吳高慶，張 進

（浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018）

論刑事鑒定意見的庭前開示程序

吳高慶，張 進

（浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018）

刑事鑒定意見具有專業(yè)性和科學性，會對案件的審理結果產生實質影響。刑事鑒定意見的庭前開示程序對于保障辯護權、訴訟效率以及監(jiān)督鑒定機構和鑒定人具有重要作用。由于披露內容有限、未規(guī)定法院對庭前開示的組織權、救濟措施缺失等問題，刑事鑒定意見往往缺乏有效的質證。只有明確鑒定意見開示的啟動、擴大鑒定意見開示的內容、規(guī)范鑒定意見開示的方式等，才能完善刑事鑒定意見的庭前開示程序。

鑒定意見；庭前開示；訴訟效率；質證

1 刑事鑒定意見庭前開示的意義

《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定了辯護律師和其他辯護人享有查閱、摘抄、復制本案的案卷材料的權利。第一百四十六條規(guī)定了偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。雖然這種“查閱”、“告知”程序與鑒定意見的庭前開示程序都能夠使辯方知曉鑒定意見的內容，但是兩者存在明顯區(qū)別：第一，在時間上，前者局限于偵查或者審查起訴階段，而后者是在法院受理案件之后，開庭審理之前。第二，“查閱”的主體是辯護律師或者其他辯護人，“告知”的主體是偵控機關，而庭前開示程序是在法官的主持之下，控辯雙方、鑒定人共同參與的過程。第三，“查閱”、“告知”的內容是鑒定意見書或者意見書的“結論”部分，而開示程序展示的不僅僅是鑒定意見書，還包括鑒定人主體信息、鑒定意見所依據的科學理論以及鑒定實施過程等相關信息。第四，前者以辯方知曉鑒定意見內容為目的，后者以總結爭點，促進對鑒定意見的有效質證為目的。

據此，筆者認為，所謂刑事鑒定意見的庭前開示，是指法官在法庭審判前組織控辯雙方，將擬作為證據的刑事鑒定意見及其相關內容予以展示，明確異議，總結爭點，從而為審判作準備的一種訴訟程序。

1．1 保障辯護權的充分行使

與其他所有法定證據種類一樣，鑒定意見并不當然具備證據資格和證明力。只有在法庭上經過訴訟雙方質證之后，鑒定意見才能具備相應的法律效力。然而，確保雙方當事人對鑒定意見內容的知悉是展開有效質證的前提。鑒定意見的開示能夠使當事人充分知曉鑒定意見內容，包括理論依據、檢材的來源、保存和鑒定程序以及鑒定人相關資質，從而為庭審中辯護權的充分行使創(chuàng)造條件。另外，鑒定意見具有專業(yè)性，因而對其質證往往需要具有專門知識的人參與。鑒定意見的庭前開示程序保證了辯護人有充足的時間對鑒定意見予以了解并提出異議，為辯護權的充分行使提供了條件。

1．2 避免重復鑒定，保障訴訟效率

在我國刑事司法實踐中，重新鑒定程序的適用比例往往居高不下。這一方面反映了重新鑒定在維護當事人合法權益，保障司法公正具有重要作用；另一方面，也反映出在鑒定過程相關信息的掌握上，當事人可望而不可及的無奈。偵控機關掌控了大部分刑事鑒定意見的啟動和實施權，當事人無法對相關程序進行制約，也無法知曉鑒定人資質、鑒定過程等相關信息。這樣，偵控機關內設鑒定機構出具的鑒定意見往往受到當事人的懷疑?；趪乐氐男畔⒉粚ΨQ，當事人不得不頻頻申請重新鑒定，這導致了訴訟效率降低，案件久拖不決。通過鑒定意見的庭前開示程序，當事人不僅可以知曉，也可以借助律師或者有專門知識的人的幫助提前對鑒定意見進行了解和評斷。這在很大程度上能夠避免辯方盲目地提出重新鑒定或補充鑒定的申請，保障了訴訟效率。陳瑞華教授曾經指出：“建立證據開示制度，使控辯雙方在審判前的專門程序中進行證據信息的交換，可以防止審判的拖延和無序，確保訴訟的高效快捷，減少司法資源的浪費”[1]。

