孫大偉

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)之合法性考量
——兼論《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》的修訂

孫大偉

（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，上海200020）

收費(fèi)公路政策促進(jìn)了我國(guó)交通基礎(chǔ)設(shè)施的不斷完善，但公權(quán)力的滲透與擴(kuò)張所導(dǎo)致的弊端則使公路收費(fèi)的合法性受到普遍質(zhì)疑，“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策正是在此種背景下出臺(tái)的。通過(guò)政府財(cái)政投入實(shí)現(xiàn)公路經(jīng)營(yíng)權(quán)國(guó)有化進(jìn)而免收通行費(fèi)的主張與我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情不符，而在區(qū)分兩種不同類型收費(fèi)公路的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度修正與完善則成為更具有效性的解決方案，這也成為免費(fèi)政策所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。本質(zhì)上屬于行政特許經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)性公路體制具有行政性與契約性雙重特征，這使得政府在基于公共利益對(duì)其調(diào)整的同時(shí)應(yīng)對(duì)各方利益做出合理安排。《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》修訂過(guò)程中，在強(qiáng)調(diào)政府公共服務(wù)職能并肯定公路特許經(jīng)營(yíng)制度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)“適當(dāng)延長(zhǎng)收費(fèi)期限”以及“將運(yùn)營(yíng)費(fèi)納入通行費(fèi)”兩項(xiàng)規(guī)定加以斟酌并予以改進(jìn)。

收費(fèi)公路；政府還貸；節(jié)假日免費(fèi)通行；行政特許經(jīng)營(yíng)

2012年7月24日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)交通運(yùn)輸部等部門制定的《重大節(jié)假日免收小型客車通行費(fèi)實(shí)施方案》（以下簡(jiǎn)稱《方案》）。《方案》以“進(jìn)一步提升收費(fèi)公路通行效率和服務(wù)水平，方便群眾快捷出行”為主要目的，其中對(duì)“免費(fèi)”通行的時(shí)間、車輛范圍等做出明確規(guī)定，即在重大節(jié)假日對(duì)行駛于收費(fèi)公路的7座及以下小型客車免收通行費(fèi)。正如相關(guān)部門在制定《方案》時(shí)所預(yù)料的，重大節(jié)假日免收小型客車通行費(fèi)政策具有多方面積極作用：首先，可以提高重大節(jié)假日公路通行能力和服務(wù)水平。該政策可以充分發(fā)揮全國(guó)高速路網(wǎng)與其他收費(fèi)公路的交通承載能力，從而在很大程度上緩解因鐵路、民航等運(yùn)力緊張而造成的“一票難求”與旅客滯留現(xiàn)象。其次，可以降低公眾假日出行成本。該政策在節(jié)假日的施行填補(bǔ)了我國(guó)非收費(fèi)公路及相關(guān)公共設(shè)施在私家車普及、民眾自駕出行漸成趨勢(shì)情況下的供給不足，有利于培育假日經(jīng)濟(jì)與休閑產(chǎn)業(yè)，因而具有刺激消費(fèi)、拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的積極效用。最后，能夠調(diào)整和完善收費(fèi)公路政策。自我國(guó)1984年實(shí)施“貸款修路，收費(fèi)還貸”政策以來(lái)，高速公路通車?yán)锍桃约奥肪W(wǎng)體系的完善度不斷提升，但我國(guó)收費(fèi)公路體

系存在的問題也引發(fā)社會(huì)與公眾的廣泛質(zhì)疑。1此種情況下，“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策成為對(duì)我國(guó)收費(fèi)公路既存問題的一個(gè)實(shí)驗(yàn)性解決方案。

在某種意義上，對(duì)收費(fèi)公路的特定使用者在特定時(shí)段內(nèi)給予免費(fèi)待遇能夠達(dá)到上述積極效果，但該政策的實(shí)施也引發(fā)諸多質(zhì)疑。首先，《方案》被認(rèn)為干預(yù)了企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)權(quán)。《中華人民共和國(guó)公路法》（以下簡(jiǎn)稱《公路法》）第58條第1款規(guī)定：“國(guó)家允許依法設(shè)立收費(fèi)公路，同時(shí)對(duì)收費(fèi)公路的數(shù)量進(jìn)行控制?！痹摋l成為收費(fèi)公路體系存在的法律依據(jù)，《方案》以政府文件的形式直接干預(yù)收費(fèi)主體依法享有的各項(xiàng)權(quán)益，是公權(quán)力的過(guò)度延伸，直接威脅其合法權(quán)益。2其次，《方案》與現(xiàn)有法律制度沖突?！妒召M(fèi)公路管理?xiàng)l例》第7條第2款、第3款以行政法規(guī)的形式規(guī)定了免收車輛通行費(fèi)的情形。根據(jù)規(guī)定，免收車輛通行費(fèi)的范圍僅限于軍隊(duì)車輛、武警部隊(duì)車輛、公安機(jī)關(guān)的制式警車以及搶險(xiǎn)救災(zāi)車輛等法規(guī)明確規(guī)定的情形，《方案》中規(guī)定的“7座以下小客車”并不屬于免收通行費(fèi)的對(duì)象范圍，其以國(guó)務(wù)院通知的形式對(duì)免收車輛通行費(fèi)的情形加以擴(kuò)充與既有的行政法規(guī)存在沖突。最后，《方案》未能對(duì)相關(guān)方利益進(jìn)行有效補(bǔ)償。依據(jù)《方案》規(guī)定，收費(fèi)公路應(yīng)當(dāng)在“四個(gè)國(guó)家法定節(jié)假日”以及“當(dāng)年國(guó)務(wù)院辦公廳文件確定的”法定節(jié)假日的連休日對(duì)特定車輛免除通行費(fèi)。以2013年為例，上述免費(fèi)的時(shí)間范圍累計(jì)達(dá)到20天，3在收費(fèi)期間不變的情況下，這種做法相當(dāng)于縮短了收費(fèi)公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，因而在總體上降低其預(yù)期收益。根據(jù)《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第36條第2款的規(guī)定，因社會(huì)公共利益需要等原因國(guó)家提前收回轉(zhuǎn)讓的收費(fèi)公路權(quán)益的，接收收費(fèi)公路權(quán)益的交通運(yùn)輸主管部門依法給予受讓方補(bǔ)償。然而，《方案》對(duì)于公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)的補(bǔ)償問題并未涉及。

由此，“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策在解決我國(guó)公路體制自身弊端的同時(shí)也與既有法律法規(guī)產(chǎn)生沖突。本文即以《方案》所要解決的問題——我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型背景下收費(fèi)公路體制出現(xiàn)的偏差——為切入點(diǎn)，在探討通過(guò)國(guó)有化政策解決收費(fèi)公路出現(xiàn)偏差的基礎(chǔ)上檢視《方案》之真正目的，繼而提出將“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策整合于我國(guó)既有公路法律制度框架的可行性方案，最后結(jié)合我國(guó)“兩個(gè)路網(wǎng)體系”所體現(xiàn)的兼顧效率性與公平性的發(fā)展思路對(duì)《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》的修訂提出建議。

