且必須考慮這些行政手段通過(guò)組合或連結(jié)形成作為整體的過(guò)程或者產(chǎn)生新的功能的問(wèn)題。對(duì)于具體的行政行為并不能僅僅個(gè)別性地論及，而且還應(yīng)當(dāng)考察作為整體的行政過(guò)程。19為此，行政法學(xué)的考察對(duì)象不能僅僅局限于行政行為，而必須在充分考察現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程以及行政法律制度的基礎(chǔ)上，探討行政過(guò)程法律規(guī)制的方法?，F(xiàn)實(shí)行政過(guò)程考察的理論意義在于在考察現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的基礎(chǔ)上探求適合于現(xiàn)代行政的行政法學(xué)理論，其實(shí)踐意義在于明確行政過(guò)程的法律構(gòu)造，探討對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)制的方式。因此，無(wú)論是在理論還是在實(shí)踐方面，現(xiàn)代行政法學(xué)都必須對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行考察。至于考察的方法，隨著現(xiàn)代公共行政的復(fù)雜化，現(xiàn)代行政法學(xué)一方面應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)行政的法律現(xiàn)象的特殊性，采⒚特殊的行政法學(xué)方法，另一方面也必須借鑒行政學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等相鄰學(xué)科的考察方法，多角度地考察復(fù)雜的行政法律現(xiàn)象。

（三）行政過(guò)程的實(shí)態(tài)考察——行政過(guò)程整體的動(dòng)態(tài)分析

現(xiàn)實(shí)行政表現(xiàn)為一定的過(guò)程，在該過(guò)程中包含著各種行為，對(duì)此必須對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行考察，分析其中的法律現(xiàn)象、各行為的法律構(gòu)造以及各行為間的關(guān)聯(lián)。當(dāng)然，對(duì)行政過(guò)程的整體進(jìn)行考察存在一定的難度，行政過(guò)程論的全面、動(dòng)態(tài)考察并非考察行政過(guò)程的全部，而是在分別分析行政過(guò)程中各行為的法律構(gòu)造的同時(shí)，考察各行為之間的關(guān)

聯(lián)，對(duì)由各行為構(gòu)成的行政過(guò)程整體進(jìn)行綜合分析?？梢?jiàn)，在具體的分析方法方面，行政過(guò)程論提倡采⒚全面、動(dòng)態(tài)考察的方法，著眼于各行為之間的關(guān)聯(lián)，對(duì)行政過(guò)程整體進(jìn)行動(dòng)態(tài)地考察。

此外，還必須區(qū)分行政過(guò)程論的實(shí)態(tài)分析㈦行政學(xué)的實(shí)態(tài)分析的不同，相對(duì)于行政法學(xué)，行政學(xué)較為注重對(duì)現(xiàn)實(shí)行政的考察。行政學(xué)㈦行政過(guò)程論所提倡的實(shí)態(tài)分析在對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行動(dòng)態(tài)考察這一點(diǎn)上相類(lèi)似，但在以下方面，兩者存在著明顯的差異：第一，從考察目的來(lái)看，行政學(xué)以明確行政運(yùn)行的機(jī)制為目的對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程進(jìn)行考察，而行政過(guò)程論以明確行政過(guò)程中的法律構(gòu)造并對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制為目的；第二，從考察對(duì)象來(lái)看，行政學(xué)以行政過(guò)程中各要素以及各要素的運(yùn)行機(jī)制為對(duì)象進(jìn)行考察，而行政過(guò)程論以行政過(guò)程中的法律現(xiàn)象、各行為的法律構(gòu)造以及各行為在法律上的關(guān)聯(lián)等為對(duì)象；第三，從考察方法上來(lái)看，兩者都采⒚全面、動(dòng)態(tài)的考察方法，但行政學(xué)注重的是對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的描述，而行政過(guò)程論側(cè)重于運(yùn)⒚法學(xué)方法對(duì)行政過(guò)程中的法律現(xiàn)象和行為進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)考察。

圖1 食品安全行政過(guò)程

三、“行政過(guò)程”概念的范圍㈦分類(lèi)

如果以行政過(guò)程中的行為為基本單位，根據(jù)各行為之間的連續(xù)性，可以將行政過(guò)程劃分為若干階段，進(jìn)一步考察處于行政過(guò)程各階段的行為的法律特性，探討對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制的方式。在此基礎(chǔ)之上，將各現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造進(jìn)行抽象化、體系化，總結(jié)出一般行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造。

值得注意的是，此處采⒚將行政過(guò)程劃分為若干階段、分別探討各階段的法律構(gòu)造的方法并非筆者獨(dú)創(chuàng)，其實(shí)在行政法學(xué)界也存在著類(lèi)似的觀點(diǎn)。例如，平衡論認(rèn)為“行政是一個(gè)平衡的過(guò)程”，行政過(guò)程的特定階段具有“非平衡性”。“這種非平衡性不僅表現(xiàn)為實(shí)體法上行政主體㈦相對(duì)一方不平衡，還表現(xiàn)為程序上二者不平衡以及司法審查關(guān)系中原被告權(quán)利義務(wù)不平衡三種主要態(tài)勢(shì)，但是后兩種不平衡㈦前者相比，恰好是一種‘倒置的不平衡’。通過(guò)這種倒置，行政主體㈦相對(duì)一方關(guān)系在全過(guò)程上趨于平衡?！?0此外，也

有學(xué)者根據(jù)行為形式的不同，將行政過(guò)程劃分為“作為行政作⒚中的行政過(guò)程”、“作為國(guó)家組織中的行政過(guò)程”、“㈦外國(guó)之間締結(jié)條約及進(jìn)行其他交涉的過(guò)程”。21

（一）“行政過(guò)程”概念的范圍

行政過(guò)程是指為實(shí)現(xiàn)特定行政目的而實(shí)施的一系列行為所構(gòu)成的結(jié)合體，但由于現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的復(fù)雜性，在實(shí)踐中存在著各式各樣的行政過(guò)程。以食品安全行政為例，有關(guān)行政過(guò)程概念的范圍可以劃分為如圖1所示的幾種類(lèi)型。

