文◎張作林

一、基本案情

犯罪嫌疑人劉某，系重慶市東瑞園林工程有限公司總經(jīng)理。該公司是劉某與其母親共同注冊成立的，但劉某母親只是掛名而已，只占有股份，沒有實際出資，不參與公司的經(jīng)營管理，也不參與公司的分紅。該公司的一切事務均由劉某一人決定，公司的盈虧也是由劉某一人承擔。2004年，劉某以該公司的名義與重慶高速公路集團北方建設分公司簽訂承包合同，承建武合高速公路LHJG5段和LHJG6段公路的中央分隔帶、立交和行道綠化工程。在施工期間，劉某擔心綠化的工程在質量和數(shù)量上達不到設計標準，就多次找北方建設分公司分管該項目的副總經(jīng)理濮某，希望濮某給予關照，并承諾以后會感謝濮某。在綠化工程驗收時，濮某沒有認真檢查驗收，劉某的綠化工程順利通過了驗收。

2007年上半年，劉某在其辦公室送給濮某20萬元的好處費，感謝之前濮某在綠化工程驗收檢查上的照顧，并希望濮某能夠幫助他在缺乏競爭優(yōu)勢的情況下，承包渝湘高速洪酉段邊坡綠化工程，此時濮某也是主管該項目的負責人。渝湘高速洪酉段的邊坡綠化工程，是北方建設分公司采取邀標的形式進行的。當時入圍的條件就是，必須是做過綠化工程的公司。在濮某的極力推薦和支持下，劉某公司順利拿到了渝湘高速洪酉段邊坡綠化工程。

二、分歧意見

（一）關于在綠化工程驗收中劉某是否謀取了不正當利益

一種觀點認為，犯罪嫌疑人劉某主觀上具有謀取不正當利益的意圖，客觀上也有送人錢財?shù)男袨?。因此，犯罪嫌疑人劉某的行為屬于謀取了不正當利益。

另一種觀點認為，關于劉某是否謀取了不正當利益，并沒有充分的、客觀的書證予以證明。僅僅是當事人劉某和濮某二人的證言，僅僅是言詞證據(jù)。因此，關于劉某謀取的不正當利益是無法認定的。

（二）在邀標活動中的送禮行為是否構成行賄罪

第一種觀點認為，劉某的行為構成了行賄罪。理由是，在洪酉路段綠化工程的邀標活動中，謀取不正當利益證據(jù)充分，劉某的公司能在邀標中中標，作為分管洪酉路段綠化項目的受賄人濮某起了關鍵性的作用。

第二種觀點認為，劉某的行為不構成行賄罪。理由是，北方建設分公司是采取的邀標形式，要求是只要是做過高速公路綠化工程的公司都可以承包。而當時符合條件的公司有20家左右，劉某的公司也是符合條件的公司之一。北方建設分公司開會討論確定8家入圍公司的會議記錄沒有收集到案，現(xiàn)有證據(jù)也即是濮某的言詞證據(jù)，證實當時在會上是濮某推薦了劉某的公司，也就是證明作為分管洪酉路段項目的濮某，對于劉某公司的入選是表示支持和同意的。劉某公司是符合邀標的標準的，他認為自己的公司缺乏競爭優(yōu)勢，行賄的目的只是為了增加自己公司被選中的可能性，因此，對于該行為不宜界定為謀取不正當利益。

（三）單位行賄罪與個人行賄罪的意見分歧

如果劉某的行為構成了行賄罪，那么劉某的“一人公司”是構成單位行賄罪還是個人行賄罪？

第一種觀點認為，劉某的行為構成了單位行賄罪。

第二種觀點認為，劉某的行為構成個人行賄罪。

三、評析意見

（一）關于是否謀取了不正當利益問題

從本案的現(xiàn)有證據(jù)來看，劉某在武合路段的綠化工程中謀取不正當利益的事實得不到證據(jù)印證。從前文分析可知，由于時間久遠，但是在驗收檢查時，并沒有留下書面的記錄，究竟劉某的綠化工程在質量與數(shù)量上與設計標準有多少差距，并沒有收集到有力的證據(jù)。根據(jù)刑法“疑罪從無”的原則，沒有證據(jù)證明的事實是不能認定的。現(xiàn)有證據(jù)也僅僅是濮某一人的言詞證據(jù)，欠缺說服力。雖然，劉某在主觀上具有謀取不正當利益的意圖，但是在沒有充分的客觀證據(jù)的情況下，我們不能以主觀證據(jù)還定罪。因此，關于劉某在武合高速路段綠化工程中謀取不正當利益的事實是不成立的。