1．3 有效監(jiān)督鑒定機構和鑒定人

目前對于偵查機關內設鑒定機構的鑒定工作主要是由偵查機關內部自行監(jiān)督，缺乏外在監(jiān)督力量。在鑒定的過程和鑒定人的選任上，法官無權監(jiān)督，當事人更是鞭長莫及。而且由于鑒定意見的科學性強，當事人往往難以對專業(yè)問題提出專業(yè)的見解?！皩崉罩?，對偵查人員提取檢材的方法和器具是否符合相關技術規(guī)則、鑒定采用的設備及依據的科學原理是否先進可靠等重要問題，當事人都無從知曉，也就無法進行監(jiān)督。可以說，在我國，鑒定的實施完全‘暗箱操作’，缺乏任何監(jiān)督，這對保障鑒定意見的客觀公正非常不利”[2]。鑒定意見的庭前開示制度將鑒定人資質、檢材提取和保存、鑒定過程、科學依據等問題進行公開，這無疑起到了有效監(jiān)督偵控機關內設鑒定機構的作用，同時將有異議的鑒定意見記錄在案，并根據異議的理由，通知相應的鑒定人出庭作證。

2 我國刑事鑒定意見庭前開示制度存在的問題和不足

我國法律針對刑事鑒定意見開示方面的規(guī)定過于原則，操作性不強。這些原則性的規(guī)定只能相當于一種“告知”程序，顯然不足以構成嚴格意義上的鑒定意見的開示程序。

2．1 披露內容有限

《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定了辯護律師和其他辯護享有查閱、摘抄、復制本案的案卷材料的權利，但是對于是否包括鑒定意見以及與鑒定意見相關的其他內容，法律并沒有明確規(guī)定。第一百四十六條規(guī)定了偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人以及犯罪嫌疑人、被害人享有申請補充鑒定或者重新鑒定的權利。該規(guī)定明確了偵查機關應有告知的義務，然而告知的內容僅僅局限于鑒定最終的意見。那些與鑒定意見的中立性和科學性息息相關的內容并沒有明確規(guī)定，例如鑒定人相關資質、鑒定經歷、鑒定意見所依據的理論和事實基礎、推理過程、參考資料、檢材的來源、保存和鑒定程序等?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第二百五十三條規(guī)定：“用作證據的鑒定意見，人民檢察院辦案部門應當告知犯罪嫌疑人、被害人；被害人死亡或者沒有訴訟行為能力的，應當告知其法定代理人、近親屬或訴訟代理人?！蓖瑯樱瑱z察機關辦案部門的告知內容亦僅限于用作證據的鑒定意見。實踐中偵控機關往往對鑒定人相關信息、鑒定過程三緘其口，告知對方當事人的僅限于“結論部分”。然而，“對鑒定證據進行審查評價除了要對鑒定書進行審查外，還必須通過參閱鑒定所使用的檢材和樣本的提取、保管情況，鑒定過程中的分析和實驗的方法和結果等所有與鑒定意見有關的背景資料來進行。從某種意義上而言，對這些背景資料的披露較鑒定意見更為重要”[3]?？梢?，有限的披露內容妨礙了對鑒定意見的全面審查。

