劉廣三，汪 楓

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

2012年3月1 4日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議對(duì)我國(guó)1996年《刑事訴訟法》進(jìn)行了重大修改（以下簡(jiǎn)稱“新刑訴法”），此次修改對(duì)我國(guó)的刑事訴訟制度進(jìn)行了多方面的制度創(chuàng)新，其中引人關(guān)注的制度創(chuàng)新之一是首次在中國(guó)刑事訴訟中引入專家輔助人制度①2012年《刑事訴訟法》第192條第2款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”。筆者認(rèn)為，中國(guó)刑事訴訟中的專家輔助人制度規(guī)定得過于簡(jiǎn)略，對(duì)許多問題不夠明確，在適用中可能帶來諸多困難，有必要引入意大利的“技術(shù)顧問”制度和俄羅斯聯(lián)邦的“專家”制度的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)刑事訴訟中的專家輔助人制度予以完善。

1 專家輔助人制度基本范疇

1.1 專家輔助人內(nèi)涵

我國(guó)新刑訴法第一百九十二條并沒有直接規(guī)定專家輔助人這一概念，而是使用了“有專門知識(shí)的人”這一稱謂。為論述方便，筆者將“有專門知識(shí)的人”暫且界定為“專家輔助人”，以區(qū)別于鑒定人。所謂專家輔助人，是指通過接受教育、學(xué)習(xí)或長(zhǎng)期實(shí)踐等方式獲得某一領(lǐng)域的專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在訴訟過程中接受公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的委托對(duì)鑒定意見進(jìn)行解釋和說明，并提出意見的人。專家輔助人制度是指刑訴法有關(guān)專家輔助人訴訟地位、職責(zé)、訴訟權(quán)利和義務(wù)、參與的訴訟程序和專家輔助人意見的證據(jù)價(jià)值等法律規(guī)范的總稱。

1.2 與相關(guān)概念辨析

1.2.1 專家輔助人不同于鑒定人

鑒定人是指受公安司法機(jī)關(guān)或個(gè)人的指派或者聘請(qǐng)，運(yùn)用自己的專門知識(shí)或技能，對(duì)案件中的專門性問題進(jìn)行分析判斷并提出意見的人。專家輔助人與鑒定人不同。首先，鑒定人與專家輔助人的資格要求不同。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的規(guī)定②2005年2月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十四次會(huì)議通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的相關(guān)規(guī)定：三、國(guó)務(wù)院司法行政部門主管全國(guó)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記管理工作。省級(jí)人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)的登記、名冊(cè)編制和公告。四、具備下列條件之一的人員，可以申請(qǐng)登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)：（一）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；（二）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；（三）具有與所申請(qǐng)從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能。，鑒定人除要求具有相關(guān)學(xué)科教育背景外，還必須具有相應(yīng)的技術(shù)職稱和工作年限，并在司法行政機(jī)關(guān)登記注冊(cè)與公告。而專家輔助人只要求具有某一領(lǐng)域的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)即可。其次，鑒定人只能在一個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)中從事注冊(cè)范圍內(nèi)的司法鑒定業(yè)務(wù)，具有職業(yè)性的特征。專家輔助人則無上述要求。

1.2.2 專家輔助人不是證人

證人是知道案件情況并提供證言的人。在我國(guó)，除因生理上、精神上有缺陷或者年幼而不能辨別是非、不能正確表達(dá)意志的人以外，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)，不同于專家輔助人。首先，法庭陳述的內(nèi)容不同。證人向法庭所作的陳述是自己耳聞目睹的有關(guān)事實(shí)而不是自己的意見。而專家輔助人并沒有親身感受案件事實(shí)，只是對(duì)鑒定意見和鑒定人的陳述提出自己的意見，這樣的意見并不是證人證言，僅僅屬于意見。其次，作證的強(qiáng)制性不同。根據(jù)我國(guó)新刑訴法規(guī)定，除了法定情形外，證人有強(qiáng)制作證的義務(wù)。而專家輔助人是接受公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的委托參與庭審，并發(fā)表相關(guān)專業(yè)意見，不具有強(qiáng)制出庭的義務(wù)。