一、《方案》之目的審視——對(duì)于收費(fèi)公路體系的取消抑或修正

交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中的作用不言自明。亞當(dāng)·斯密曾指出：“一國(guó)商業(yè)的發(fā)展，全賴于良好的道路、橋梁、運(yùn)河、港灣等公共工程?！?一般而言，公路在本質(zhì)上屬于公共物品，其在某種程度上具有非競(jìng)爭(zhēng)性與非排他性特征。這使得國(guó)家通過(guò)稅收方式籌集財(cái)政資金并進(jìn)行公路建設(shè)與養(yǎng)護(hù)，進(jìn)而為全體社會(huì)成員提供免費(fèi)使用公路的機(jī)會(huì)，成為發(fā)展公路交通體系的理想狀態(tài)。5然而，自改革開放以來(lái)，我國(guó)公路建設(shè)過(guò)程中就存在著建設(shè)資金不足、發(fā)展滯后的問題。針對(duì)此種情況，國(guó)務(wù)院于1984年批準(zhǔn)在各級(jí)政府財(cái)政性資金或企業(yè)資本金投入之外利用銀行貸款或社會(huì)集資建設(shè)公路，并在公路建成后通過(guò)收取合理的車輛通行費(fèi)以償還貸款或集資款，這就是所謂的“貸款修路，收費(fèi)還貸”政策。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國(guó)現(xiàn)有公路體系中，約有95%的高速公路、61%的一級(jí)公路、42%的二級(jí)公路是依靠收費(fèi)政策建設(shè)的，其中銀行貸款和集資款已占到我國(guó)公路建設(shè)資金總量的61%。6收費(fèi)公路政策可以說(shuō)是特定歷史條件下的產(chǎn)物。

（一）我國(guó)收費(fèi)公路發(fā)展過(guò)程中存在弊端

截至目前，我國(guó)的收費(fèi)公路主要分為兩種，即政府還貸公路與經(jīng)營(yíng)性公路。根據(jù)《公路法》以及《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》的規(guī)定，政府還貸公路是縣級(jí)以上地方人民政府交通主

管部門利用貸款或者向企業(yè)、個(gè)人有償集資建設(shè)的公路；經(jīng)營(yíng)性公路則是國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)或者依照公路法規(guī)定受讓政府還貸公路收費(fèi)權(quán)的公路。政府還貸公路主要源自20世紀(jì)80年代，當(dāng)時(shí)廣東省政府實(shí)行“貸款修路、收費(fèi)還貸”政策發(fā)展公路事業(yè)。政府還貸公路打破了單純依靠政府財(cái)政發(fā)展公路交通的體制與機(jī)制束縛，進(jìn)而在某種程度上使得因建設(shè)資金短缺而受到束縛的我國(guó)公路交通體系得以借助社會(huì)資金而迅速擴(kuò)張。經(jīng)營(yíng)性公路的發(fā)展則是在20世紀(jì)90年代以后，在公路建設(shè)運(yùn)營(yíng)模式創(chuàng)新的背景下，基于BOT等項(xiàng)目融資方式而產(chǎn)生的，即由政府通過(guò)協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施建造、經(jīng)營(yíng)和管理權(quán)讓渡給項(xiàng)目發(fā)起人，由其設(shè)立項(xiàng)目公司專門進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，并通過(guò)經(jīng)營(yíng)所得償還貸款、獲得收益，在收費(fèi)期結(jié)束后將經(jīng)營(yíng)性公路無(wú)償移轉(zhuǎn)給政府部門的模式。7正是依靠收費(fèi)公路政策，我國(guó)公路建設(shè)取得巨大發(fā)展：截至2012年底，我國(guó)高速公路里程數(shù)已達(dá)到9.62萬(wàn)公里，通過(guò)銀行貸款、社會(huì)集資等方式匯集的資金成為我國(guó)公路事業(yè)快速發(fā)展的主要?jiǎng)恿Α?盡管如此，由于地方政府公權(quán)力的擴(kuò)張，在收費(fèi)公路的規(guī)劃、投資、建設(shè)及運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，地方政府往往基于自身的壟斷地位與資源支配能力而成為主導(dǎo)者，這使得我國(guó)收費(fèi)公路在實(shí)際運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)了不容忽視的問題。

首先，政府還貸公路的建設(shè)成為公權(quán)力攫取經(jīng)濟(jì)資源的重要手段。地方政府在缺少相應(yīng)約束機(jī)制的情況下，往往趨向于通過(guò)政府還貸公路的建設(shè)以實(shí)現(xiàn)其財(cái)政收益的最大化。政府還貸公路的建設(shè)使地方政府及其交通主管部門始終居于主導(dǎo)地位。目前收費(fèi)公路的招投標(biāo)、設(shè)計(jì)、建設(shè)、施工、運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，政府部門及其投資設(shè)立的國(guó)有公司占據(jù)著壟斷地位，使收費(fèi)公路成為各方利益交織不清、牽動(dòng)地方財(cái)政的項(xiàng)目。例如，通過(guò)設(shè)置公路收費(fèi)站可以為地方財(cái)政提供資金，以平衡地方財(cái)政預(yù)算。這使得利益驅(qū)動(dòng)下的公權(quán)力往往通過(guò)違規(guī)設(shè)站收費(fèi)、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、延長(zhǎng)收費(fèi)期限的方式，將收費(fèi)公路作為“提款機(jī)”。9

其次，通過(guò)收費(fèi)公路性質(zhì)的不當(dāng)變更侵害民眾利益。在通過(guò)政府還貸公路模式主導(dǎo)收費(fèi)公路修建并將其作為“提款機(jī)”的目標(biāo)達(dá)到后，地方政府部門開始通過(guò)轉(zhuǎn)換收費(fèi)公路經(jīng)營(yíng)性質(zhì)來(lái)規(guī)避《收費(fèi)公路管理辦法》對(duì)政府還貸公路經(jīng)營(yíng)期限的限制。根據(jù)《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，政府還貸公路的收費(fèi)期限比經(jīng)營(yíng)性公路大為縮短，但由于《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》中對(duì)于“政府還貸公路”所具有的完全公益性以及“經(jīng)營(yíng)性公路”兼具公益性與營(yíng)利性的特征并未做出嚴(yán)格區(qū)分，以至于許多地方通過(guò)將政府還貸公路轉(zhuǎn)換為經(jīng)營(yíng)性公路的做法變相延長(zhǎng)收費(fèi)期限。通過(guò)從政府還貸公路到經(jīng)營(yíng)性公路的“改頭換面”，最終獲取的通行費(fèi)總額往往高于公路最初投資成本的數(shù)倍乃至十?dāng)?shù)倍。

最后，政府主導(dǎo)使得私營(yíng)部門無(wú)法有效參與公路投資。在我國(guó)全年公路建設(shè)到位資金所占比例中，自2006年至2012年的7年間，利用外資與企事業(yè)單位資金的占比從未超出過(guò)10%。即使在國(guó)務(wù)院通過(guò)前后兩個(gè)“36條”以對(duì)非公有資本參與基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)與運(yùn)行表示支持，并在政府指導(dǎo)、市場(chǎng)準(zhǔn)入和輿論宣傳等方面提出相應(yīng)措施的情況下，亦未出現(xiàn)真正促進(jìn)民間投資參與公路基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的景象。此種情況的出現(xiàn)可以歸因于民營(yíng)資本因過(guò)高的準(zhǔn)入門檻、苛刻的審批條件、復(fù)雜的辦理手續(xù)等而被隔離在“玻璃門”之外，但根本的原因則在于，地方政府對(duì)于收費(fèi)公路投資、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)的壟斷。

針對(duì)我國(guó)收費(fèi)公路存在的諸多問題，社會(huì)上形成了一些普遍的認(rèn)知：收費(fèi)公路政策是我國(guó)改革開放之初基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不足情況下的無(wú)奈之舉，也反映出政府對(duì)于公路所具有的公共產(chǎn)品屬性認(rèn)識(shí)不足，在我國(guó)政府財(cái)政收入和經(jīng)濟(jì)實(shí)力已經(jīng)極大改觀的情況下，應(yīng)當(dāng)將收費(fèi)公路全部收歸國(guó)有，由政府通過(guò)相關(guān)稅收支付公路的建設(shè)與維護(hù)費(fèi)用，進(jìn)而

