賈治輝，孔令勇

（西南政法大學 刑事偵查學院，重慶401120）

新《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定了公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人的鑒定意見提出意見。該條第三、四款同時規(guī)定法庭對上述申請應當作出是否同意的決定。其中“有專門知識的人”也可稱為技術專家，“出庭并就鑒定意見提出意見”就是一種對法定證據(jù)材料的質證。這意味著我國的刑事立法實踐將技術專家出庭質證制度上升到了基本法的層面，而該制度的實施有幾個重點問題需要解決，如刑事訴訟技術專家的法律地位、參與質證的具體規(guī)則、責任規(guī)定、委托主體、刑事訴訟技術專家援助制度是否應當建立等。需要分析與解決。由此需要對我國設立技術專家出庭質證制度的理論淵源、概念、特點以及必要性問題進行探討，并就其實施提供初步的參考方案，以確保這一新制度在新法中的順利運行。

1 我國技術專家出庭質證制度的淵源

技術專家出庭質證制度并非由我國新刑訴法首創(chuàng)，也并非產生于我國。將科學技術專家規(guī)定為受訴主體聘請為其進行科技證據(jù)方面的問題服務這一制度，在一些國家的立法或司法上稱為技術顧問制度[1]。這一制度在其他國家早已有之。在一些法律規(guī)則中，“技術專家”與“專家輔助人”、“技術顧問”和“專門知識人員”的含義是相同的。在英美法系國家，由于其強調當事人的對抗，訴訟主體在法庭上為解決訴訟中的專門性問題，從而聘請技術專家提供鑒定意見并設立科學質證服務制度已經有較長的歷史。然而，真正對我國設立此制度產生實質性影響的是大陸法系的技術顧問制度?！兑獯罄淌略V訟法典》第二百二十五條及第三百五十九條規(guī)定“公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問”，“公訴人可以批準技術顧問參加各項偵查活動”。此外，該法還規(guī)定了技術專家選任權主體、選任時間、技術專家主體資格的限定及其法律地位和權利義務。

我國的刑事訴訟構造與鑒定理論與大陸法系國家十分相似，但是自從1996年《刑事訴訟法》吸收了部分英美法系對抗式內核之后，就形成了一種兼有兩大法系特點的混合模式。筆者認為，他國尤其是意大利融合立法的成功，為我國在刑訴法中設立“技術專家出庭質證制度”提供了有益的借鑒。此外，除了借鑒他國立法，我國設立這一制度也是順應新時代刑事訴訟多元化、復雜化發(fā)展的必然趨勢。我國的技術專家出庭質證制度首先被設立在民事訴訟與行政訴訟領域。1998年12月2日，福州市中級人民法院行政庭一個涉及網絡電話的“新類型案件”的庭審，由于邀請網蟲出庭作證，為法官判案提供參考而顯得格外引人注目[2]。2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自聘請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！边@一規(guī)定創(chuàng)設了我國民事訴訟中的技術專家制度。而同年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條也規(guī)定了技術專家制度。

有了理論的支持與實踐的需要，我國在刑事訴訟領域設立技術專家質證制度已經有了足夠的基礎。但是，制度的成功設立與制度的良好運行是兩個概念，后者才是制度存在的根本意義。該制度的設立使得其在運用過程中沒有先例可循，必然會出現(xiàn)理論與實踐不相適應的種種問題，為此需要正確理解與運用該制度，從而為相關重點問題的解決提供思路。

2 刑事訴訟技術專家出庭質證制度的概念與特點

在立法之前，其實早已有學者對技術專家出庭質證的概念進行研究與總結。比如，有學者認為，專家輔助人也稱為司法鑒定中的“技術顧問”，是指擁有某方面的專業(yè)知識，受控辯雙方任命或聘請，在司法鑒定的前后對訴訟中專門的技術性問題進行研究并發(fā)表意見，輔助控辯雙方進行訴訟的人[3]。有學者認為，專家輔助人又稱訴訟輔助人或專家技術顧問，是指在科學、技術以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或經驗的人員，受當事人的聘請委托，在訴前或訴訟過程中幫助當事人分析技術問題、評價鑒定意見，必要時經法院準許出庭，以輔助當事人對案件事實所涉專門性問題進行說明，或發(fā)表專業(yè)意見和評論[4]。還有學者認為，技術顧問制度是在訴訟活動中，司法機關或訴訟當事人，依法聘請技術鑒定專家，為自己就案件中的專門性問題進行科學技術服務的一種法定制度[1]。由上述內容可知，關于刑事訴訟中技術專家出庭質證制度的概念，理論界討論較多的還是技術專家或稱為技術顧問、專家輔助人的概念，至今未有一個完全針對刑事訴訟領域中此制度概念的提出。我們究竟應當泛化概念的內涵還是應當限定概念的外延從而精確概念的內涵呢？筆者認為，若持有一種希望解決制度運行過程中種種問題的態(tài)度，應當選擇后者。