1.3 專家輔助人制度的價(jià)值

從學(xué)理的角度來說，專家輔助人制度建立的原因是鑒定意見本身可能存在錯(cuò)誤或局限性。鑒定意見是訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)對(duì)訴訟中涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷所提供的書面意見，出具鑒定意見的主體是鑒定人。雖然我國(guó)的司法鑒定制度對(duì)鑒定人資格的取得進(jìn)行了相應(yīng)的制度規(guī)范，但作為主體的人，對(duì)科學(xué)知識(shí)的掌握是有局限性的，并且相關(guān)領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)的發(fā)展呈現(xiàn)階段性，從不成熟到成熟有一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展和逐步被人類認(rèn)識(shí)的過程。所以，從認(rèn)識(shí)論的角度來說，任何人對(duì)客觀事物的理解都是相對(duì)的。同樣，作為出具鑒定意見的鑒定人，自身的知識(shí)結(jié)構(gòu)和對(duì)科學(xué)知識(shí)的理解可能存在不足，鑒定人出具的鑒定意見也會(huì)存在盲區(qū)和偏差。這種盲區(qū)和偏差可能對(duì)事實(shí)認(rèn)定者產(chǎn)生誤導(dǎo)，使其作出錯(cuò)誤的判斷。

從我國(guó)刑事司法實(shí)踐來看，近年報(bào)道的一些刑事錯(cuò)案，如佘祥林案、杜培武案和滕興善案等，都與法院錯(cuò)誤采信鑒定意見有著或多或少的聯(lián)系。在佘祥林案中，偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)無名尸體后，僅根據(jù)尸體的體長(zhǎng)、體表疤痕、牙齒等人體特征以及張某親屬的辨認(rèn)便認(rèn)定無名尸體是張?jiān)谟穸]有對(duì)尸體進(jìn)行DNA檢驗(yàn)。在杜培武案中，對(duì)拋尸現(xiàn)場(chǎng)、汽車上遺留的泥土來源和衣袖火藥殘留物等的鑒定，都是在經(jīng)過測(cè)謊儀確認(rèn)杜培武存在作案可能性的基礎(chǔ)上作出的。在滕興善案中，湖南省麻陽縣公安局委托另一地區(qū)公安處對(duì)無名女尸和在麻陽縣城打工女青年石小榮的照片進(jìn)行顱像重合鑒定，根據(jù)“可定為同一人”的鑒定意見，認(rèn)定無名女尸就是石小榮。事實(shí)上石小榮至今仍活著，最終釀成錯(cuò)案[1]。通過分析上述錯(cuò)案可知，在佘祥林案中，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行同一性認(rèn)定的鑒定意見科學(xué)依據(jù)不足，沒有應(yīng)用同一性認(rèn)定價(jià)值更大的DNA分型技術(shù)進(jìn)行個(gè)體識(shí)別。在杜培武案中，由于測(cè)謊技術(shù)的準(zhǔn)確性有限，在認(rèn)定被追訴人是否說謊的問題上價(jià)值不高。在滕興善案中，顱像重合技術(shù)被應(yīng)用，而這一技術(shù)本身具有不成熟和不穩(wěn)定的特點(diǎn)，其結(jié)論只能作為參考，不能作為同一性認(rèn)定的依據(jù)。從科學(xué)知識(shí)在刑事訴訟中的應(yīng)用來說，并非所有的科學(xué)技術(shù)都能適用于刑事訴訟，因?yàn)閼?yīng)用這些技術(shù)所作出的鑒定意見難以達(dá)到排除合理懷疑的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。也就是說鑒定意見本身可能是科學(xué)的，但其在刑事訴訟中卻可能沒有證明價(jià)值。

刑事訴訟專家輔助人可以提高公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)質(zhì)參與訴訟的能力，彌補(bǔ)其專業(yè)知識(shí)的不足，增強(qiáng)對(duì)鑒定意見質(zhì)證的能力。具體來講，在我國(guó)刑事訴訟中引入專家輔助人制度具有以下價(jià)值：