達(dá)致公路免費(fèi)使用與腐敗空間消除的雙重效果。10《方案》出臺(tái)的“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策被視為是取消收費(fèi)公路邁出的第一步，亦即《方案》之目的正是檢驗(yàn)高速公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)的承受能力，為我國(guó)徹底取消高速公路收費(fèi)打下基礎(chǔ)。11

（二）收費(fèi)公路經(jīng)營(yíng)權(quán)國(guó)有化之可行性分析

支持將收費(fèi)公路收歸國(guó)有繼而免收通行費(fèi)的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)經(jīng)過(guò)改革開放30多年的發(fā)展，政府財(cái)政收入連年呈兩位數(shù)的增長(zhǎng)，其資源整合能力日益增強(qiáng)，因而有實(shí)力將現(xiàn)有的收費(fèi)公路逐步收歸國(guó)有以實(shí)行免費(fèi)通行政策。上述主張包含著兩個(gè)前后相繼的判斷：第一，我國(guó)政府財(cái)政收入與資源整合能力日益增強(qiáng)；第二，政府的財(cái)力已經(jīng)能夠?qū)⑹召M(fèi)公路收歸國(guó)有。前一個(gè)判斷在總體上是正確的。事實(shí)表明，自2002年以來(lái)，我國(guó)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）扣除價(jià)格因素增長(zhǎng)了1.5倍；在此期間，我國(guó)公共財(cái)政收入規(guī)模年均增長(zhǎng)20.82%。12但是，能否因第一個(gè)判斷正確便自然得出第二個(gè)判斷成立，則值得進(jìn)一步斟酌。首先，我國(guó)目前財(cái)政資金投入總量無(wú)法保證公路領(lǐng)域的正常發(fā)展。2012年，我國(guó)全年公路建設(shè)到位資金11124.90億元，其中國(guó)家預(yù)算內(nèi)資金僅占1.8%，國(guó)內(nèi)貸款、地方自籌和企事業(yè)單位資金三項(xiàng)占比達(dá)到了76.2%；自交通部網(wǎng)站2002年有相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)以來(lái)，以上三項(xiàng)資金在我國(guó)公路建設(shè)到位資金中所占的比例一直超過(guò)70%。13其次，我國(guó)未來(lái)的財(cái)政收入在一段時(shí)期內(nèi)無(wú)法對(duì)公路建設(shè)與運(yùn)營(yíng)實(shí)施特殊傾斜。基于我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)與社會(huì)轉(zhuǎn)型階段的特殊背景，雖然我國(guó)政府財(cái)政收入增長(zhǎng)幅度較大，但社會(huì)化保障、醫(yī)療衛(wèi)生以及文化教育等民生領(lǐng)域?qū)τ谫Y金投入的需求愈來(lái)愈明顯，因而財(cái)政收入雖然連年增長(zhǎng)但在這些領(lǐng)域的缺口不斷擴(kuò)大，未來(lái)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)將財(cái)政資金大幅投入到公路建設(shè)領(lǐng)域的可能性微乎其微。14最后，我國(guó)已有的收費(fèi)公路建設(shè)已經(jīng)給公共財(cái)政造成沉重負(fù)擔(dān)。經(jīng)營(yíng)性公路收費(fèi)期限長(zhǎng)，而各地因修建公路等基礎(chǔ)設(shè)施累積的銀行貸款和財(cái)政負(fù)擔(dān)無(wú)法通過(guò)車輛通行費(fèi)收入得到緩解，這使許多地方政府背上沉重的財(cái)政包袱。15由此，寄希望于將財(cái)政資金投入公路建設(shè)領(lǐng)域以逐步實(shí)現(xiàn)免費(fèi)公路體系在現(xiàn)階段是不現(xiàn)實(shí)的。

此外，將收費(fèi)公路經(jīng)營(yíng)權(quán)完全收歸國(guó)有并實(shí)施免費(fèi)通行的主張還忽視了以下兩方面問題。一是國(guó)有化具有非效率傾向。我國(guó)在公路領(lǐng)域引入市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)模式，一個(gè)很重要的原因即在于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有的注重成本控制、提高管理效率的優(yōu)勢(shì)，完全實(shí)現(xiàn)國(guó)有化不過(guò)是將目前地方政府插手收費(fèi)公路的現(xiàn)實(shí)升級(jí)為由中央政府直接介入，會(huì)因行政壟斷的進(jìn)一步增強(qiáng)而加劇公路體系的弊端?？梢灶A(yù)見，如果通過(guò)國(guó)有化并僅靠國(guó)家財(cái)政來(lái)建設(shè)和維護(hù)公路系統(tǒng)，曾經(jīng)存在的公路建設(shè)資金緊缺、公路保養(yǎng)、維護(hù)不足的狀況將重現(xiàn)。16二是對(duì)于民營(yíng)資本的保護(hù)。既有的收費(fèi)公路建設(shè)所吸納的資金是建立在政府與銀行、企業(yè)及民眾達(dá)成的投資協(xié)議基礎(chǔ)上，特別是上市的高速公路企業(yè)，其在某種程度上已經(jīng)將民眾轉(zhuǎn)換為收費(fèi)公路投資者進(jìn)而分享公路事業(yè)發(fā)展的紅利。在這種情況下，未達(dá)到規(guī)定年限即收回公路經(jīng)營(yíng)權(quán)，是對(duì)已經(jīng)達(dá)成投資協(xié)議的背離，侵犯了企業(yè)與民眾的合法權(quán)益。由此可見，試圖以“免費(fèi)”的方式將收費(fèi)公路全部收歸國(guó)有進(jìn)而消除公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的主張可以說(shuō)是“號(hào)”錯(cuò)了我國(guó)公路發(fā)展的“脈”。

（三）《方案》以調(diào)整和完善我國(guó)收費(fèi)公路體系為目標(biāo)

在通過(guò)國(guó)有化以取消收費(fèi)公路的做法無(wú)法真正解決現(xiàn)實(shí)問題的情況下，對(duì)現(xiàn)有的收費(fèi)公路體系加以修正和完善便成為更具可行性的應(yīng)對(duì)收費(fèi)公路問題的手段。此種對(duì)收費(fèi)公路體系進(jìn)行的修正與完善在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)通過(guò)制度化手段在逐步進(jìn)行。但在《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》出臺(tái)之初，法規(guī)并未通過(guò)嚴(yán)格規(guī)定使兩種不同類型的收費(fèi)公路體系相互獨(dú)立：

與更充分地包容市場(chǎng)化因素的經(jīng)營(yíng)性公路不同，政府還貸公路雖然收取車輛通行費(fèi)，但其目的是償還貸款和有償集資款，因而將獲得合理回報(bào)排除在外；政府還貸公路不得被作為政府以及公權(quán)力部門獲取額外收入的工具，這是由特定國(guó)情下“政府還貸公路”作為政府提供公共產(chǎn)品的特定方式所體現(xiàn)出的公益性決定的，這也使得“政府還貸公路”應(yīng)當(dāng)在收費(fèi)期限、權(quán)益轉(zhuǎn)讓等方面受到法規(guī)的嚴(yán)格限制。