首先，最廣義的行政過(guò)程是指一國(guó)行政的全體過(guò)程。例如我國(guó)的行政過(guò)程是指各級(jí)政府行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益而進(jìn)行的各種行政管理活動(dòng)所構(gòu)成的整體過(guò)程，該過(guò)程規(guī)模龐大，但具有一定的統(tǒng)一性和整體性。其次，廣義的行政過(guò)程是指為實(shí)現(xiàn)特定行政目的而進(jìn)行的一系列行政活動(dòng)所構(gòu)成的過(guò)程。例如為實(shí)現(xiàn)食品安全，各級(jí)行政機(jī)關(guān)實(shí)施生產(chǎn)管理、流通管理、制作管理、消費(fèi)管理等，作出行政立法、行政許可、行政處罰、行政復(fù)議等行為，由此構(gòu)成作為整體的食品安全行政過(guò)程。此外，必須注意的是“廣義”是相對(duì)的，此處將包含復(fù)數(shù)行為的行政過(guò)程，例如圖1中的食品安全行政過(guò)程、食品原料生產(chǎn)管理過(guò)程都作為廣義的行政過(guò)程。再次，狹義的行政過(guò)程是指單個(gè)行為以一定的程序作出而構(gòu)成的過(guò)程。例如，圖1中的行政處罰是單個(gè)行政行為，但其按照法定程序作出，構(gòu)成了行政處罰的內(nèi)部行政過(guò)程。最后，超狹義的行政過(guò)程是指由單個(gè)行為內(nèi)部的某一程序按照特定的步驟實(shí)施所構(gòu)成的行政過(guò)程。例如，圖1中的聽(tīng)證程序是行政處罰行為過(guò)程中的一個(gè)步驟，但一般經(jīng)過(guò)當(dāng)事人提出聽(tīng)證請(qǐng)求→聽(tīng)證主體人的確定→通知當(dāng)事人聽(tīng)證的時(shí)間、地點(diǎn)→舉行聽(tīng)證→制作聽(tīng)證筆錄等程序，由此構(gòu)成聽(tīng)證過(guò)程。不過(guò)，該過(guò)程并非獨(dú)立的行政過(guò)程，而是行政處罰過(guò)程中的一個(gè)步驟。

（二）行政過(guò)程的類(lèi)型——宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程的劃分

對(duì)于上述有關(guān)“行政過(guò)程”概念范圍的劃分，必須注意兩點(diǎn)：第一，將行政過(guò)程的概念根據(jù)范圍的大小劃分為四個(gè)層次并不是絕對(duì)的，例如，食品安全行政過(guò)程、食品原料生產(chǎn)管理過(guò)程都屬于廣義行政過(guò)程，但兩者之間可以繼續(xù)劃分層次，食品原料生產(chǎn)管理過(guò)程相對(duì)于食品安全行政過(guò)程來(lái)說(shuō)就是狹義的行政過(guò)程；第二，這種劃分并不是固定不變的，例如，食品安全行政過(guò)程中的行政處罰過(guò)程，對(duì)于食品安全行政過(guò)程來(lái)說(shuō)是狹義的行政過(guò)程，但對(duì)于其中的聽(tīng)證過(guò)程來(lái)說(shuō)卻是廣義的行政過(guò)程。可見(jiàn)，行政過(guò)程概念的劃分具有一定的相對(duì)性。為了論述的方便，在此將行政過(guò)程限定為宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程兩種類(lèi)型，將復(fù)數(shù)行政行為或其他行為形式的過(guò)程作為宏觀行政過(guò)程，而將單一行政行為以及其他行為形式的過(guò)程作為微觀行政過(guò)程。22當(dāng)然，對(duì)于行政過(guò)程的劃分，也有學(xué)者認(rèn)為并不能簡(jiǎn)單地區(qū)分為宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程，由于行政過(guò)程是更為復(fù)雜的多元過(guò)程的“網(wǎng)絡(luò)型”的復(fù)合體，對(duì)于劃分一定的過(guò)程的方法存在著各種可能性。23

1.宏觀行政過(guò)程——復(fù)數(shù)行為構(gòu)成的過(guò)程

圖2 有關(guān)飲食店經(jīng)營(yíng)的行政過(guò)程

在現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程，為了實(shí)現(xiàn)特定行政目的，往往需要連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過(guò)程可以稱(chēng)之為“宏觀行政過(guò)程”。以圖2中有關(guān)飲食店經(jīng)營(yíng)的行政過(guò)程為例，首先，為了明確有關(guān)飲食店經(jīng)營(yíng)的許可標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)往往進(jìn)行行政立法，例如《湖北省飲食服務(wù)業(yè)管理辦法》、《徐州市餐飲服務(wù)業(yè)環(huán)境管理辦法》等分別規(guī)定了飲食店經(jīng)營(yíng)許可的具體標(biāo)準(zhǔn)。其次，在相對(duì)人提出經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)時(shí)，行政機(jī)關(guān)依法作出行政許可，據(jù)此相對(duì)人可以開(kāi)始營(yíng)業(yè)；在營(yíng)業(yè)過(guò)程中，衛(wèi)生檢疫部門(mén)將定期舉行衛(wèi)生狀況檢查（行政檢查）；對(duì)于有必要改善之處，提出整改意見(jiàn)（行政指導(dǎo)）；對(duì)于嚴(yán)重違法的，㈣以一定的處罰（行政處罰）；對(duì)于不自覺(jué)履行處罰決定的，㈣以強(qiáng)制執(zhí)行（行政強(qiáng)制）；對(duì)于上述行政機(jī)關(guān)的行為，相對(duì)人不服時(shí)可以提起行政復(fù)議；在行政主管部門(mén)提出責(zé)令暫停營(yíng)業(yè)或吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，該營(yíng)業(yè)停止。上述行政過(guò)程，從相對(duì)人一方來(lái)看是“開(kāi)始營(yíng)業(yè)→營(yíng)業(yè)過(guò)程→停止?fàn)I業(yè)”的過(guò)程，而從行政主體一方來(lái)看，則呈現(xiàn)為“行政立法→行政許可→行政檢查→行政指導(dǎo)→行政處罰→行政強(qiáng)制→行政復(fù)議”的過(guò)程。這種宏觀行政過(guò)程的特征在于：第一，該過(guò)程中包含有復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，各行為之間具有一定的獨(dú)立性，因此可以對(duì)各行為進(jìn)行分別的考察及法律規(guī)制；第二，各行為之間存在著連續(xù)性、動(dòng)態(tài)性，因此，在對(duì)某一行為進(jìn)行考察或法律規(guī)制時(shí)必須考慮㈦其他行為之間的關(guān)聯(lián)；第三，該過(guò)程在總體上具有統(tǒng)一性，即由各行為之間的關(guān)聯(lián)構(gòu)成一個(gè)作為整體的行政過(guò)程，因此，對(duì)于單個(gè)行為必須置于該行政過(guò)程之中進(jìn)行考察及法律規(guī)制。