2．2 未規(guī)定法院的組織開示權

人民法院作為中立的第三者，基于訴訟指揮權和裁決權，可以作出限制和保護控辯雙方證據展示權利的決定，能夠發(fā)揮司法審查和推動開示的作用。《刑事訴訟法》第一百八十二條第二款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。”該規(guī)定進一步細化了庭前準備程序，有利于法庭審判的順利進行[4]。但是該召集權并不意味著法院已經具備了對鑒定意見庭前開示程序的組織權。首先，對于審判有關的問題，法官僅限于“了解情況、聽取意見”，而不能對相關事項做出實質性的決定，即法官無法決定重新鑒定或者補充鑒定；對于雙方存在重大異議的鑒定意見，無法要求鑒定人出庭作證等。其次，該召集過程強調法官職權，并沒有給予雙方當事人進行辯論的權利；而鑒定意見庭前開示程序在法官的組織下，當事人及其律師可以針對鑒定意見相關內容予以詢問。再次，審判法官享有召集訴訟參與人的權力。但是為了保障審判法官的中立性，防止先入之見的產生而使得庭審質證徒勞無益，應由立案庭法官組織庭前開示程序。法官組織開示權力的缺失，使偵控機關在“告知”的時間、方式、內容等方面產生“選擇性”。同時，辯方審前提出的重新鑒定或補充鑒定的申請往往得不到偵空機關的采納。辯方投訴無門，只能等到開庭審理之時向法院申請重新鑒定或者補充鑒定。這樣便造成了訴訟的拖延，使庭審質證無法順利進行?？梢?，如果不給予法院組織并主持鑒定意見庭前開示程序的權力，控辯雙方就證據庭前開示的有關問題產生的爭議便無法得到及時有效的解決，鑒定意見的庭前開示程序將無法有效進行。

2．3 專家參與不足

客觀、公正的鑒定意見，離不開鑒定人的科學知識和技能水平。同樣，對鑒定意見客觀、公正的審查評價，離不開對方當事人對司法鑒定專業(yè)知識的掌握。但是，當事人往往對鑒定知識了解甚少，即使有所了解，也很難提出全面細致的疑問。刑訴法規(guī)定了在法庭審理中，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，但是并未規(guī)定庭前開示程序中的專家參與制度。因而鑒定意見開示之后，由于專業(yè)知識的缺乏，當事人無法對鑒定意見進行專業(yè)審查，提出異議。這無疑大大削弱了鑒定意見庭前開示的功能。因此，只有建立配套的專家參與制度，才能真正實現鑒定意見庭前開示程序之意義。

2．4 救濟措施缺失

司法的本質是救濟，無救濟的權利與自由，都是一紙空文。新刑訴法與司法解釋對于未根據規(guī)定開示證據的法律效力沒有明確；對于沒有依法履行告知義務的偵控機關，并沒有規(guī)定其應當承擔何種法律責任。如果未經庭前開示的鑒定意見仍然被大量的使用，甚至成為定案的依據，那么不僅損害了辯方依法享有的辯護權，而且將直接影響案件的審理結果，阻礙了司法公正的實現。

3 完善刑事鑒定意見庭前開示程序的建議

完善鑒定意見的庭前開示程序，一方面可以借鑒他國之立法經驗，另一方面要適應我國的國情和現狀，不能盲目照搬?；谝陨峡紤]，筆者對鑒定意見庭前開示程序的完善提出以下建議。

3．1 鑒定意見庭前開示的啟動

對于鑒定意見開示的啟動時間，大致分為訴前證據開示和庭前證據開示兩種。英美法系國家一般將證據開示的啟動時間定在案件進入審判程序之后；反觀大陸法系國家則采用訴前證據開示程序，如法國《刑事訴訟法》規(guī)定的啟動時間在預審階段。根據我國《刑事訴訟法》，偵控機關在偵查或起訴階段應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。但是這種告知程序并非嚴格意義上的鑒定意見開示程序。筆者認為，鑒定意見開示的啟動時間應當在檢察機關提起公訴后，法院開庭審理之前。

在鑒定意見開示的啟動主體上，日本《刑事訴訟法》第二百九十九條第一款規(guī)定了法庭應當提前為控辯雙方提供知悉鑒定人相關信息的機會，在檢察官、被告人或辯護人提出請求的情形下，提供閱覽書證、物證的機會?？梢?，鑒定意見開示的主體是控辯雙方，即檢察官、被告人或辯護人都有權提出請求。在我國，刑事鑒定意見往往由偵控機關內設鑒定機構或者由偵控機關委托其他鑒定機構作出。出于偵控機關追訴職能的考慮，刑事鑒定意見的中立性常常受到質疑。因此，在啟動主體上，應當視鑒定意見的提供主體的不同而定。對于由偵控機關提供的鑒定意見，應當由辯方申請啟動鑒定意見的庭前開示；對于法院在庭前依職權指定相關鑒定機構鑒定而獲得的鑒定意見，控辯雙方均有權提出鑒定意見開示的申請。