我國(guó)收費(fèi)公路法律制度存在的漏洞使得將政府還貸公路轉(zhuǎn)換為經(jīng)營(yíng)性公路成為可能，進(jìn)而為政府權(quán)力的錯(cuò)位與擴(kuò)張?zhí)峁┝瞬僮骺臻g。一方面，通過(guò)政府還貸公路的建設(shè)，地方政府能夠保證其在公路投資與建設(shè)過(guò)程中始終處于掌控地位，并通過(guò)銀行貸款和社會(huì)集資避免地方財(cái)政資金的投入，以規(guī)避政府在提供“以普通公路為主的非收費(fèi)公路體系”過(guò)程中所需要履行的為公眾提供廣泛基本出行服務(wù)的政府職責(zé)，這也使得收費(fèi)公路成為地方政府獲取超額收益的“金飯碗”。另一方面，由于政府還貸公路收費(fèi)期限相對(duì)較短，地方政府及其主管部門在通過(guò)政府還貸公路方式主導(dǎo)收費(fèi)公路的設(shè)計(jì)、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)過(guò)程后，便開始通過(guò)轉(zhuǎn)換收費(fèi)公路經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的方式規(guī)避法律法規(guī)對(duì)政府還貸公路經(jīng)營(yíng)期限的限制，以延長(zhǎng)收費(fèi)期限的方式獲取更多的非正當(dāng)化收益。

以上問題的存在直接危及收費(fèi)公路自身的合法性，而在我國(guó)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平下，收費(fèi)公路體制“仍然是今后一個(gè)時(shí)期籌集公路交通建設(shè)資金的重要渠道”。17為此，交通主管部門已經(jīng)逐步出臺(tái)法規(guī)，以確保公路的公共屬性不會(huì)因?yàn)樘囟〞r(shí)期內(nèi)的市場(chǎng)化運(yùn)作而發(fā)生根本性改變，進(jìn)而兼顧收費(fèi)公路體系自身的效率性與公平性。

首先，交通運(yùn)輸部等部門于2008年制定了《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），其中對(duì)將政府還貸公路轉(zhuǎn)換為經(jīng)營(yíng)性公路以延長(zhǎng)收費(fèi)期限或者提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的做法進(jìn)行了嚴(yán)格限制。第一，嚴(yán)格限制延長(zhǎng)政府還貸公路的收費(fèi)期限?！掇k法》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓政府還貸公路收費(fèi)權(quán)的，可以向省級(jí)人民政府申請(qǐng)延長(zhǎng)收費(fèi)期限，但延長(zhǎng)的期限不得超過(guò)5年。這就意味著，在符合《辦法》對(duì)于收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓規(guī)定的前提下，轉(zhuǎn)換收費(fèi)公路的性質(zhì)最多僅能將收費(fèi)公路的收費(fèi)期增加5年，因而這一規(guī)定在很大程度上遏制了地方政府通過(guò)收費(fèi)公路性質(zhì)轉(zhuǎn)換以獲取超額收益的沖動(dòng)。第二，禁止延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)性公路收費(fèi)期限?！掇k法》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)性公路收費(fèi)權(quán)，不得延長(zhǎng)收費(fèi)期限，且累計(jì)收費(fèi)期限總和最長(zhǎng)不得超過(guò)25年。這一規(guī)定禁止地方政府通過(guò)分步走的方式實(shí)現(xiàn)延長(zhǎng)收費(fèi)期限的目的，即先將政府還貸公路轉(zhuǎn)換為經(jīng)營(yíng)性公路，再通過(guò)經(jīng)營(yíng)性公路轉(zhuǎn)讓將收費(fèi)期限進(jìn)一步延長(zhǎng)。第三，規(guī)范收費(fèi)公路轉(zhuǎn)讓資金的用途?！掇k法》規(guī)定，對(duì)于轉(zhuǎn)讓政府還貸公路權(quán)益的收入，除用于償還公路建設(shè)貸款和有償集資款外，應(yīng)當(dāng)全部用于公路建設(shè)。任何單位不得將轉(zhuǎn)讓政府還貸公路權(quán)益的收入用于公路建設(shè)以外的其它項(xiàng)目。由此，政府還貸公路收益的?？顚Ｓ檬沟眠`規(guī)提取通行費(fèi)收益以用于辦公樓建設(shè)、獎(jiǎng)金與福利發(fā)放等渠道被堵死，還貸公路所具有的“提款機(jī)”作用被進(jìn)一步削弱。

其次，交通運(yùn)輸部等五部委在2012年聯(lián)合下發(fā)通知，18其中要求政府還貸公路收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須嚴(yán)格按照程序報(bào)批并采用招投標(biāo)方式，及時(shí)向社會(huì)公布，并禁止以違反《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定，隨意變更政府還貸公路的性質(zhì)。此外，該通知以具有溯及力的方式規(guī)定，未按相關(guān)法規(guī)將政府還貸公路轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)性公路并已完成的，其所在地省級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)盡快研究制定整改方案以確保政府還貸公路屬性的歸位。這表明，我國(guó)政府已經(jīng)將收費(fèi)公路體系內(nèi)政府還貸公路與經(jīng)營(yíng)性公路的界限劃定清楚，禁止無(wú)視收費(fèi)公路所具有的公益性質(zhì)而將其轉(zhuǎn)化為經(jīng)營(yíng)性公路的不合理做法。

上述區(qū)分兩種不同類型收費(fèi)公路的做法表明我國(guó)政府已經(jīng)認(rèn)識(shí)到：在堅(jiān)持以收費(fèi)公路體制促進(jìn)我國(guó)公路交通體系發(fā)展的同時(shí)，也應(yīng)適當(dāng)兼顧公路所應(yīng)當(dāng)具有的公共物品的特征，進(jìn)而在利用社會(huì)資金發(fā)展公路基礎(chǔ)設(shè)施的總體趨勢(shì)下適當(dāng)?shù)仄胶庑逝c公平之間的關(guān)系。通過(guò)規(guī)范性文件制定，以政府還貸公路為地方提供巨額過(guò)路費(fèi)收入的做法已經(jīng)為法規(guī)所禁止，而將政府還貸公路轉(zhuǎn)化為經(jīng)營(yíng)性公路所具有的制度空間也已被基本消除。這樣，我國(guó)政府還貸公路與經(jīng)營(yíng)性公路嚴(yán)格相互分離的制度體系基本建立起來(lái)。

由此，嚴(yán)格區(qū)分不同類型的收費(fèi)公路以消除公權(quán)力在公路等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域異化及擴(kuò)張，已成為我國(guó)收費(fèi)公路體系逐步法制化、規(guī)范化的基本方向。在此背景下，《方案》的出臺(tái)即不能被視為取消收費(fèi)公路體系而進(jìn)行的前提性鋪墊，而是應(yīng)當(dāng)被作為調(diào)整和完善我國(guó)收費(fèi)公路體制的重要步驟。做出這一判斷除基于上述原因外，也基于以下兩方面因素。第一，《方案》自身已經(jīng)明確表達(dá)其目的與意圖?！斗桨浮返谌糠帧氨Ｕ洗胧奔刺岢觯霸谥卮蠊?jié)假日期間免收7座及以下小型客車通行費(fèi)是調(diào)整和完善收費(fèi)公路政策的重要舉措”。這說(shuō)明，《方案》采納的“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策是主管部門在多方權(quán)衡的基礎(chǔ)上，為強(qiáng)化政府的公共服務(wù)職能而出臺(tái)的措施。第二，實(shí)施“有限制的免費(fèi)”符合我國(guó)“兩個(gè)路網(wǎng)體系”的發(fā)展思路。在我國(guó)，以普通公路為主的非收費(fèi)公路體系構(gòu)成我國(guó)公路網(wǎng)的主體，非收費(fèi)公路體系將覆蓋所有城鄉(xiāng)并為經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行提供普遍交通服務(wù)；與此同時(shí)，收費(fèi)公路體系則能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提供更加快速、便捷、舒適、安全的高品質(zhì)運(yùn)輸服務(wù)，我國(guó)現(xiàn)有的基礎(chǔ)設(shè)施不完善與政府財(cái)政資金不充裕等國(guó)情決定了發(fā)展收費(fèi)公路體系是符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的客觀選擇。由此，通過(guò)對(duì)收費(fèi)公路體系進(jìn)行適度修正以平衡我國(guó)公路發(fā)展過(guò)程中的效率性與公平性，符合我國(guó)基本國(guó)情與公路發(fā)展思路。