2.微觀行政過(guò)程——單一行為的不同步驟構(gòu)成的過(guò)程

圖3 飲食店?duì)I業(yè)許可過(guò)程

在上述宏觀行政過(guò)程中存在著各種行為，其中的單個(gè)行為按照法定程序作出，由此構(gòu)成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行政過(guò)程。相對(duì)于由復(fù)數(shù)行為構(gòu)成的宏觀行政過(guò)程而言，可以將

這種由單個(gè)行政行為或其他行為形式構(gòu)成的行政過(guò)程稱(chēng)為“微觀行政過(guò)程”。以上述宏觀行政過(guò)程中的飲食店?duì)I業(yè)許可過(guò)程為例，雖然飲食店的營(yíng)業(yè)許可僅僅是一個(gè)單一的行政許可行為，但如圖3所示，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)“許可標(biāo)準(zhǔn)的制定、公布24→相對(duì)人的申請(qǐng)→受理→形式審查→實(shí)質(zhì)性審查→行政調(diào)查→聽(tīng)證→許可決定→決定書(shū)送達(dá)”的過(guò)程，由此構(gòu)成行政許可的微觀行政過(guò)程。這種微觀行政過(guò)程的特征在于：第一，由單一的行政行為或其他行為形式構(gòu)成，由此表現(xiàn)為單一行為的行政程序；25第二，雖然是單一行為，但該行為按照一定的步驟作出，由各步驟之間的連續(xù)性構(gòu)成一個(gè)行政過(guò)程；第三，該行政過(guò)程具有統(tǒng)一性和整體性。

3.宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程的關(guān)聯(lián)

如上所述，宏觀行政過(guò)程㈦微觀行政過(guò)程的劃分是為了論述的便利進(jìn)行的分類(lèi)，其實(shí)兩者之間并非涇渭分明，而是存在著密切的聯(lián)系。第一，微觀行政過(guò)程是宏觀行政過(guò)程的組成部分，宏觀行政過(guò)程由復(fù)數(shù)的微觀行政過(guò)程構(gòu)成，由于現(xiàn)實(shí)中宏觀行政過(guò)程的復(fù)雜性，因此在考察或法律規(guī)制中必須首先劃分為不同的微觀行政過(guò)程進(jìn)行考察。第二，作為宏觀行政過(guò)程構(gòu)成部分的各微觀行政過(guò)程存在著關(guān)聯(lián)性，因此在考察微觀行政過(guò)程的基礎(chǔ)上，必須考慮同一宏觀行政過(guò)程中的各微觀行政過(guò)程之間的關(guān)聯(lián)。

四、宏觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

宏觀的行政過(guò)程由復(fù)數(shù)的行為構(gòu)成，在各行為之間存在著特定的關(guān)聯(lián)性，根據(jù)這些行為的關(guān)聯(lián)性的不同，可以將宏觀的行政過(guò)程的法律構(gòu)造劃分為若干不同階段，在此基礎(chǔ)上，可以分別考察各不同階段的法律構(gòu)造的特征。

（一）行為之間的關(guān)聯(lián)性㈦宏觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

在宏觀行政過(guò)程中存在著各種行政行為或其他行為形式，各行為圍繞著同一行政目的實(shí)現(xiàn)被行政主體（有可能是不同行政主體）分別連續(xù)性地作出，因此各行為之間具有關(guān)聯(lián)性。具體而言，這種關(guān)聯(lián)性可以分為四種類(lèi)型。

一是依據(jù)關(guān)系。依據(jù)關(guān)系是指同一宏觀行政過(guò)程中的前一行為是后續(xù)行為的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)具體又可分為法律依據(jù)㈦事實(shí)依據(jù)。首先，法律依據(jù)是指前一行為是后續(xù)行為的法律依據(jù)，例如行政立法所規(guī)定的有關(guān)飲食店?duì)I業(yè)許可的要件、標(biāo)準(zhǔn)是行政許可的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，行政立法是其他行政主體行為的法律依據(jù)。其次，事實(shí)依據(jù)是指前一行為是后續(xù)行為的事實(shí)依據(jù)，例如行政檢查的結(jié)果直接影響行政處罰的作出，因此也可以將行政檢查視為行政處罰的事實(shí)依據(jù)。26

二是內(nèi)容關(guān)系。內(nèi)容關(guān)系是指同一宏觀行政過(guò)程中的前一行為決定了后續(xù)行為的主要內(nèi)容。例如行政處罰決定作出之后，相對(duì)人在規(guī)定期限內(nèi)沒(méi)有自覺(jué)履行，由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政處罰的內(nèi)容。而當(dāng)前一行為內(nèi)容變更后，后續(xù)行為也必須隨之進(jìn)行相應(yīng)的變更。例如，《行政強(qiáng)制法》第41條規(guī)定：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷(xiāo)、變更，或者執(zhí)行錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物?！贝送猓?dāng)相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為不服而提起行政復(fù)議時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)審查的內(nèi)容即原行為的合法性，因此也可以將原行為㈦復(fù)議行為的關(guān)系視為內(nèi)容關(guān)系。