3．2 擴大鑒定意見開示的內容

目前，我國法律法規(guī)關于刑事訴訟過程中鑒定意見的開示僅僅停留在“告知”程序，“告知”內容甚至局限于“結論部分”。辯方在程序上或者形式上，都是霧里看花，無法對鑒定意見形成一個客觀、全面的認識，這樣，法庭質證自然變得浮光掠影。

縱觀國外立法，英國的專家證據內容包括專家證人的資質、對法院所賦予的職責的知曉和履行情況、專家證據所涉事項的各種不同觀點等，而不僅僅局限于專家證據的結論。美國專家證據報告書囊括了專家證人的資質、為該研究或為其他案件提供證言的清單、專家表達的所有觀點、理由；所依據的數據或其他信息；被用來作為觀點、概要或用來證明觀點的所有證物。借鑒國外立法，筆者認為，鑒定意見開示的內容應當包括以下幾方面：

3．2．1 鑒定主體相關信息

首先，為了便于對方當事人對鑒定人提出回避申請，鑒定人的主要社會關系等情況應當被包含在鑒定意見開示范圍之內。其次，應當擴大鑒定意見書的內容。借鑒英國、美國立法例，其內容應當包括鑒定人的鑒定資格，包括鑒定人的專業(yè)知識領域與待鑒事項是否一致，待鑒事項對鑒定人是否有特殊的資格要求，以及職業(yè)道德、專業(yè)素養(yǎng)等相關信息。

3．2．2鑒定意見所依據的科學原理和技術方法

鑒定意見具有科學性和專業(yè)性，沒有科學原理和技術方法在鑒定活動中的運用，鑒定意見就無從談起。缺乏科學理論相關內容的開示，必然導致辯方、法官對鑒定意見“只知其然，不知其所以然”。筆者認為，展示內容應當包括鑒定意見所依據的科學理論和技術方法，具體指所屬專業(yè)領域范圍、相關學術觀點、所運用的科學原理、可供參考或咨詢的其他專家或該領域內的權威人士的觀點等。

3．2．3 鑒定實施程序相關信息

司法鑒定的實施是司法鑒定程序的核心環(huán)節(jié)，是確保鑒定意見準確性的關鍵。鑒定實施程序相關內容的開示有助于鑒定意見公開透明化，包括鑒定方案，即鑒定人實施鑒定的步驟和方法；檢材的采取和保存方法，是否存在變質、混淆、丟失的情況；鑒定技術標準，包括質量控制標準、鑒定標準和方法標準[5]；鑒定時限等。

3．3 明確鑒定意見庭前開示的方式

鑒定意見開示作為一種訴訟程序，具有規(guī)范性。由法官來充當指揮者的角色，便能夠規(guī)制訴訟參與人的行為，及時有效地解決在開示過程中雙方產生的爭執(zhí)，從而保障鑒定意見開示的順利開展。對于法官的選擇，筆者認為，應當由立案庭法官來擔任開示程序的主持者。如果由審判法官主持鑒定意見的開示程序，那么在認定事實和評定證據方面，審判法官難免會產生預斷，形成偏執(zhí)，損害法官在庭審中應該具備的中立性。

根據1946年美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》，其庭前證據開示程序包括審前會議程序、專家證言開示程序，同時該法第二十六條第一款第二項規(guī)定，法院應當對這些開示的具體時間以及開示的具體順序作出明確指定。控訴方在預審中提供的證據必須具備足夠的合理根據，并按照辯護人和法庭的相關要求作出必要的說明和解釋。筆者認為，鑒定意見庭前開示具體的時間和地點應由立案庭法官決定。鑒定意見的開示方式，主要通過提交文件、口頭詢問、法庭記錄的方式進行。具體如下：

首先，由檢方提交鑒定意見書，一并提交的包括關于鑒定人主體信息、鑒定意見的材料依據、鑒定過程的記錄或者資料等。但凡涉及國家機密的，在提供證明文件的前提下，可以不予開示。

其次，鑒定人應當參加開示程序，接受辯方的詢問。當事人及其辯護人可以針對鑒定意見開示的內容進行詢問，對于鑒定人的資質、鑒定意見的實施程序、鑒定意見所依據的科學原理等問題進行了解，并提出疑問。辯方可以向法院申請具有專門知識的人出庭，幫助辯方理解和分析鑒定開示的相關內容。