二、《方案》之規(guī)則協(xié)調(diào)——經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益的性質(zhì)及其保障

實(shí)施“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策必然造成收費(fèi)公路通行費(fèi)收入的減少，所以會(huì)對(duì)以收費(fèi)為基礎(chǔ)而獲得的資金收益產(chǎn)生明顯的影響。就政府還貸公路而言，因其屬于地方政府及其交通主管部門統(tǒng)一管理、統(tǒng)一貸款、統(tǒng)一還款，因而即便存在收費(fèi)公路的建設(shè)與管理者，也是依據(jù)政事分開原則專門設(shè)立的不以營(yíng)利為目的的法人組織，其在本質(zhì)上屬于地方政府公權(quán)力的延伸。而《方案》本身屬于中央政府做出的行政行為，因此導(dǎo)致政府還貸公路的收費(fèi)減少可以通過(guò)地方政府財(cái)政資金加以彌補(bǔ)，也可以通過(guò)國(guó)庫(kù)轉(zhuǎn)移支付方式進(jìn)行補(bǔ)充。無(wú)論何種方式，均屬于公權(quán)力基于自身運(yùn)行需要做出的調(diào)整，這種調(diào)整并未對(duì)公權(quán)力以外的其它主體產(chǎn)生影響，因而也就沒有進(jìn)行賠償或者補(bǔ)償?shù)谋匾?。就?jīng)營(yíng)性公路而言，雖然自2004年以后，我國(guó)多數(shù)地區(qū)的經(jīng)營(yíng)性公路被各級(jí)國(guó)資委下屬的“交通控股公司”等國(guó)有企業(yè)控制并經(jīng)營(yíng)，但仍有相當(dāng)一部分經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)中存在民間投資，甚至有些運(yùn)營(yíng)企業(yè)成為上市公司，因而涉及私有部門以及海外投資者的利益。收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策是否侵害了經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)及其投資人的利益，取決于如何定位經(jīng)營(yíng)性公路相關(guān)權(quán)益的性質(zhì)：如果將其界定為行政授權(quán)，則收費(fèi)公路的經(jīng)營(yíng)管理者行使的便是一種公法上的權(quán)力，中央政府對(duì)其自身所行使的權(quán)力在遵行相關(guān)決策程序后進(jìn)行的調(diào)整是無(wú)可厚非的；但如果將其界定為行政特許經(jīng)營(yíng)，則經(jīng)營(yíng)企業(yè)的權(quán)益便具有了私權(quán)利的屬性，對(duì)其加以限制或者變更即需要依照相關(guān)協(xié)議并對(duì)受損一方進(jìn)行補(bǔ)償。19

（一）經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益在本質(zhì)上屬于行政特許經(jīng)營(yíng)

經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益是基于行政授權(quán)還是基于行政特許而取得的？一般而言，基于行政授權(quán)，主體獲得的是依照法律法規(guī)明確規(guī)定由行政機(jī)關(guān)授予的管理社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)

力，其所具有的公權(quán)力性質(zhì)決定了無(wú)論被授權(quán)的法人組織抑或非法人組織，此類主體應(yīng)當(dāng)具有非營(yíng)利性特征，20由此在被授權(quán)主體與相對(duì)人之間形成行政法律關(guān)系。反觀我國(guó)經(jīng)營(yíng)性公路，其往往是由作為私法主體的公路企業(yè)建設(shè)、運(yùn)營(yíng)與管理的，所從事的經(jīng)營(yíng)行為具有營(yíng)利性特征。2004年發(fā)布的《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》肯定了經(jīng)營(yíng)性公路應(yīng)當(dāng)“按照收回投資并有合理回報(bào)的原則”運(yùn)營(yíng)，2008年《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》也將經(jīng)營(yíng)性公路的相關(guān)權(quán)益定性為收費(fèi)權(quán)、廣告經(jīng)營(yíng)權(quán)和服務(wù)設(shè)施經(jīng)營(yíng)權(quán)三種經(jīng)營(yíng)性權(quán)益。從自身性質(zhì)來(lái)看，經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)屬于以營(yíng)利為目的的企業(yè)法人，其在主體屬性上不具備公益性與非營(yíng)利性特征；而從經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)對(duì)于公路投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的一系列行為看，其所享有的相關(guān)權(quán)益是以經(jīng)營(yíng)企業(yè)與公路使用人之間形成的具有民事合同性質(zhì)的法律關(guān)系為基礎(chǔ)的。由此，政府向經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)轉(zhuǎn)移相關(guān)權(quán)益的行為不能被視為行政授權(quán)。

那么，我國(guó)經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益的轉(zhuǎn)移能否被視為行政特許經(jīng)營(yíng)權(quán)？所謂行政特許經(jīng)營(yíng)，是指政府同私營(yíng)部門簽訂合同，授予其參與某些基礎(chǔ)設(shè)施或公共工程建設(shè)的特許權(quán)，并由該私營(yíng)部門組成項(xiàng)目公司或開發(fā)公司，負(fù)責(zé)項(xiàng)目的籌資、設(shè)計(jì)、承建等，項(xiàng)目建成后由私營(yíng)部門負(fù)責(zé)一定時(shí)間的運(yùn)營(yíng)管理，待其收回籌資的本息并獲取一定利潤(rùn)后（或者是待運(yùn)營(yíng)期限屆滿后），再把整個(gè)項(xiàng)目無(wú)償移交給政府或政府部門。21由此可見，行政特許經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)具有如下特征：第一，由政府與企業(yè)兩方主體構(gòu)成；第二，政府部門通過(guò)市場(chǎng)化途徑授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)；第三，企業(yè)法人進(jìn)行行政特許經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)以營(yíng)利為目的；第四，行政特許經(jīng)營(yíng)結(jié)束后經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)收歸政府。以此四項(xiàng)特征進(jìn)行衡量，我國(guó)經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)所進(jìn)行的投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)等活動(dòng)符合行政特許經(jīng)營(yíng)的基本特征。

首先，我國(guó)經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)、運(yùn)營(yíng)及收回環(huán)節(jié)均包含政府與企業(yè)兩方主體。根據(jù)《公路法》第60條第3款第1句的規(guī)定，“國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)公路，必須按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)；公路建成后，由投資者收費(fèi)經(jīng)營(yíng)”。此外，《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第12條、第14條與第15條有關(guān)于收費(fèi)站設(shè)置、收費(fèi)期限以及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定均需要企業(yè)法人獲得政府及其相關(guān)部門的批準(zhǔn)?？梢姡谖覈?guó)經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益取得的過(guò)程中，政府及其主管部門對(duì)于經(jīng)營(yíng)性公路的收費(fèi)站設(shè)定、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及收費(fèi)期限等均具有依法進(jìn)行審核、批準(zhǔn)的權(quán)利。經(jīng)營(yíng)性公路運(yùn)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)均由地方政府或者經(jīng)其授權(quán)的組織同公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)通過(guò)協(xié)議方式完成。