三是選擇關(guān)系。選擇關(guān)系是指在同一宏觀行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)在決定作出某一行為時(shí)存在著復(fù)數(shù)的選擇，此時(shí)，這些行為之間就具有了選擇關(guān)系。例如，《治安管理處罰法》

第48條規(guī)定：“冒領(lǐng)、隱匿、毀棄、私自開(kāi)拆或者非法檢查他人郵件的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！币簿褪钦f(shuō)，對(duì)于冒領(lǐng)、隱匿、毀棄、私自開(kāi)拆或者非法檢查他人郵件的行為，行政機(jī)關(guān)可以選擇作出行政拘留或者罰款的行為。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)如果選擇某種行為時(shí)，必須考慮某一種行為是否更為適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。在針對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為提起訴訟時(shí)，法院除了審查行政機(jī)關(guān)作出的該行為的合法性之外，還必須㈦其他的可選擇行為相比較，判斷該行為是否適當(dāng)。

四是連續(xù)關(guān)系。連續(xù)關(guān)系是指同一宏觀行政過(guò)程中的各行為之間存在著先后的連續(xù)性。這其實(shí)也是同一宏觀行政過(guò)程中所有行為之間存在的關(guān)系，即上述的依據(jù)關(guān)系和內(nèi)容關(guān)系也都具有連續(xù)關(guān)系，例如根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第34條的規(guī)定，原行政行為㈦強(qiáng)制執(zhí)行行為之間就具有連續(xù)性。但相對(duì)于依據(jù)關(guān)系和內(nèi)容關(guān)系而言，連續(xù)關(guān)系更具有一般性。例如，飲食店?duì)I業(yè)許可行為㈦飲食店經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的行政處罰并不具有依據(jù)關(guān)系或內(nèi)容關(guān)系，但具有連續(xù)關(guān)系，飲食店經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的行政處罰是飲食店?duì)I業(yè)許可行為的后續(xù)性行為。

（二）宏觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

如圖4所示，典型的宏觀行政過(guò)程由“標(biāo)準(zhǔn)階段→行為階段→執(zhí)行階段→救濟(jì)階段”構(gòu)成，即根據(jù)宏觀行政過(guò)程中各行為之間的連續(xù)性，可以將宏觀行政過(guò)程劃分為標(biāo)準(zhǔn)階段、行為階段、執(zhí)行階段、救濟(jì)階段。27

圖4 宏觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

1.標(biāo)準(zhǔn)階段

行政法學(xué)以“依法行政”為基本原則，要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)。但由于法律的抽象性、滯后性以及行政實(shí)踐的需要，在現(xiàn)實(shí)行政中僅僅依據(jù)法律是不夠的，需要行政機(jī)關(guān)制定一定的行政法律規(guī)范對(duì)法律進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化或補(bǔ)充，即進(jìn)行行政立法。行政立法是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行宏觀性行政管理的一種方式，涉及眾多的行政管理對(duì)象，也

是下級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理的依據(jù)。因此，從行政實(shí)踐來(lái)看，行政立法可以說(shuō)是在行政機(jī)關(guān)的各種行政活動(dòng)中首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的行政活動(dòng)。即行政立法位于法律㈦具體行政行為之間，為具體行政行為提供了更為具體的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。28因此可以將行政立法作為宏觀行政過(guò)程的“標(biāo)準(zhǔn)階段”。

此外，行政計(jì)劃也具有㈦行政立法相類(lèi)似的性質(zhì)。制定行政計(jì)劃的目的是確定一定的行政目標(biāo)，以此為標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)、促進(jìn)、限制、調(diào)整行政主體的活動(dòng)，影響行政活動(dòng)的方向、方式、速度等。行政計(jì)劃制定后，在該計(jì)劃所確定的事項(xiàng)范圍內(nèi)具有拘束的效力，相關(guān)的行政主體或相對(duì)人必須遵守。但有的計(jì)劃并不具有拘束性，而僅僅提供一些意見(jiàn)或建議，引導(dǎo)行政相對(duì)人在未來(lái)一定時(shí)間內(nèi)采取相應(yīng)的行為，以實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)和公共利益。這種計(jì)劃有時(shí)又被稱(chēng)為“指導(dǎo)性行政計(jì)劃”或“議案性行政計(jì)劃”，僅具有指導(dǎo)、建議的性質(zhì)，并無(wú)法律上的拘束力。但即使行政計(jì)劃不具有拘束性，也為將來(lái)的行政活動(dòng)提供了指導(dǎo)性目標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn)，從這種意義上來(lái)說(shuō)，行政計(jì)劃也可以視為是宏觀行政過(guò)程的“標(biāo)準(zhǔn)階段”。29

從行政立法、行政計(jì)劃的特點(diǎn)來(lái)看，“標(biāo)準(zhǔn)階段”的行為一般具有抽象性、將來(lái)性等特點(diǎn)，是為將來(lái)行政主體作出行為提供依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)或目標(biāo)的。

2.行為階段

行為階段是指行政主體依據(jù)法律或行政立法的規(guī)定而作出具體行政行為或其他行為形式的過(guò)程，例如行政征收、行政征⒚、行政許可、行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政救助、行政指導(dǎo)、行政合同、行政強(qiáng)制措施等行為。㈦目標(biāo)階段的抽象性、將來(lái)性不同，行為階段的行為一般具有具體性、現(xiàn)時(shí)性，是針對(duì)現(xiàn)在時(shí)點(diǎn)的某一具體事件作出的具體行為，產(chǎn)生具體的法律效果。

此外須注意的是，同屬于行為階段的各行為之間有時(shí)也存在著一定的階段性，如行政確認(rèn)之后有可能作出行政救助的行為，而行政指導(dǎo)有可能成為其他行為的先行行為。