1.3.1 有利于增強(qiáng)辯護(hù)能力

對(duì)辯護(hù)方來說，專家輔助人的介入，就案件中專門性問題提供專業(yè)咨詢，有助于被告人和辯護(hù)人對(duì)案件的準(zhǔn)確理解，增強(qiáng)他們的舉證和質(zhì)證能力，彌補(bǔ)其專業(yè)知識(shí)的不足；有利于實(shí)現(xiàn)與控方的平等對(duì)抗，增強(qiáng)刑事訴訟的對(duì)抗因素。

1.3.2 有利于準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)

就法官而言，在準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)上正確適用法律，是法官的職責(zé)所在。在刑事案件中，案件事實(shí)包括根據(jù)常識(shí)可以認(rèn)定的案件事實(shí)和需要專門知識(shí)才可以認(rèn)定的案件事實(shí)即專門性事實(shí)。專家輔助人的參與，彌補(bǔ)了法官在專門知識(shí)方面的局限，使其對(duì)鑒定意見的理解更加科學(xué)辯證，而不是盲目地對(duì)鑒定人出具的意見“偏聽偏信”。

1.3.3 有利于訴訟效率的提高

通過專家輔助人的參與，容易使控辯雙方明確專門性問題的爭(zhēng)議點(diǎn)，并就爭(zhēng)議點(diǎn)展開充分的舉證和質(zhì)證活動(dòng)，而不會(huì)由于自身專業(yè)知識(shí)的欠缺或?qū)ｉT性問題的錯(cuò)誤理解，過分關(guān)注與實(shí)質(zhì)性問題無關(guān)的細(xì)枝末節(jié)，從而提高刑事訴訟的效率。

那么，如何防止這些存在瑕疵的鑒定意見對(duì)法庭造成誤導(dǎo)呢？這是我國(guó)刑事司法制度必須慎重處理的問題。構(gòu)建完善的刑事訴訟專家輔助人制度，在一定程度上可有效糾正鑒定人的錯(cuò)誤判斷，防止刑事司法人員錯(cuò)誤地采信證據(jù)，糾正他們對(duì)鑒定意見的盲信，使刑事司法活動(dòng)符合正義的要求。因此，由具有專門知識(shí)的專家輔助人在庭審中，代表辯方與控方，針對(duì)鑒定人出具的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證和辯論，不僅可以切實(shí)解決專業(yè)壟斷、暗箱操作的問題，達(dá)到真正意義上的去偽存真，而且能夠制約法官對(duì)證據(jù)取舍的任意性，彌補(bǔ)法官專業(yè)知識(shí)的不足。

2 意大利、俄羅斯專家輔助人制度的評(píng)介

意大利和俄羅斯是兩個(gè)具有大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家，其刑事訴訟中設(shè)置了類似于專家輔助人的制度，該制度對(duì)于保證鑒定意見的可靠性，保證法庭采信證據(jù)的可靠性和保障訴訟程序的順利進(jìn)行發(fā)揮了顯著的作用。

2.1 意大利的“技術(shù)顧問”制度

《意大利刑事訴訟法典》第二百二十五條規(guī)定：“在決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，各方任命的技術(shù)顧問數(shù)目不得超過鑒定人的數(shù)目。在國(guó)家救助法規(guī)定的情況和條件下，當(dāng)事人有權(quán)獲得由國(guó)家公費(fèi)提供的技術(shù)顧問的協(xié)助”[2]。根據(jù)這一規(guī)定，技術(shù)顧問的選任機(jī)制是由控辯雙方自行聘任的。任命方式分為兩種：一是由控辯雙方各自選任；二是由國(guó)家為當(dāng)事人出資指定。聘請(qǐng)技術(shù)顧問是當(dāng)事人的一項(xiàng)法定訴訟權(quán)利，國(guó)家有義務(wù)保證無力聘請(qǐng)技術(shù)顧問的當(dāng)事人得到無償指定的技術(shù)顧問的協(xié)助。同時(shí)，技術(shù)顧問的立場(chǎng)并非完全中立，他往往從有利于當(dāng)事人的角度就案件中的專門性問題提供幫助。