其次，我國(guó)經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益需通過(guò)招投標(biāo)方式取得?！妒召M(fèi)公路管理?xiàng)l例》第11條第3款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。”與此相應(yīng)，交通部于2007年發(fā)布《經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》，要求經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正、誠(chéng)信、擇優(yōu)的原則；2008年公布的《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓政府還貸公路收費(fèi)權(quán)益和有財(cái)政性資金投入的經(jīng)營(yíng)性公路收費(fèi)權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)的方式?？梢?，為了確保行政機(jī)關(guān)對(duì)于經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)選擇過(guò)程的公開、透明進(jìn)而符合公共利益，同時(shí)也為壓縮內(nèi)幕交易與暗箱操作的存在空間，我國(guó)法律法規(guī)規(guī)定經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益的獲得應(yīng)當(dāng)通過(guò)招投標(biāo)這一市場(chǎng)化方式加以完成。

再次，經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益具有營(yíng)利性。在我國(guó)，經(jīng)營(yíng)性公路由依法成立的公路企業(yè)法人建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和管理，其經(jīng)過(guò)依法批準(zhǔn)獲得的權(quán)益受到法律保護(hù)。對(duì)經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益的性質(zhì)，1998年出臺(tái)的《公路法》并未明確界定，但其中肯定了“由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依法投資建成的公路”可以依法收取車輛通行費(fèi)；2004年公布并實(shí)施的《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》及

2008年實(shí)施的《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》則明確此項(xiàng)權(quán)益是以“收回成本并獲得合理回報(bào)”為目標(biāo)，并包括收費(fèi)權(quán)、廣告經(jīng)營(yíng)權(quán)以及服務(wù)設(shè)施經(jīng)營(yíng)權(quán)在內(nèi)的相關(guān)權(quán)益。也就是說(shuō)，經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益在本質(zhì)上具有財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，公路經(jīng)營(yíng)企業(yè)正是通過(guò)該權(quán)益的行使獲得收益，以償付其在公路建設(shè)、管理與維護(hù)過(guò)程中投入的成本并獲取一定利潤(rùn)；同時(shí)，已經(jīng)合法取得的經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益可以通過(guò)市場(chǎng)化方式由轉(zhuǎn)讓方與受讓方通過(guò)協(xié)議進(jìn)行移轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓方可以通過(guò)權(quán)益的移轉(zhuǎn)獲得合理的收益，這也進(jìn)一步肯定了此項(xiàng)權(quán)益所具有的私權(quán)性質(zhì)。

最后，政府有權(quán)在收費(fèi)期限屆滿后收回經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。根據(jù)交通部1994年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)公路設(shè)施產(chǎn)權(quán)交易管理的緊急通知》的規(guī)定，“公路設(shè)施屬國(guó)有資產(chǎn)”，“按照國(guó)家現(xiàn)行政策規(guī)定，公路設(shè)施的所有權(quán)不得進(jìn)行交易”?？梢?，我國(guó)公路的所有權(quán)仍然屬國(guó)家所有。不僅如此，《公路法》第65條規(guī)定：“有償轉(zhuǎn)讓公路收費(fèi)權(quán)的公路，轉(zhuǎn)讓收費(fèi)權(quán)合同約定的期限屆滿，收費(fèi)權(quán)由出讓方收回。由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營(yíng)的收費(fèi)公路，約定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，該公路由國(guó)家無(wú)償收回，由有關(guān)交通主管部門管理?！边@意味著，在收費(fèi)期限屆滿后，經(jīng)營(yíng)性公路的管理者應(yīng)當(dāng)在確保公路符合相應(yīng)的技術(shù)等級(jí)和標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)向政府交通主管部門移交公路相關(guān)權(quán)益。

綜上可見，經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益本質(zhì)上屬于行政特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。將經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益定位為行政特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，也使得經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益具有了行政特許經(jīng)營(yíng)自身內(nèi)含的行政性與契約性雙重性質(zhì)，即“同時(shí)受公法與私法支配，公法和私法在不同的情況中以不同的程度結(jié)合在一起”，22其所涉及的“法律關(guān)系既不是單純的行政管理法律關(guān)系，也不是單純的平等民事法律關(guān)系，而是兩個(gè)法律關(guān)系的交叉融合、從而形成復(fù)雜的特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系”。23

（二）以經(jīng)營(yíng)性公路雙重性為基礎(chǔ)進(jìn)行的調(diào)整

在將經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益界定為行政特許經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上，鑒于在本質(zhì)上作為一種行政合同的經(jīng)營(yíng)性公路協(xié)議可以被區(qū)分為“公法部分和私法部分”，24政府可以基于公共利益的需要而對(duì)其進(jìn)行調(diào)整，但此種調(diào)整應(yīng)當(dāng)在既有的契約框架下對(duì)各方利益進(jìn)行合理安排。

首先，公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)具有的行政性成為對(duì)其進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)。經(jīng)營(yíng)性公路權(quán)益作為行政特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的一種應(yīng)當(dāng)具有行政性，該項(xiàng)權(quán)益是在行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)的過(guò)程中形成的，25其設(shè)立、變更和終止離不開行政主體的活動(dòng)。經(jīng)營(yíng)性公路是政府為發(fā)展、完善我國(guó)公路基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而確立的，是政府履行交通運(yùn)輸公共服務(wù)職能的重要體現(xiàn)。26因而，特許經(jīng)營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)在平衡公共利益、社會(huì)利益的基礎(chǔ)上訂立特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，并在對(duì)政府與私營(yíng)部門之間各項(xiàng)資源配置均衡考慮的基礎(chǔ)上尋找政府與市場(chǎng)的適當(dāng)結(jié)合。公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)所具有的政策性、自然壟斷性與公益性特征使其在某些情況下往往會(huì)對(duì)地區(qū)乃至國(guó)家經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響。這就使行政特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在履行過(guò)程應(yīng)受到公權(quán)力的依法規(guī)制，也就是說(shuō)，政府可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的特定需要出臺(tái)具有合法性的政策和措施以實(shí)現(xiàn)其公共職能。由此，《方案》出臺(tái)的免費(fèi)政策可以被視為行政機(jī)關(guān)因公共利益需要而對(duì)既有的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議加以調(diào)整，在這一調(diào)整能夠滿足法制化、透明化要求的情況下，其符合公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)所具有的行政性特征。

其次，公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的契約性特征要求對(duì)各方利益做出合理安排。在經(jīng)營(yíng)性公路領(lǐng)域，締約一方為政府部門或者由政府部門授權(quán)的組織，當(dāng)事人之間存在著主體地位上的不平等，但這并未影響當(dāng)事人在締結(jié)經(jīng)營(yíng)性公路協(xié)議時(shí)達(dá)成合意的可能性。經(jīng)營(yíng)性公路協(xié)議是一種雙方行政行為，其不同于具有命令性的單方行政行為。27為訂立經(jīng)營(yíng)性公

路協(xié)議，行政主體可以通過(guò)招標(biāo)、直接磋商等形式選擇理想的相對(duì)人；而相對(duì)人也可以基于自身利益的權(quán)衡以決定是否與行政主體締約。在相互選擇的過(guò)程中，雙方當(dāng)事人可以對(duì)經(jīng)營(yíng)性公路協(xié)議的各項(xiàng)條款進(jìn)行探討和協(xié)商，并在利益權(quán)衡與妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成最終的協(xié)議。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)的行為由于受到法律法規(guī)限制而只能在公法規(guī)則所確立的范圍內(nèi)行使職權(quán)，其對(duì)于締約方的選擇需在依法行政以及合行政目的原則的規(guī)制下進(jìn)行。28公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)所具有的契約性決定，對(duì)于《方案》給經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)帶來(lái)的影響，締約各方應(yīng)當(dāng)在遵從既有特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的前提下通過(guò)協(xié)商的方式加以解決。