首先，我國刑事訴訟技術專家出庭質證制度不同于英美法系國家的專家證人制度。英美法系國家的專家證人是由當事人聘請的、為了解決與訴訟證據(jù)相關問題的某一領域具有相應知識的專家。其質證專家具有律師的色彩，意在為當事人充當科學辯護人。但是，我國刑事訴訟技術專家出庭質證制度中的技術專家除了要維護當事人的合法權益以外，還兼有一定的向法官揭示案件科學真相的責任，不能定位為“律師化”或者“純對抗化”，應體現(xiàn)科學技術及其鑒定意見證據(jù)的“客觀”與“公正”。其次，我國刑事訴訟技術專家出庭質證制度不同于鑒定人制度。鑒定人是運用專門專門知識或者技能，對訴訟案件中某些專門性問題進行鑒別、判斷并提出鑒定結論或者鑒定意見的專業(yè)技術人員[5]。我國刑訴法將鑒定意見歸為法定證據(jù)形式，由鑒定人出具并經過法庭認可的鑒定意見就是法定的證據(jù)，而技術專家只能就鑒定意見等相關材料出庭質證并發(fā)表意見，并不具有證據(jù)屬性，只能為法官審查鑒定意見提供參考。再次，我國刑事訴訟技術專家出庭質證制度不同于民事訴訟與行政訴訟中的相關制度。民事訴訟與行政訴訟中的“具有專門知識的人員”與“專業(yè)人員”解決的是民事訴訟領域與行政訴訟領域的專門性問題，而刑事訴訟領域涉及被害人合法權益、加害人基本人權與國家權威等綜合因素，對于技術專家的選任、質證與意見采納自然與其他兩大訴訟不同，可以說制度的運行條件更為嚴格。最后，我國刑事訴訟技術專家出庭質證制度要突出質證這一本質特點。換句話說，我國在刑事訴訟中設立此制度的目的就是為了保證鑒定意見的科學性與合法性，此目的需要將鑒定意見在法庭上不斷質證才能實現(xiàn)。

由此，筆者認為，我國刑事訴訟技術專家出庭質證制度，是指在刑事訴訟過程中，根據(jù)鑒定意見法庭審查的需要，由公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人聘請并經法院同意的某領域具有專門知識的技術專家，就鑒定意見對鑒定人進行交叉詢問并發(fā)表意見的制度。這一制度的內容應包括：技術專家的概念、技術專家的條件及聘請、技術專家的審查與同意，技術專家的權利與義務、技術專家的執(zhí)業(yè)道德及紀律，技術專家出庭質證的程序及方法、技術專家的監(jiān)督管理、技術專家的報酬、技術專家協(xié)會與自律等。

從這一概念中可以得出該制度的幾個特點：第一，刑事訴訟技術專家出庭質證制度是為了刑事訴訟的順利進行而設立的。同我國在民事訴訟與行政訴訟領域嘗試設立專家輔助人制度相同，刑事訴訟領域的技術專家出庭質證制度也是順應了訴訟復雜化與證據(jù)科學化的必然結果。技術專家出庭質證制度不僅可以讓法官認清鑒定意見這一證據(jù)材料，有助于其從法律真實中探索案件真實，形成自由心證，而且可以充分保障當事人的訴權這一具有憲法意義的基本人權。第二，刑事訴訟技術專家出庭質證制度突出了技術專家的特性。首先，刑事訴訟技術專家必須是自然人，因為就鑒定意見提出意見或是參與法庭質證的過程是一種科學認識過程，需要有特定思維能力，由法人或者其他單位擔任顯然不適合。其次，刑事訴訟技術專家必須有專門的知識，只有具有專門知識才能成為各方委托的對象。最后，刑事訴訟技術專家具有依附性，所謂依附性是指他們具有為委托人提供專業(yè)技術服務——如同律師一般為了委托人的利益而參與訴訟的服務性；他們也同樣具有不被委托就無法參與訴訟的被動性。第三，刑事訴訟技術專家出庭質證制度體現(xiàn)了一種對抗性的平衡。在某些案件中，鑒定意見是關乎定罪量刑的關鍵證據(jù)材料。被告人有權質證或者至少弄清鑒定意見的基本內容，缺少屬于自己的技術專家，就無法實現(xiàn)有效的質證，也就無法保障自己訴權的實行。刑訴法賦予他們聘請技術專家之后，質證權就能在對抗的過程中得以真正實現(xiàn)。第四，刑事訴訟技術專家出庭質證制度所得出的 “技術專家意見”并非法定證據(jù)材料。此次新刑訴法并未將技術專家的意見規(guī)定為法定證據(jù)材料種類，其實從技術專家制度的設立目的與依附性狀態(tài)中就不難得出這一結論。技術專家的意見只是在對鑒定意見質證過程中，給法官形成心證帶來的參考或者影響，對法官的裁判起主要作用的還是鑒定意見所承載的價值信息。換句話說，這一制度的設立可以有效保障鑒定意見的證據(jù)特性，但其自身不具有證據(jù)特性。