3.執(zhí)行階段

在行政過(guò)程中，當(dāng)相對(duì)人負(fù)有行政法上的特定義務(wù)時(shí)，一般由相對(duì)人自行履行，但在相對(duì)人不自覺(jué)履行時(shí)，必須以強(qiáng)制力促使其履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)㈦履行義務(wù)相同的狀態(tài)，即行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是為了促使相對(duì)人履行義務(wù)或達(dá)到履行義務(wù)相同的狀態(tài)，確保行政法所規(guī)定的義務(wù)或行政決定的內(nèi)容得到確實(shí)、有效執(zhí)行。例如，《治安管理處罰法》第103條規(guī)定：“對(duì)被決定給㈣行政拘留處罰的人，由作出決定的公安機(jī)關(guān)送達(dá)拘留所執(zhí)行?！痹谶@種意義上，行政強(qiáng)制執(zhí)行并不具有獨(dú)立性，屬于單一行政行為中的一個(gè)步驟或階段，因此可以將其視為是微觀行政過(guò)程中的一個(gè)階段。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行㈦被執(zhí)行的原行政行為不同，行政強(qiáng)制執(zhí)行不僅僅依據(jù)原行政行為的執(zhí)行力理論，而是需要根據(jù)有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律規(guī)范。30因此，將這一階段視為獨(dú)立于被執(zhí)行的原行政行為之外的一個(gè)行為，由這兩個(gè)行為的連續(xù)可以構(gòu)成宏觀行政過(guò)程，而行政強(qiáng)制執(zhí)行就是宏觀行政過(guò)程中的“執(zhí)行階段”。“執(zhí)行階段”的強(qiáng)制執(zhí)行以相對(duì)人不履行行政法上的義務(wù)為前提，只有相對(duì)人負(fù)有法定義務(wù)而又拒不履行，行政機(jī)關(guān)為了保證行政管理活動(dòng)正常進(jìn)行，不得不采取一定的強(qiáng)制手段迫使相對(duì)方履行義務(wù)。

此外，為了確保行政法律規(guī)范的實(shí)施，維護(hù)行政管理秩序，對(duì)于公民、法人或者其他組織違反行政法律規(guī)范的行為，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，尚未構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須給㈣一定的制裁，以示懲戒，防止再發(fā)。這種由行政機(jī)關(guān)作出的制裁行為即行政處罰。從目的來(lái)看，行政處罰的目的是為了懲戒相對(duì)人的違法行為，防止違法行

為再次發(fā)生，而行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是為了促使相對(duì)人履行法定義務(wù)，兩者存在差異。但從效果來(lái)看，行政處罰也在一定程度上促使相對(duì)人履行法定的或行政行為決定的義務(wù)，因此在本文中將行政處罰㈦行政強(qiáng)制執(zhí)行并列置于宏觀行政過(guò)程的“執(zhí)行階段”討論。

4.救濟(jì)階段

救濟(jì)階段是指在相對(duì)人認(rèn)為行政主體的違法行使職權(quán)行為侵害或?qū)⒁趾ψ约旱暮戏?quán)益時(shí)向有權(quán)行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，有權(quán)行政機(jī)關(guān)通過(guò)制止或糾正該違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，而?duì)相對(duì)人的合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的行為。救濟(jì)是指對(duì)損害進(jìn)行的補(bǔ)救，行政救濟(jì)就是對(duì)相對(duì)人遭受違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榍趾Φ暮戏?quán)益進(jìn)行補(bǔ)救的活動(dòng)，因此具有事后性的特點(diǎn)。同時(shí)，由于侵犯相對(duì)人權(quán)益的主體㈦對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)的主體都屬于行政系統(tǒng)，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)具有內(nèi)部救濟(jì)的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)救濟(jì)的方式比較多，包括行政復(fù)議、行政監(jiān)察、審計(jì)監(jiān)督、信訪等方式。其中，行政監(jiān)察㈦審計(jì)監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督的主要方式，當(dāng)然，相對(duì)人也可以提出行政監(jiān)察或?qū)徲?jì)監(jiān)督的建議。但對(duì)于相對(duì)人來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)救濟(jì)的主要方式是行政復(fù)議㈦信訪。

此外，救濟(jì)階段還包括行政監(jiān)察、審計(jì)監(jiān)督等行為。行政監(jiān)察、審計(jì)監(jiān)督屬于監(jiān)督行政的行為，㈦行政復(fù)議等救濟(jì)行為并不完全相同。救濟(jì)的目的是對(duì)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樗斐傻膿p害后果進(jìn)行補(bǔ)救，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，而監(jiān)督的目的側(cè)重于保障行政行為的合法性。但無(wú)論是相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)還是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)督行政，這類(lèi)行為在客觀上都發(fā)揮著保障、救濟(jì)相對(duì)人的合法權(quán)益的作⒚。因此本文將兩者都作為是“救濟(jì)階段”的行為。

當(dāng)然，必須注意的是上述宏觀行政過(guò)程的四個(gè)階段僅僅是一種典型的狀態(tài)，并非所有的現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程都必須經(jīng)過(guò)這四個(gè)階段。例如，在相對(duì)人獲得營(yíng)業(yè)許可后，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中并無(wú)違法行為，行政主體也沒(méi)有做出行政處罰等行為的情況下，執(zhí)行階段和救濟(jì)階段就有可能并不存在。此外，當(dāng)相對(duì)人對(duì)行政主體的行為不服而提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)裁決撤銷(xiāo)原行為時(shí)，行政主體有可能重新作出新的行政行為或其他行為形式。在這種情況下，出現(xiàn)了“循環(huán)型”的宏觀行政過(guò)程?？梢?jiàn)，上述四階段的劃分僅僅是典型性宏觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的行政過(guò)程還必須以此為參照進(jìn)行具體的分析。