由此，基于公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的雙重屬性，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依公共利益的需要對(duì)既有的公路特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議加以調(diào)整，但此一調(diào)整須通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的方式對(duì)受影響的各方當(dāng)事人的利益做出明確安排。對(duì)此，《方案》規(guī)定：“各省（區(qū)、市）人民政府及國(guó)務(wù)院各有關(guān)部門要深入研究分析、科學(xué)評(píng)估該政策實(shí)施效果及影響，不斷完善相關(guān)措施，妥善解決實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的問題；要切實(shí)做好與收費(fèi)公路經(jīng)營(yíng)者的溝通，爭(zhēng)取其理解和支持，確保各項(xiàng)工作順利開展?！苯?jīng)營(yíng)性公路企業(yè)的權(quán)益具有私權(quán)利性質(zhì)，采用貸款、集資、股份制等市場(chǎng)化途徑建設(shè)、運(yùn)營(yíng)收費(fèi)公路的前提就是承認(rèn)私人投資并通過(guò)契約保障其獲取一定收益的權(quán)利，尊重私權(quán)利成為經(jīng)營(yíng)性公路得以發(fā)展的基礎(chǔ)。因《方案》造成的道路通行費(fèi)收入減少而給經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)帶來(lái)的損失應(yīng)予補(bǔ)償，如此才能與《憲法》第13條確立的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則及《公路法》、《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)確立的經(jīng)營(yíng)性公路制度保持一致。

三、結(jié)語(yǔ)——對(duì)《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》修訂的一點(diǎn)評(píng)論

基于我國(guó)特定國(guó)情，根據(jù)“堅(jiān)持非收費(fèi)公路為主，適當(dāng)發(fā)展收費(fèi)公路”的“兩個(gè)路網(wǎng)體系”發(fā)展思路可以發(fā)現(xiàn)，《方案》所提出的“節(jié)假日免費(fèi)政策”并非對(duì)收費(fèi)公路的收費(fèi)權(quán)益實(shí)施全面國(guó)有化的先聲，而恰恰是對(duì)我國(guó)既有收費(fèi)公路體制進(jìn)行調(diào)整和完善的重要步驟。在將經(jīng)營(yíng)性公路相關(guān)權(quán)益界定為行政特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的前提下，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策給經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)帶來(lái)的利益影響做出適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

在《方案》出臺(tái)近10個(gè)月后的2013年5月8日，交通運(yùn)輸部公布了《〈收費(fèi)公路管理?xiàng)l例〉修正案征求意見稿》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》在強(qiáng)化政府公共職能的同時(shí)明確了經(jīng)營(yíng)性公路特許經(jīng)營(yíng)制度的適用，因而仍然可以被視為是在兼顧收費(fèi)公路體制公益性與營(yíng)利性基礎(chǔ)上進(jìn)行的制度完善。一方面，其強(qiáng)調(diào)政府公共服務(wù)職能。《征求意見稿》通過(guò)對(duì)《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第3條、第4條、第19條、第21條、第22條的修改，嚴(yán)格區(qū)分收費(fèi)公路與非收費(fèi)公路以及收費(fèi)公路體系內(nèi)部存在性質(zhì)差異的政府還貸公路與經(jīng)營(yíng)性公路，進(jìn)而防止地方政府通過(guò)主導(dǎo)收費(fèi)公路建設(shè)、變更收費(fèi)公路性質(zhì)的方式規(guī)避自身的公共服務(wù)職能。此外，通過(guò)對(duì)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)在特定時(shí)段內(nèi)免收通行費(fèi)情形加以規(guī)定，將包括“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”在內(nèi)的既有政策和措施納入《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》，因而避免了公路法律框架內(nèi)可能出現(xiàn)的規(guī)范沖突。另一方面，其確立了經(jīng)營(yíng)性公路特許經(jīng)營(yíng)制度。《征求意見稿》在《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》第11條第3款規(guī)定經(jīng)營(yíng)性公路項(xiàng)目采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者的基礎(chǔ)上，明確肯定在經(jīng)營(yíng)性公路領(lǐng)域交通運(yùn)輸主管部門與投資者之間簽訂協(xié)議的性質(zhì)屬于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，從而使行政特許經(jīng)營(yíng)制度在我國(guó)經(jīng)營(yíng)性公路領(lǐng)域得以確立。根據(jù)本文的分析，這一規(guī)定有利于實(shí)現(xiàn)收費(fèi)公路體制的完善，增強(qiáng)我國(guó)收費(fèi)公路服務(wù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的能力，同時(shí)提高收費(fèi)公路管理的效率與水平。

《征求意見稿》在收費(fèi)公路體制構(gòu)建方面的制度化努力是值得肯定的，但其中關(guān)于延長(zhǎng)收費(fèi)期限、將養(yǎng)路費(fèi)納入通行費(fèi)等規(guī)定也引發(fā)公眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑，29因而仍有進(jìn)一步商

榷的余地。首先，適當(dāng)延長(zhǎng)收費(fèi)期限的做法忽略政府公共服務(wù)職能?！墩髑笠庖姼濉穼⒌?4條第2項(xiàng)修改為“國(guó)家實(shí)施免費(fèi)政策給經(jīng)營(yíng)管理者合法收益造成影響的，可通過(guò)適當(dāng)延長(zhǎng)收費(fèi)年限等方式予以補(bǔ)償”。這一延長(zhǎng)收費(fèi)期限的措施看似維護(hù)了經(jīng)營(yíng)性公路企業(yè)的相關(guān)權(quán)益，但實(shí)際上是將因“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”政策減輕的民眾車輛通行費(fèi)負(fù)擔(dān)通過(guò)延長(zhǎng)收費(fèi)期限的方式變相恢復(fù)，因而與“兩個(gè)路網(wǎng)體系”所要兼顧的效率性與公平性宗旨不相符合。如前文所述，由國(guó)家實(shí)施的免費(fèi)政策，是政府基于公共職能以及社會(huì)管理的需要而實(shí)施的具有特定目的的政策，以《方案》為例，“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)”是為了在“重大節(jié)假日”緩解鐵路、民航系統(tǒng)的運(yùn)輸壓力，并培育假日旅游等休閑經(jīng)濟(jì)以刺激國(guó)內(nèi)消費(fèi)，此類具有公益目的的免費(fèi)政策決定了政府應(yīng)當(dāng)通過(guò)財(cái)政資金并以政府采購(gòu)、財(cái)政轉(zhuǎn)移支付等方式對(duì)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)償，而非將施政成本轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)與公眾。其次，將運(yùn)營(yíng)費(fèi)用納入通行費(fèi)欠缺法律依據(jù)?；诠佛B(yǎng)護(hù)和管理而產(chǎn)生的成本存在于整個(gè)公路運(yùn)營(yíng)期間，而我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)收費(fèi)期結(jié)束后的養(yǎng)護(hù)費(fèi)用做出正式制度安排。由此，《征求意見稿》對(duì)第14條、第16條的修改對(duì)高速公路在結(jié)束收費(fèi)后養(yǎng)護(hù)及管理費(fèi)用的籌集進(jìn)行了明確，可以說(shuō)是填補(bǔ)了制度漏洞。但同時(shí)，我國(guó)《公路法》第36條第1款規(guī)定：“國(guó)家采用依法征稅的辦法籌集公路養(yǎng)護(hù)資金，具體實(shí)施辦法和步驟由國(guó)務(wù)院規(guī)定。”由此，《征求意見稿》實(shí)際上等于通過(guò)行政法規(guī)對(duì)籌集養(yǎng)護(hù)資金做出了規(guī)定，這與《公路法》第36條規(guī)定的依法征稅方式相沖突，因而違反了上位法的規(guī)定。對(duì)于公路運(yùn)營(yíng)費(fèi)用應(yīng)由公共稅收抑或具體使用人負(fù)擔(dān)的問題，各國(guó)做法不同。尤其是在我國(guó)已經(jīng)開征燃油稅以籌集公路養(yǎng)護(hù)費(fèi)用的情況下，是否應(yīng)當(dāng)通過(guò)燃油稅支付到期高速公路的養(yǎng)護(hù)費(fèi)用，對(duì)這一問題應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)充分的調(diào)查、聽證，在廣泛征求意見后由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行規(guī)定。由此，在未能形成一致意見的情況下，通過(guò)行政法規(guī)對(duì)收費(fèi)公路的運(yùn)營(yíng)費(fèi)用進(jìn)行匆忙規(guī)定，既不利于制度的合理化建構(gòu)，也容易因倉(cāng)促出臺(tái)而引發(fā)民意的不滿。