（二）關于在邀標活動中送禮是否構成行賄問題

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第10條規(guī)定，招標分為公開招標和邀請招標兩種。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。可見，邀標與公開招標一樣，都是具有嚴格的程序限制的，都需要體現(xiàn)公平、公正。根據(jù)招投標法的規(guī)定，禁止投標人與招標人私下接觸，就是為了防止不公正現(xiàn)象的出現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第56條規(guī)定，評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的……，構成犯罪的，依法追究刑事責任。濮某作為分管洪酉路段綠化項目的負責人，其身份與招投標法中的“評標委員會成員”無異。某種程度上，作為主要負責人，他的意見至關重要。濮某與劉某私下接觸，甚至收受劉某好處費，其本身更難以在邀標活動中做到公平、公正。據(jù)幾名證人證實，在討論會上，其他領導也主要是挺了濮某的極力推薦，才表示同意的。且不管濮某有沒有為劉某謀取不正當利益的意圖，就邀標程序而言，招標項目主要負責人與投標人私下接觸并收受好處費，就是極其不合規(guī)定的。

根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，在招投標、政府采購等商業(yè)活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當利益”。因此，劉某在邀標活動中的送禮行為，顯然是構成行賄的。

（三）劉某的行為是個人行賄罪還是單位行賄罪

首先，從公司形式上而言，劉某的公司不完全具備法人條件。刑法中的"單位"既指國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包含依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。按照我國《公司法》的規(guī)定，公司在設立時必須符合一定的條件，比如股東要符合法定的人數(shù)、要有公司章程、要有公司名稱等。在實踐中，既然能注冊成立公司，這些要件肯定是具備的，但是有的公司形式上是公司，實質上只是形式上領取了公司的執(zhí)照的個人罷了。在本案中，劉某的公司就是屬于這一種情況。他母親只是在他公司掛名而已，既沒有實際出資，也沒有參與公司的經(jīng)營管理，也不參與公司的分紅。實際上，劉某的公司就是所謂的“一人公司”。從刑法規(guī)定單位犯罪的宗旨及立法本意上看，明顯是為了懲罰作為一個有機整體的社會組織體的犯罪，而不是懲罰那種明為公司實為個人的犯罪。

其次，從行賄罪的意志而言，劉某的行賄行為體現(xiàn)的只是他個人的意志，而非單位的整體意志。劉某公司經(jīng)營管理的一切事務都是他自己親自決斷，自負盈虧。單位作為一個整體，意志的做出需要公司管理層研究做出。從罪刑法定的原則出發(fā)，單位行賄罪應該體現(xiàn)的是單位的意志，而絕非某個領導的意志。劉某的公司，并不具備完整的領導決策機構，所有事務均由他一人做出。因而，在本案中的行賄意志，體現(xiàn)的是劉某的個人意志。

最后，從不正當利益歸屬而言，行賄利益也歸屬了劉某個人，而非單位整體。單位實施犯罪所得的利益歸屬于單位，是構成單位犯罪的必要條件，不管是單位還是個人其實施行賄行為的目的就是為了獲取利益，而利益的歸屬就是區(qū)分個人行賄還是單位行賄罪重要條件之一。我國《刑法》第393條規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個人所有的，以個人行賄論處。1999年7月最高人民法院 《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第3條規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，以個人行賄論處。本案中，劉某的“一人公司”不具備完整的財務管理制度，甚至沒有固定的財務人員，名義上是公司的賬戶，實則是劉某的私人賬戶。不難看出，本案中的行賄所得的不正當利益完全歸于劉某個人所有。本案中，劉某是謀單位利益之名而謀個人利益之實，把謀單位利益作為了個人取得非法利益的擋箭牌。同時由于單位犯罪的立案數(shù)額較大，行賄人可以以單位名義謀取個人利益，在行賄過程中控制行賄數(shù)額，逃避相應懲罰，或者讓單位承當行賄人的私利行為，這也不符合罪行法定的基本原則，同時也有悖于打擊單位犯罪的本意。