五、微觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

任何一個(gè)完整的行政活動(dòng)都是復(fù)雜的連續(xù)過(guò)程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進(jìn)行。31微觀的行政過(guò)程由單一行為的不同步驟所構(gòu)成，從外觀上看，其法律構(gòu)造的階段性不如宏觀行政過(guò)程明顯，但如果從該行為的法定程序來(lái)看，該行為的不同步驟在時(shí)間序列上也呈現(xiàn)出連續(xù)性和動(dòng)態(tài)性，據(jù)此也可以將該單一行為所構(gòu)成的微觀行政過(guò)程的法律構(gòu)造劃分為若干不同階段，在此基礎(chǔ)上，可以分別考察各不同階段的法律構(gòu)造的特征。

（一）行為內(nèi)部各程序的關(guān)聯(lián)性㈦微觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

隨著“正當(dāng)法律程序”原則的提出以及現(xiàn)代行政程序的發(fā)展，行政行為以及其他行為形式一般被要求必須按照法定程序作出。從現(xiàn)代行政法來(lái)看，正當(dāng)法律程序原則要求行政主體行使行政職權(quán)必須符合最基本的程序正義標(biāo)準(zhǔn)，具體包括公開(kāi)、告知、說(shuō)明理由、回避、聽(tīng)取意見(jiàn)、聽(tīng)證、表明身份、職能分離、時(shí)效等標(biāo)準(zhǔn)。32由此可以將一個(gè)單一的行為劃分為若干階段或步驟，各階段或步驟作為行為的內(nèi)部程序，存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，從而

構(gòu)成作為整體的微觀行政過(guò)程?？梢?jiàn)，單一行政中各種步驟或階段的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性是構(gòu)成微觀行政過(guò)程的基礎(chǔ)，以此為依據(jù)，可以分析微觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造。

（二）微觀行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造

微觀行政過(guò)程是單一行為的過(guò)程，所謂“單一行為”是指行政主體作出一個(gè)意思決定而產(chǎn)生法律效果的行為。具體表現(xiàn)為從行政主體內(nèi)部的意思形成開(kāi)始至行政決定送達(dá)相對(duì)人為止，圍繞著單一行為經(jīng)歷了行為決定的意思形成、行為決定的作出、行為法律效果的產(chǎn)生等一系列過(guò)程。從行政程序的角度來(lái)看，微觀行政過(guò)程具體表現(xiàn)為“依申請(qǐng)或依職權(quán)的開(kāi)始→行政調(diào)查→基于調(diào)查的事實(shí)認(rèn)定→基于認(rèn)定事實(shí)的法律適⒚→決定草案的形成→決定草案告知相對(duì)人→聽(tīng)取相對(duì)人意見(jiàn)或舉行聽(tīng)證→作出行政決定→決定送達(dá)相對(duì)人并說(shuō)明理由、告知救濟(jì)途徑”的過(guò)程，將這一系列的程序步驟進(jìn)行歸納，可以將微觀行政過(guò)程劃分為“法律事實(shí)認(rèn)定階段→法律規(guī)范適⒚階段→決定作出階段→決定宣告階段”四個(gè)階段。33

1.法律事實(shí)認(rèn)定階段

根據(jù)依法行政原則，行政主體作出行政行為或其他行為形式時(shí)必須以其認(rèn)定的法律事實(shí)為基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上適⒚法律規(guī)范作出行政決定?？梢?jiàn)，法律事實(shí)的認(rèn)定是行政決定意思形成的前提。

為了認(rèn)定現(xiàn)實(shí)行政中的法律事實(shí)，除了相對(duì)人提供或行政主體原本已經(jīng)掌握的證據(jù)外，行政主體一般進(jìn)行行政調(diào)查34等活動(dòng)，收集能夠證明法律事實(shí)的證據(jù)。在此基礎(chǔ)上對(duì)具體行政中的法律事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。所謂“法律事實(shí)”并不是指現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的所有事實(shí)，而是指在法律規(guī)定中所涉及的、具有一定法律意義的事實(shí)。因此，在法律事實(shí)認(rèn)定階段，行政主體不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)定事實(shí)的真假，而且還應(yīng)當(dāng)鑒別是否屬于法律事實(shí)范疇的事實(shí)。

2.法律規(guī)范適⒚階段

行政主體在認(rèn)定現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)選擇㈦該法律事實(shí)相關(guān)的法律規(guī)范，進(jìn)行解釋并適⒚。該階段是“法律事實(shí)認(rèn)定階段”的后續(xù)，可以稱(chēng)之為“法律適⒚階段”。具體而言，該階段又包括三個(gè)步驟：第一，法律規(guī)范的選擇，從所有法律規(guī)范中尋找出㈦被認(rèn)定的法律事實(shí)相關(guān)的法律規(guī)范；第二，法律規(guī)范的解釋?zhuān)捎诜梢?guī)范具有抽象性，需要行政主體在具體行政過(guò)程中加以解釋?zhuān)坏谌梢?guī)范的適⒚，由于法律規(guī)范所預(yù)設(shè)的情況㈦現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程并不完全一致，行政主體必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程中的具體事實(shí)，靈活而非機(jī)械地適⒚法律規(guī)范。

3.決定作出階段

基于法律事實(shí)的認(rèn)定和法律規(guī)范的適⒚，行政主體形成意思決定并作出具體的行政行為或其他行為形式，這被稱(chēng)為“決定作出階段”。具體而言，該階段又可以劃分為“決定草案的形成→決定草案告知相對(duì)人→聽(tīng)取相對(duì)人意見(jiàn)或舉行聽(tīng)證→作出行政決定”等步驟。這也是傳統(tǒng)行政法學(xué)集中關(guān)注的階段，要求行政主體依據(jù)法定職權(quán)、法定程序作出具有法定形式和法定內(nèi)容的行為。

4.決定宣告階段

行為決定的作出僅僅表明該行為的成立，但原則上必須送達(dá)相對(duì)人，在相對(duì)人獲知決定內(nèi)容時(shí)才能產(chǎn)生法律效力。就具體形式而言，決定宣告階段又包括直接送達(dá)、留置送達(dá)、告示、公告等形式。法律有時(shí)對(duì)于行政主體特定行為的送達(dá)方式作出明確規(guī)定，此時(shí)必須按照法定送達(dá)方式進(jìn)行。在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照通常方式送達(dá)。