再次，在開示過程中，法庭應當對控辯雙方的問答過程與內容進行文字記錄，具備條件的法院還可以對鑒定意見的開示過程進行錄音、錄像。由檢察人員、鑒定人以及辯方對記載的內容，尤其是鑒定人針對辯方提問所作的陳述等內容進行確認簽字，并由法院歸檔保存。這樣，一方面能夠有效避免鑒定人在庭審中提交未在鑒定意見中出現的新科學依據，另一方面能夠在鑒定人確實無法出庭時，充當言詞證據。另外，法院根據辯方提出的異議，制作“鑒定意見異議目錄”，在綜合異議理由等相關情形下，決定采取重新鑒定或者補充鑒定措施，通知鑒定人出庭作證。

最后，在鑒定人無法參加鑒定意見開示過程的情形下，提出書面異議。鑒定人在某些特定情形下無法參與庭前開示，但這并不影響對方當事人辯護權的行事。在法庭指定的日期內，當事人可以提出書面異議。鑒定人應當在規(guī)定的日期內對屬于鑒定意見開示范圍的問題做出回復，且作為鑒定意見的構成部分。同時，鑒定人未參與庭前開示程序的，法院應當要求鑒定人在審判中出庭作證。

3．4 設立制裁措施

《刑事訴訟法》第一百八十七條明確了在鑒定人拒不出庭作證的情形下，鑒定意見的法律后果，即鑒定意見不得作為定案的根據。但是，鑒定意見對法官產生的影響已然無法排除。即便鑒定意見無法作為定案根據出現在審判書中，這種潛移默化的影響勢必會左右法官對案件的審查判斷。究其原因，一方面是由于法官經過庭前的書面審查，庭上對鑒定意見的質證，已經對鑒定意見有了一定接觸了解；另一方面，由于我國偵查、控訴、審判三方的關系，偵控機關做出的刑事鑒定意見自然帶有所謂“權威性”，極少受到審判機關的質疑，很容易被法官采納成為證據。因此，筆者認為，對于未經庭前開示程序的鑒定意見，不得作為證據出現在法庭審判中，更不能作為定案的根據；該種鑒定意見一旦出現在法庭審判中或者被法官采納的，經對方當事人異議，可以作為上訴的理由。

[1]陳瑞華.英美刑法證據展示制度之比較[J].政法論壇，1998（6）：84-95.

[2]陳永生.中國司法鑒定體制的進一步改革——以偵查機關鑒定機構的設置為中心[J].清華法學，2009，3（4）：84-104.

[3]黃維智.鑒定證據制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006：177-178.

[4]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法修改條文理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2012：254-255.

[5]張軍.中國司法鑒定制度改革與完善研究[M].北京：中國政法大學出版社，2008：275-276.

On the Procedure of Publishing the Criminal Appraisal Opinion before Trial

WU Gao-qing，ZHANG Jin
（Law School of Zhejiang Gongshang University，Hangzhou 310018，China）

Criminal appraisal opinions are professional and scientific documents and may have substantive influence on trial results.The pretrial publication procedure of criminal appraisal opinions plays an important role in the protection of the right to defense，guarantee of litigation efficiency and supervision on appraisal institutions and experts.Criminal appraisal opinions are often not effectively cross-examined due to limited disclosure of the content，lack of right by courts to organize pretrial publication procedure， and short of remedial measures.Therefore， we should improve the pretrial publication procedure of criminal appraisal opinions by making clear the right to initiate publication，expanding the content to be published and standardizing ways of publication.

appraisal opinion； pretrial publication procedure； appraiser； litigation efficiency； examination of evidence

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.003

1671-2072-（2013）02-0011-04

2013-02-25

教育部2010年度人文社會科學重點研究基地重大項目（10JJD820011）

吳高慶（1959—），男，教授，碩士研究生導師，主要從事訴訟法學和證據法學研究。E-mail：wugaoqing123@163.com。

胡錫慶）

鑒定實踐Forensic Practice