《意大利刑事訴訟法典》第二百二十二條具體列舉了四類人員不得擔(dān)任技術(shù)顧問，對(duì)技術(shù)顧問的資質(zhì)進(jìn)行了限制性規(guī)定③參見《意大利刑事訴訟法典》第222條規(guī)定：（1）未成年人、被禁治產(chǎn)人、被剝奪權(quán)利的人、患有精神病的人；（2）被禁止包括暫時(shí)禁止擔(dān)任公職的人、被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人；（3）被處以人身保安處分或防范處分的人；（4）不能擔(dān)任證人或者有權(quán)回避作證的人。有上述情形之一的，不得擔(dān)任技術(shù)顧問。。同時(shí)該法典詳細(xì)規(guī)定了技術(shù)顧問享有的權(quán)利：（1）參加聘任鑒定人的活動(dòng)并向法官提出要求、評(píng)論和保留性意見，不過其評(píng)論和意見并不是鑒定意見；（2）參加鑒定工作，向鑒定人提議進(jìn)行具體的調(diào)查工作、發(fā)表評(píng)論和保留性意見；（3）如果技術(shù)顧問是在鑒定完成之后任命的，他可以對(duì)鑒定報(bào)告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點(diǎn)。由此可見，技術(shù)顧問不僅可以就鑒定人的選聘向法官發(fā)表意見，還有權(quán)參與鑒定工作，對(duì)鑒定人的鑒定工作發(fā)表自已的觀點(diǎn)，分析鑒定人出具的鑒定報(bào)告，詢問鑒定人、考察被鑒定的物品和地點(diǎn)，對(duì)鑒定人進(jìn)行監(jiān)督。

2.2 俄羅斯的“專家”制度

《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第五十八條規(guī)定：“專家是具有專門知識(shí)、依照本法典規(guī)定的程序?yàn)榱嗽谘芯啃淌掳讣牟牧戏矫鎱f(xié)助查明、確認(rèn)和提取物品和文件、采用技術(shù)手段、向鑒定人提出問題以及向控辯雙方和法院解釋其職業(yè)權(quán)限范圍內(nèi)的問題而被聘請(qǐng)參加訴訟行為的人員”[3]。俄羅斯的“專家”被賦予“其它刑事訴訟的參加人”的身份，對(duì)專家的任職資格條件進(jìn)行了規(guī)范。專家必須具有專門知識(shí)，專家可以由控辯雙方自行聘任。該法典也對(duì)專家的職責(zé)進(jìn)行了規(guī)范，查明、確認(rèn)和提取物品和文件，采用技術(shù)手段，向鑒定人提出問題，向控辯雙方和法院解釋其職業(yè)權(quán)限范圍內(nèi)的問題是專家參加刑事訴訟的職責(zé)所在。

《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第七十四條將“專家的結(jié)論和陳述”作為法定的證據(jù)種類加以規(guī)范，并在第八十條中分別對(duì)“專家的結(jié)論”和“專家的陳述”進(jìn)行了定義[3]。專家的結(jié)論是指以書面形式提交的就控辯雙方向他提出的問題所作出的判斷。專家的陳述是指在接受詢問時(shí)所陳述的關(guān)于需要專門知識(shí)的情況的信息材料，以及依照本法典第五十三條、第一百六十八條和第二百七十一條的要求對(duì)自已的意見所作的說明[3]。

《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第五十八條，規(guī)范了專家在刑事訴訟中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)：（1）如果他沒有相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，可拒絕參加刑事訴訟；（2）經(jīng)調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)和法院的許可向偵查行為的參加人提出問題；（3）了解他所參加的偵查行為的筆錄并提出聲明或意見，聲明和意見應(yīng)記入筆錄；（4）對(duì)調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)和法院的行為（不作為）和限制其權(quán)利的決定提出申訴；（5）專家有義務(wù)在調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)和法院傳喚時(shí)及時(shí)到案?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第二百七十條規(guī)定了專家如何參與訴訟程序，審判長(zhǎng)應(yīng)向?qū)＜艺f明第五十八條規(guī)定的權(quán)利和責(zé)任，對(duì)此專家應(yīng)進(jìn)行具結(jié)保證，其保證書應(yīng)歸入審判庭筆錄[3]。