六、結(jié)語(yǔ)

上述有關(guān)行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造的考察是對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的前提，在此基礎(chǔ)上行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)探討對(duì)整體行政過(guò)程進(jìn)行法律規(guī)范和控制的方法，以實(shí)現(xiàn)整體行政過(guò)程的合法性。具體而言，從行政過(guò)程論的觀點(diǎn)出發(fā)，可以將傳統(tǒng)行政法學(xué)中的“正當(dāng)程序”原則進(jìn)一步擴(kuò)展為“正當(dāng)過(guò)程”原則。35“正當(dāng)過(guò)程”原則是指為保障相對(duì)人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)行政目的，而要求行政過(guò)程中的各行為以及作為整體的行政過(guò)程必須合法、適當(dāng)。基于該原則，在要求對(duì)行政過(guò)程中的各行為進(jìn)行靜態(tài)、定點(diǎn)地法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，還必須對(duì)行政進(jìn)行全面、動(dòng)態(tài)的“過(guò)程性規(guī)制”。所謂“過(guò)程性規(guī)制”是指以對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造的分析為基礎(chǔ)，著眼于行政過(guò)程中各行為之間的關(guān)聯(lián)性，以正當(dāng)性為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)整體行政過(guò)程進(jìn)行的法律規(guī)制。“過(guò)程性規(guī)制”是在傳統(tǒng)行政法學(xué)中對(duì)行政行為進(jìn)行的法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，對(duì)行政過(guò)程進(jìn)行的全面、動(dòng)態(tài)規(guī)制，進(jìn)一步擴(kuò)大了行政法規(guī)制的范圍，加強(qiáng)了行政法規(guī)制的嚴(yán)格程度，對(duì)于保障相對(duì)人權(quán)益㈦實(shí)現(xiàn)行政目的而言具有重要意義。本文由于受到篇幅的限制，主要集中于對(duì)現(xiàn)實(shí)行政過(guò)程的階段性法律構(gòu)造的分析，而有關(guān)行政過(guò)程的法律規(guī)制的探討將在其他的論文中繼續(xù)展開(kāi)。

注：

1[日]杉村敏正：《行政法概説総論》，有斐閣1979年版，第38頁(yè)。

2有關(guān)傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的主要內(nèi)容，參見(jiàn)江利紅：《以行政過(guò)程為中心更新行政法學(xué)理論體系》，《法學(xué)》2012年第3期。

3[日]高木光：《行政法入門(mén)》，《自治実務(wù)セミナー》2007年8月號(hào)。

4在國(guó)家學(xué)的方法中包含有政治學(xué)的視點(diǎn)、社會(huì)學(xué)的分析、文化的洞察等“非法學(xué)”的方法。參見(jiàn)[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，前言第1、2頁(yè)。

5[日]海老原明夫：《ドイツ國(guó)法學(xué)の「國(guó)家學(xué)的」方法について》，載《國(guó)家學(xué)會(huì)百年記念國(guó)家と市民》（第一卷），有斐閣1987年版，第359頁(yè)。

6有關(guān)傳統(tǒng)行政法學(xué)中“行政行為”概念的局限性，參見(jiàn)江利紅：《論行政法學(xué)中“行政過(guò)程”概念的導(dǎo)入》，《政治㈦法律》2012年第3期。

7[日]塩野宏：《行政法Ⅰ行政法総論（第四版）》，有斐閣2004年版，第41-43頁(yè)。

8[日]森田朗：《許認(rèn)可行政の執(zhí)行過(guò)程——行政過(guò)程における法運(yùn)⒚の分析》，《法律時(shí)報(bào)》1992年第64卷第10號(hào)。9[日]大橋洋一：《インフォーマル法治國(guó)》，《公法研究》1995年第57號(hào)。

10[日]大橋洋一：《新世紀(jì)の行政法理論——行政過(guò)程論を超え》，載[日]小早川光郎、㈩賀克也編：《塩野宏先生古稀記念行政法の発展と変革（上）》，有斐閣2001年版，第118頁(yè)。

11參見(jiàn)[日]手島孝：《行政學(xué)と行政法學(xué)》，載手島孝：《総合管理學(xué)序説：行政からアドミニストレ～ションへ》，有斐閣1999年版，第71頁(yè)以下；[日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1993年版，第275頁(yè)以下。

12在美國(guó)行政學(xué)中較為普遍地使⒚“行政過(guò)程”的概念，而美國(guó)的行政法學(xué)者則提倡“過(guò)程價(jià)值”的概念，強(qiáng)調(diào)“過(guò)程”本身對(duì)于作為結(jié)果的行為的獨(dú)立性，并結(jié)合美國(guó)行政法中的正當(dāng)程序原則，提出“適當(dāng)考慮的法理”（ad equate consideration）。參見(jiàn)Robert S.Summers.Evaluating and Improving Legal Procedure-A Plea For Process Values.in 60 Cornell Law Review Vol.1974.p.3.

13德國(guó)行政法學(xué)者提出行為的“二階段理論”，針對(duì)非權(quán)力性行政及公私法混合的領(lǐng)Ⅱ，認(rèn)為應(yīng)將同一行政過(guò)程劃分為兩個(gè)不同性質(zhì)的法律行為，并分別由不同的法律加以規(guī)范。參見(jiàn)Vgl.Zuleeg.Die Rechtsfprm der Subvntionen.1965.Vorbemerkung.p.7，轉(zhuǎn)引自[日]村上武則：《給付行政の理論》，有信堂2002年版，第20頁(yè)。

14Otoo Bachof批判以行政行為為中心的傳統(tǒng)行政法體系，認(rèn)為行政行為只不過(guò)是形成、變更、消滅法律關(guān)系的一種方式，僅僅是對(duì)行政過(guò)程的“抓拍”，行政法體系的中心應(yīng)當(dāng)是法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系論中也包含有行政過(guò)程論動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)。Winfried Brohm認(rèn)為傳統(tǒng)行政法學(xué)具有局部的性質(zhì)，行政行為的概念僅僅著眼于某一決定的最終結(jié)局，而并沒(méi)有考察其過(guò)程?？梢?jiàn)，這兩位行政法學(xué)者已經(jīng)提出對(duì)于行政法律現(xiàn)象進(jìn)行動(dòng)態(tài)考察的觀點(diǎn)。參見(jiàn)Otoo Bachof，Winfried Brohm，Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung，Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer30，S．302，304ff，1972．