3 我國設立刑事訴訟技術專家出庭質證制度的必要性

達馬斯卡指出“在為法院判決提供事實認定結論方面，常識和傳統(tǒng)的證明方法就遭遇了科學數(shù)據(jù)的競爭。這些數(shù)據(jù)往往概念復雜，數(shù)量非常豐富，而且有時甚至是違反直覺的。進而法院頻頻遭遇復雜的科學技術證據(jù)，只有那些擁有高度專業(yè)化知識或杰出技藝的人才能毫無困難地領會”[6]。在社會不斷發(fā)展的進程中，傳統(tǒng)的訴訟證明方式已經無法滿足法官對事實認定的需求。筆者認為，應對不斷呈現(xiàn)的訴訟過程證明方式專業(yè)化只是技術專家出庭質證制度設立的必要性之一，站在我國刑事訴訟法的角度上看，設立此制度還有其他方面的必要性。

3.1 有助于保障當事人的訴權

首先，新《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款的規(guī)定實質上賦予了公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人申請技術專家出庭協(xié)助就鑒定意見質證的權利。雖然該條第三款規(guī)定了法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定，意味著申請決定權掌握在法庭手中，但原則上法庭在沒有特殊原因時都應當準許。這就反映出當事人直接參與鑒定意見質證程序這項權利的實質化。其次，技術專家出庭質證制度的設立也有助于被告人辯護權的行使。在司法鑒定啟動權分配不平衡的現(xiàn)實下，辯方對公權力機關委托鑒定得出的鑒定意見產生異議后，在之前的法律框架之下無法有效質證。此制度的設立可以增強辯方質證的能力，從而更好地行使辯護權。最后，這一制度的設立有助于強化當事人對鑒定意見的信任感。由于技術專家的參與質證，當事人、辯護人比原先的“門外漢”應對鑒定意見的質證有了質的飛躍，自然不會對最終的訴訟結果有較大的質疑，從而避免了“鑒定纏訟”等浪費司法資源的情形出現(xiàn)。

3.2 有助于法官正確認定案件事實

在刑事訴訟中，法官認識案件事實的過程就是形成自由心證的過程。但法官在法庭上不會主動調查有關案件事實的未知證據(jù)材料，只會審查與判斷已呈現(xiàn)的證據(jù)材料，也就是將法律事實作為定罪量刑的依據(jù)。鑒定意見雖然無法展現(xiàn)案件事實的全貌，但其所揭示的事實在很大程度上可以影響法官心證的形成。由此，如何更好地向法官展示鑒定意見中的事實信息，應當成為控辯雙方及其事實認定者考慮的關鍵因素。技術專家出庭后，根據(jù)專門知識和經驗，就可以質疑鑒定意見的實體及程序的相關環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)其存在或者可能存在的錯誤，從而為法官正確認知鑒定意見提供幫助。除此以外，這一制度通過保證如下兩方面內容而起到幫助法官認識案件事實的作用。

3.2.1 保障鑒定人出庭作證

鑒定人出庭率相對較低是我國刑事訴訟實踐中的老問題。新《刑事訴訟法》規(guī)定了鑒定人出庭作證的義務，也是意在解決這一問題。但是新《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款只規(guī)定了“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)”。這說明法律無法強迫鑒定人出庭，只能從鑒定意見的效力上形成制約機制，結果還是無法保證法庭認定法律事實。而在設立技術專家出庭質證制度之后，面對已經被質疑的鑒定意見，鑒定人不出庭不僅會讓自己做出的鑒定意見不被采納，而且會讓鑒定啟動方對鑒定人的職業(yè)素養(yǎng)產生懷疑。綜合考慮，鑒定人一般會從已往的被動出庭轉為主動出庭。在法官居中，控辯對抗的基礎上，鑒定人與控辯雙方的技術專家會更好地完成鑒定意見的法庭調查。