2.3 簡(jiǎn)要評(píng)析

作為大陸法系國(guó)家的意大利和俄羅斯，為適應(yīng)本國(guó)刑事訴訟模式轉(zhuǎn)變的需要，平衡控辯雙方的力量，增強(qiáng)辯方質(zhì)證和對(duì)抗追訴的能力，在傳統(tǒng)鑒定制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建了具有自身特色的專家輔助人制度。雖然兩國(guó)的歷史、文化和法律傳統(tǒng)存在差異，但專家輔助人制度呈現(xiàn)出許多共性。意大利的“技術(shù)顧問”制度和俄羅斯的“專家”制度是在大陸法系的傳統(tǒng)上，大量吸收英美專家證人制度的優(yōu)點(diǎn)而進(jìn)行的制度創(chuàng)新，符合混合式訴訟結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)。無論是“技術(shù)顧問”制度，還是“專家”制度，都賦予控辯雙方平等地選聘“技術(shù)顧問”或“專家”的權(quán)利，確立了專家輔助人為履行職責(zé)而享有的權(quán)利和履行的義務(wù)。意大利雖未像俄羅斯在立法中明確“專家”的訴訟參與人地位，但對(duì)技術(shù)顧問在刑事訴訟中享有權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，實(shí)際上賦予技術(shù)顧問訴訟參與人的地位。專家輔助人不僅可以在審判程序參與刑事訴訟，而且將專家輔助人的參與權(quán)提前到審前程序，強(qiáng)調(diào)審前程序?qū)Ρ蛔吩V人的權(quán)利保障。從程序上說，通過雙方專家輔助人對(duì)鑒定過程和鑒定意見的分析、監(jiān)督和見證，使鑒定意見的程序更具公開性和透明性，體現(xiàn)了程序的公正價(jià)值。在實(shí)體上，專家輔助人的參與有利于全面地揭示案件事實(shí)，保證審判人員聽取各方的意見，在全面評(píng)價(jià)鑒定意見和專家輔助人意見的基礎(chǔ)上，科學(xué)地認(rèn)定案件事實(shí)。

總的來說，法官心證的形成并不是完全建立在專家輔助人的意見之上，而仍舊以查證屬實(shí)的鑒定意見為基礎(chǔ)。因此，專家輔助人意見并不影響法官獨(dú)立地判斷和采信證據(jù)，可以避免對(duì)抗制訴訟中可能出現(xiàn)的控辯雙方的專家證人通過訴訟技巧來左右事實(shí)認(rèn)定的可能。

3 完善我國(guó)刑事訴訟專家輔助人制度的設(shè)想

3.1 完善我國(guó)專家輔助人制度的設(shè)想

新刑訴法第一百九十二條規(guī)定控辯雙方可以在審判階段聘請(qǐng)專家輔助人參加訴訟，但未明確專家輔助人的訴訟地位、專家輔助人意見的證據(jù)資格以及專家輔助人能否參與審前程序等問題。若上述問題不予明確規(guī)范，將可能導(dǎo)致專家輔助人制度不能得到有效執(zhí)行。