需要說(shuō)明的是，體現(xiàn)于我國(guó)收費(fèi)公路領(lǐng)域的問題——不當(dāng)轉(zhuǎn)換收費(fèi)公路性質(zhì)、違規(guī)建設(shè)收費(fèi)站、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、延長(zhǎng)收費(fèi)期限等——不過(guò)是未受約束的公權(quán)力將收費(fèi)公路視為“提款機(jī)”以獲取超額收益同時(shí)回避其公共服務(wù)職能的集中體現(xiàn)。由此，通過(guò)規(guī)范收費(fèi)公路的法律法規(guī)并不足以從根本上解決收費(fèi)公路存在的政府主導(dǎo)、權(quán)力尋租以及暗箱操作等問題。在缺少約束的情況下，地方政府往往會(huì)規(guī)避國(guó)家“公路發(fā)展應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持非收費(fèi)公路為主，適當(dāng)發(fā)展收費(fèi)公路”的指導(dǎo)原則，將二級(jí)以上的公路都修建為收費(fèi)公路，以此減輕地方財(cái)政對(duì)于發(fā)展和完善基礎(chǔ)設(shè)施的責(zé)任。如果沒有適當(dāng)?shù)墓藏?cái)政制度對(duì)政府權(quán)利進(jìn)行有效的規(guī)范，而僅僅試圖通過(guò)收費(fèi)公路體系的改進(jìn)以解決公權(quán)力在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)領(lǐng)域無(wú)限擴(kuò)張的問題，只能使解決方案與真正的問題南轅北轍，這也是公眾持續(xù)質(zhì)疑收費(fèi)公路體制背后的深層次原因。

注：

1參見周國(guó)光：《中國(guó)路橋收費(fèi)問題透視》，《長(zhǎng)安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第4期；孫寶強(qiáng)：《收費(fèi)公路的雙重困境須分類分步突破》，《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與價(jià)格》2011年第6期；李莎：《我國(guó)高速公路收費(fèi)問題研究》，《交通企業(yè)管理》2011年第10期。

2梅新育：《免高速通行費(fèi)侵路橋公司合法權(quán)益》，http://www.chexun.com/2012-09-21/101323306.html。

3參見國(guó)務(wù)院辦公廳：《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于2013年部分節(jié)假日安排的通知》，國(guó)辦發(fā)明電〔2012〕33號(hào)。

4[英]亞當(dāng)·斯密：《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究（下卷）》，商務(wù)印書館1974年版，第285頁(yè)。

5[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，北京大學(xué)出版社2001年版，第232頁(yè)。

6參見馮正霖：《加快轉(zhuǎn)變公路交通發(fā)展方式》，《中國(guó)交通報(bào)》2010年3月3日。

7孫潮、沈偉：《BOT投資方式在我國(guó)的適用沖突及其法律分析》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。

8參見交通運(yùn)輸部綜合規(guī)劃司：《2012年公路水路交通運(yùn)輸行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，http://www.moc.gov. cn/zhuzhan/tongjigongbao/fenxigongbao/hangyegongbao/，2013年4月25日訪問。

9、15審計(jì)署：《18個(gè)省市收費(fèi)公路建設(shè)運(yùn)營(yíng)管理情況審計(jì)調(diào)查結(jié)果》，“中央政府門戶網(wǎng)站”http://www.gov. cn/zwgk/2008-02/27/content_902834.htm，2013年4月23日訪問。

10空聞：《公路收費(fèi)何時(shí)了———我國(guó)收費(fèi)公路收費(fèi)狀況調(diào)查》，《中國(guó)財(cái)經(jīng)報(bào)》2005年8月16日第5版；鐘岷源：《收費(fèi)公路：亂象之后亟待回歸公益》，《南風(fēng)窗》2011年第8期。

11范傳貴、李萌：《假期高速公路免費(fèi)通行將遇哪些考題》，《法制日?qǐng)?bào)》2012年9月24日第4版。

12謝旭人：《為國(guó)理財(cái)為民服務(wù)》，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/201211/

t20121108_692947.html，2013年5月1日訪問。

13參見交通運(yùn)輸部綜合規(guī)劃司：《公路水路交通行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》（2002年-2007年），《公路水路交通運(yùn)輸行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》（2008年-2012年），http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/tongj igongbao/fenxigongbao/

hangyegongbao/，2013年4月26日訪問。

14參見馬駿：《化解國(guó)家資產(chǎn)負(fù)債中長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn)》，《財(cái)經(jīng)》2012年第15期。

16參見顏飛、周國(guó)光：《民營(yíng)化的日本高速公路公司及其社會(huì)責(zé)任》，《中外公路》2008年第2期。

17李盛霖：《更好地服務(wù)人民群眾安全便捷出行》，《人民日?qǐng)?bào)》2012年9月19日第7版。

18參見交通運(yùn)輸部、國(guó)家發(fā)展改革委、財(cái)政部、監(jiān)察部、國(guó)務(wù)院糾風(fēng)辦：《關(guān)于禁止將政府還貸公路違規(guī)轉(zhuǎn)讓或劃轉(zhuǎn)成經(jīng)營(yíng)性公路的通知》。

19參見虞青松：《高速公路收費(fèi)權(quán)的法律屬性應(yīng)該重新界定》，《東方早報(bào)》2012年9月25日D12版。

20張尚鷟：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)——中國(guó)行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第101-102頁(yè)。

21劉舒年：《國(guó)際工程融資與外匯》，中國(guó)建筑出版社1997年版，第133-134頁(yè)。

22王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第277頁(yè)。

23李顯東：《市政特許經(jīng)營(yíng)中的雙重法律關(guān)系——兼論市政特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

24一般而言，具備以下三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)之一，即可成立行政合同：“（1）目的是執(zhí)行公法規(guī)范；（2）包含有作出行政行為或者其他主權(quán)性職務(wù)行為的義務(wù)；（3）針對(duì)公民的公法上的權(quán)利義務(wù)?！盵德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第351頁(yè)。

25李煜生：《行政合同制度的比較反思與重構(gòu)》，《南京社會(huì)科學(xué)》2003年第7期。

26宋宗宇、劉婧：《政府特許經(jīng)營(yíng)合同法律性質(zhì)新探》，《行政與法》2006年第6期。

27余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第16-17頁(yè)。

28邢鴻飛：《論政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的契約性》，《南京社會(huì)科學(xué)》2005年第9期。

29參見《高速收費(fèi)延期“明顯不可行”》，《東方早報(bào)》2013年5月13日A11版；王則楚：《修改“收費(fèi)公路條例”不能為賺錢“開后門”》，《羊城晚報(bào)》2013年5月9日A2版。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2013）07-0021-11

孫大偉，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。