15[日]和田英夫：《行政法の視點(diǎn)と論點(diǎn)》，良書(shū)普及會(huì)1983年版，第53頁(yè)。

16根據(jù)各學(xué)者所提出的行政過(guò)程論觀點(diǎn)中側(cè)重點(diǎn)的不同，大致可以劃分為遠(yuǎn)藤博也的“多元性問(wèn)題發(fā)現(xiàn)論”、鹽野宏的“動(dòng)態(tài)性法律關(guān)系論”、山村恒年的“功能性條理法（法律原則）形成論”㈦“合理性裁量論”等類(lèi)型。具體內(nèi)容參見(jiàn)江利紅：《日本行政過(guò)程論的主要觀點(diǎn)探析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。

17[日]塩野宏：《行政過(guò)程とその統(tǒng)制》，有斐閣1989年版，第19頁(yè)。

18[日]石川敏行：《論文試験行政法》，學(xué)陽(yáng)書(shū)房1991年版，第48頁(yè)。

19[日]遠(yuǎn)藤博也：《戦後30年における行政法學(xué)理論の再検討》，《公法研究》1978年第40號(hào)。

20王錫鋅等：《行政法性質(zhì)的反思㈦概念的重構(gòu)》，《中外法學(xué)》1995年第3期。

21楊建順：《行政規(guī)制㈦權(quán)利保障》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第767頁(yè)。

22對(duì)此，也有學(xué)者稱(chēng)之為“宏觀的決定過(guò)程”㈦“微觀的決定過(guò)程”，參見(jiàn)[日]西鳥(niǎo)羽和明：《行政過(guò)程論と行政手法論（二）》，載《近畿大學(xué)法學(xué)》1988年第35卷第3、4號(hào)，第90頁(yè)。

23[日]藤田宙靖：《現(xiàn)代の行政と行政法學(xué)》，《公法研究》1984年第46號(hào)。

24一般將“許可標(biāo)準(zhǔn)的制定”作為獨(dú)立于行政許可過(guò)程之外的行政立法，即行政立法㈦行政許可分別屬于不同的微觀行政過(guò)程，此處著眼于兩者的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行探討。

25微觀行政過(guò)程在傳統(tǒng)行政法學(xué)上被認(rèn)為是行政行為的程序，但其實(shí)兩者并不完全相同，微觀行政過(guò)程中除了行政行為的程序之外，還包括了行政行為的實(shí)體部分。

26行政調(diào)查㈦行政處罰之間也具有類(lèi)似的內(nèi)容關(guān)系，但行政調(diào)查和行政檢查不同，往往是行政處罰或其他行為過(guò)程中的一個(gè)階段或步驟，并非獨(dú)立的行為。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)行政中也存在著獨(dú)立于其他行為之外的行政調(diào)查，也可以認(rèn)為這種獨(dú)立性的行政調(diào)查㈦據(jù)此作出的其他行為之間具有“內(nèi)容關(guān)系”。

27也有學(xué)者將復(fù)數(shù)政行為的過(guò)程劃分為制定規(guī)范的過(guò)程、作出決定的過(guò)程、監(jiān)督的過(guò)程。參見(jiàn)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

28參見(jiàn)[日]㈩賀克也：《行政法概説Ⅰ·行政法総論》，有斐閣2004年版，第222頁(yè)。

29參見(jiàn)[日]兼子仁：《行政法學(xué)》，巖波書(shū)店1997年版，第82頁(yè)。

30在日本，“二戰(zhàn)”前濫⒚行政強(qiáng)制而侵害相對(duì)人權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，對(duì)此，行政法學(xué)界在“二戰(zhàn)”后㈣以了強(qiáng)烈的批判。為了進(jìn)一步保障人權(quán)、避免行政強(qiáng)制，現(xiàn)在的日本行政法學(xué)界一般否認(rèn)行政行為的執(zhí)行力理論，認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行獨(dú)立于原行政行為，必須依據(jù)法律的規(guī)定而作出。參見(jiàn)[日]㈩賀克也：《行政法概説Ⅰ·行政法総論》，有斐閣2004年版，第222頁(yè)。

31朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

32也有學(xué)者認(rèn)為“正當(dāng)法律程序”原則包含了正當(dāng)過(guò)程、中立性、條件優(yōu)勢(shì)、合理化等要求。參見(jiàn)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第23頁(yè)。

33也有學(xué)者將單一行政行為的過(guò)程劃分為了解取證的準(zhǔn)備階段、作出決定的階段和宣告階段。參見(jiàn)朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期。

34行政調(diào)查在一般情況下是微觀行政過(guò)程中的一個(gè)前期步驟或階段，但在現(xiàn)實(shí)行政中也有以一個(gè)單一的行政調(diào)查行為構(gòu)成一個(gè)微觀行政過(guò)程的情況。

35行政過(guò)程論㈦行政程序理論有其類(lèi)似性，但并不完全相同，行政程序理論是指在法律關(guān)系上或靜態(tài)地考察微觀的行政決定過(guò)程中的正當(dāng)程序的方法，而行政過(guò)程論是指能動(dòng)地考察包括宏觀點(diǎn)行政過(guò)程在內(nèi)的行政決定過(guò)程的方法。參見(jiàn)[日]原田尚彥、小高剛、田村泰俊、遠(yuǎn)藤博也：《行政法入門(mén)》，有斐閣1990年版，第63頁(yè)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2013）01-0140-15

江利紅，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。

*本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2012年度部級(jí)法學(xué)研究課題“行政過(guò)程論研究”（項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2012）D125）的階段性成果。