3.1.1 明確專家輔助人的訴訟地位

專家輔助人在刑事訴訟中的訴訟地位是完善專家輔助人制度首先需要解決的問題。我國(guó)新刑訴法僅從外延上界定了訴訟參與人的范圍，并沒有從內(nèi)涵上揭示訴訟參與人的含義。有學(xué)者根據(jù)我國(guó)刑訴法關(guān)于訴訟參與人范圍的列舉，總結(jié)出訴訟參與人具有以下特征：（1）訴訟參與人是依法參加刑事訴訟的人，這是訴訟參與人構(gòu)成條件中的首要條件。沒有參加刑事訴訟，不在刑事訴訟中充當(dāng)任何角色，也就不可能成為訴訟參與人。（2）訴訟參與人是享有一定訴訟權(quán)利、承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的人，這是訴訟參與人構(gòu)成條件中的關(guān)鍵條件。（3）訴訟參與人是國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其工作人員以外的人，這是訴訟參與人構(gòu)成條件中的排除條件[4]。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，其他訴訟參與人是指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人，包括法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們?cè)谛淌略V訟中不是獨(dú)立承擔(dān)訴訟職能的訴訟主體，但他們同樣享有參加訴訟活動(dòng)所必需的訴訟權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)[5]。新刑訴法雖然首次引入了專家輔助人，專家輔助人可以依法參加刑事訴訟，滿足了訴訟參與人構(gòu)成條件中的首要條件，但對(duì)專家輔助人在刑事訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，缺乏訴訟參與人構(gòu)成條件中的關(guān)鍵條件。我國(guó)應(yīng)借鑒《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》和《意大利刑事訴訟法典》有益經(jīng)驗(yàn)，修改新刑訴法第106條的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)專家輔助人為其他訴訟參與人，明確應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。如拒絕參加刑事訴訟的權(quán)利、向偵查階段鑒定人提問的權(quán)利、了解偵查階段筆錄內(nèi)容和提出意見的權(quán)利以及保密的義務(wù)，由此確立專家輔助人刑事訴訟參與人地位。

3.1.2 專家輔助人意見的證據(jù)能力

證據(jù)能力又稱 “證據(jù)資格”、“證據(jù)的適格性”，是指某一材料能夠用于嚴(yán)格證明的能力或者資格，即某一材料在法律上允許作為證據(jù)進(jìn)行調(diào)查并得以采納的能力[6]。如前所述，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第十章“刑事訴訟中的證據(jù)”第八十條，將鑒定人和專家的結(jié)論和陳述均確定為法定的證據(jù)種類。我國(guó)新刑訴法第四十八條規(guī)定的法定證據(jù)種類不包括專家輔助人意見這一證據(jù)類型。一般說來，在刑訴法中明確規(guī)定證據(jù)的“法定種類”，具有兩個(gè)法律意義：一是限定證據(jù)的法定表現(xiàn)形式，將已經(jīng)確立的證據(jù)種類視為“證據(jù)”，而在此之外的其他實(shí)物、文件、筆錄則被排除于“證據(jù)”之外；二是為證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)設(shè)定一種獨(dú)立的資格要求，那就是證據(jù)必須屬于刑訴法所確立的法定證據(jù)種類之一，否則，就不具有證據(jù)能力，而應(yīng)被排除于法庭之外[7]。因此，我國(guó)新刑訴法雖然首次創(chuàng)造性地確立了專家輔助人制度，卻并沒有確立專家輔助人意見的證據(jù)種類，導(dǎo)致專家輔助人意見不具有證據(jù)資格，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，只是質(zhì)證鑒定意見的一種有限方法。這種立法上的缺陷必然導(dǎo)致專家輔助人制度在司法實(shí)踐中的功用大打折扣。筆者認(rèn)為，應(yīng)修改我國(guó)新刑訴法第48條的規(guī)定，增設(shè)專家輔助人意見為法定證據(jù)種類之一，確立專家輔助人意見的證據(jù)資格。

3.1.3 完善專家輔助人參加刑事訴訟的審前程序

我國(guó)新刑訴法雖然對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行了規(guī)定，卻只是規(guī)定公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人可以在審判階段申請(qǐng)其委托的專家輔助人參加刑事訴訟。在偵查和審查起訴階段，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人能否聘請(qǐng)專家輔助人向偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)發(fā)表關(guān)于鑒定意見的意見呢？對(duì)此，立法未作出相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為了增強(qiáng)被追訴人在審前程序中對(duì)抗追訴的能力，應(yīng)允許被追訴人在審前程序聘請(qǐng)專家輔助人。具體改革設(shè)想如下：（1）偵查階段應(yīng)引入專家輔助人。在刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)偵查職能，為了追訴犯罪和收集證據(jù)，承擔(dān)對(duì)涉案的專業(yè)性問題進(jìn)行鑒定并提出證據(jù)的責(zé)任。在此階段，鑒定意見是否科學(xué)、客觀，對(duì)于案件性質(zhì)的準(zhǔn)確定性，是否適用強(qiáng)制措施、適用何種強(qiáng)制措施等起著非常重要的作用。例如，在故意傷害案中，公安機(jī)關(guān)出具的關(guān)于輕微傷、輕傷和重傷的損傷程度鑒定意見，對(duì)于案件的定性和量刑起著關(guān)鍵的作用。由于現(xiàn)行三個(gè)關(guān)于損傷程度鑒定的標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性，各鑒定人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的理解可能并不一致，常常會(huì)對(duì)鑒定意見爭(zhēng)論不休。這時(shí)如果允許被追訴人聘請(qǐng)專家輔助人對(duì)出具的鑒定意見進(jìn)行審查，并發(fā)表意見，對(duì)作出是否提起重新鑒定和補(bǔ)充鑒定的申請(qǐng)有著重要的參考價(jià)值，也為偵查機(jī)關(guān)審查被追訴人的申請(qǐng)理由是否充分和作出是否同意的決定提供了科學(xué)依據(jù)，有利于偵查機(jī)關(guān)查明犯罪事實(shí)和收集完備的證據(jù)，更利于刑事訴訟的順利進(jìn)行。有鑒于此，筆者認(rèn)為，立法應(yīng)賦予被追訴人在偵查階段聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利。（2）審查起訴階段應(yīng)引入專家輔助人。審查起訴階段是連結(jié)偵查程序和審判程序的關(guān)鍵階段。在此階段，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著檢驗(yàn)偵查成果、監(jiān)督偵查活動(dòng)和準(zhǔn)備控訴的職責(zé)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)訊問犯罪嫌疑人和聽取其委托的辯護(hù)人的意見。如果允許犯罪嫌疑人在審查起訴階段聘請(qǐng)專家輔助人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該允許專家輔助人審查追訴機(jī)關(guān)出具的鑒定意見并聽取其關(guān)于鑒定意見證據(jù)的觀點(diǎn)和看法。專家輔助人可以從科學(xué)的角度來質(zhì)證追訴機(jī)關(guān)出具的不利于被追訴人的鑒定意見，有效增強(qiáng)了被追訴人對(duì)抗追訴的能力，從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)被追訴人有效辯護(hù)權(quán)利的保障。同時(shí)，也為檢察機(jī)關(guān)正確地審查判斷鑒定意見提供了有價(jià)值的參考，以利于其正確地作出是否同意補(bǔ)充偵查、重新鑒定和補(bǔ)充鑒定等的決定。

4 結(jié)語

科學(xué)是對(duì)真理不斷探索的過程，科學(xué)也不是靜態(tài)的，科學(xué)總是以更具解釋力的新理論取代舊理論。科學(xué)解釋本身具有主觀性，科學(xué)證據(jù)的實(shí)質(zhì)是在法律上取得資格的專家或鑒定人應(yīng)用科學(xué)知識(shí)和技術(shù)對(duì)案件中有關(guān)科學(xué)事實(shí)進(jìn)行的闡釋，只不過這種解釋又以證據(jù)的形式呈現(xiàn)在法庭上。盡管科學(xué)區(qū)別于常識(shí)的一個(gè)重要方面是科學(xué)知識(shí)的精確性，然而，這并不表明科學(xué)知識(shí)總是確定無疑的。因此，我國(guó)新刑訴法有必要進(jìn)一步完善專家輔助人制度來減少鑒定意見證據(jù)的主觀性和不確定性，以實(shí)現(xiàn)法官準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)，正確適用法律的目標(biāo)。

[1] 陳士渠.刑事錯(cuò)案的證據(jù)分析—以偵查為視角[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)，2008.

[2] 意大利刑事訴訟法典[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994：74.

[3] 俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典[M].黃道秀，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006：64，76，234.

[4] 許江.論刑事訴訟參與人范圍的完善[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，（5）：114-121.

[5] 樊崇義.刑事訴訟法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：145.

[6] 劉廣三.刑事證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007：175.

[7] 陳瑞華.證據(jù)的概念與法定種類[J].法學(xué)雜志，2011，（1）：24-30.