3.2.2 保證鑒定意見的質量

已往，我國刑事訴訟中對鑒定意見的審查判斷主要依靠控方進行文證審查或者經當事人、辯護人提出質疑后進行重新鑒定，而法庭調查階段缺乏對鑒定意見的充分審查方式，導致訴訟中一些錯誤的鑒定意見被采信。法官與控辯雙方往往對鑒定意見十分外行，難以在質證及其審查中有效發(fā)現(xiàn)鑒定意見的錯誤，也就出現(xiàn)了形同虛設的鑒定意見審查判斷機制。在設立技術專家出庭質證制度之后，可以解決鑒定意見質證之中的專業(yè)性問題，能夠對鑒定意見提出有針對性的質詢，反而有利于鑒定人科學嚴謹?shù)刈鞒鲨b定意見，提高鑒定的質量。

3.3 契合我國特定的司法制度的發(fā)展

從司法傳統(tǒng)與司法制度上看，我國應當借鑒德國的二元化專家使用制度，而不宜借鑒英美的做法[7]。二元化專家使用制度，是指由鑒定人與技術專家共同參與法庭質證的制度，這是與英美法系只有專家證人的一元化專家使用制度相對的。從外在因素看，我國在《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條中實際上已經規(guī)定了該制度，此舉不僅便于實施，產生矛盾較少，而且能夠讓鑒定人與技術專家各司其責，保證鑒定意見出具與質證的專業(yè)性，以符合直接言辭原則的要求。這些也都是我國現(xiàn)行司法制度尤其是司法鑒定制度的客觀要求。從內在因素看，專家證人制度的唯一作證主體是作為自然人的專家證人，但我國目前的鑒定制度，在鑒定權配置上，實行的是作為鑒定專家的自然人與鑒定單位均作為鑒定主體的二元制度[7]。無論從程序操作的便利考慮，還是從我國司法鑒定制度的實際考慮，設立刑事訴訟技術專家出庭質證制度都是必要的。

4 新《刑事訴訟法》中技術專家出庭質證制度存在的問題

在新《刑事訴訟法》通過之前已經有不少學者預測并且研究了技術專家出庭質證制度的問題。新法通過后，針對法條所傳達的信息，筆者認為，除了之前已經討論過的一些問題以外，還有一些新問題需要厘清并且解決，這些解決方案可以為今后相關司法解釋的出臺提供設計思路。

4.1 刑事訴訟技術專家的法律地位問題

在刑事訴訟過程中，技術專家的身份是什么？新《刑事訴訟法》對這一內容沒有明文規(guī)定。這一問題不解決，技術專家是否適用回避以及對其資格的選任標準問題也得不到解決。首先，技術專家的地位不同于鑒定人。雖然新《刑事訴訟法》第一百九十二條第四款規(guī)定：第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定。但這只是將兩者的出庭方式歸為一類，并不能將兩者的地位等同。其次，技術專家的地位不同于證人。在英美法系中，專家證人屬于廣義的證人，只是不受意見規(guī)則的影響。而我國法律對證人的規(guī)定是向公安司法機關陳述自己所知道的案件情況的第三人，相較之下，技術專家不滿足知道案件情況這一特征，他們只能用自己的專業(yè)知識為當事人和法官提供幫助，對鑒定意見提出的意見也不屬于證人證言。最后，技術專家的地位不同于辯護人或者訴訟代理人。辯護人或者訴訟代理人向當事人提供的是一種法律上的服務，技術專家向當事人提供的則是一種科學上的幫助。而且技術專家也明顯不能享有法律賦予辯護人與訴訟代理人的各項權利。筆者認為，技術專家應當有屬于自己獨立的訴訟地位。我國可以參照英國的“技術陪審團”制度，使這一新興的“職業(yè)”獨立化，將技術專家視為向特定當事人提供與科技有關服務并參與鑒定意見質證的訴訟參與人，并在司法解釋中加以規(guī)定。按照這種邏輯，技術專家可以由當事人自由選任，但是技術專家不能在同一訴訟程序中先后或者同時為控辯雙方提供科技服務，否則就適用回避。此外，公訴人不能選任與案件有任何利害關系的人作為技術專家，公訴機關的技術專家更多是為了協(xié)助司法人員認清鑒定意見的真實性，因此其必須具有中立的身份，否則就應當適用回避。對于技術專家參與質證的決定權，應順應法律的規(guī)定由法庭享有，但由于技術專家要對鑒定意見這一專業(yè)的證據(jù)材料提出意見，其準入資格標準應該比鑒定人要高，這一點應該由法官嚴格把握。

4.2 刑事訴訟技術專家參與質證的具體規(guī)則

新《刑事訴訟法》對質證制度的規(guī)定過于原則化，對于質證的具體規(guī)則沒有詳細的規(guī)定。英美法系國家采取當事人主義訴訟模式，普遍使用直接詢問與交叉詢問的質證規(guī)則；大陸法系國家采取職權主義訴訟模式，一般使用以法官為主，當事人為輔的質證詢問方式。筆者認為，我國技術專家參與刑事訴訟的質證制度應當結合兩大法系各自長處和優(yōu)點，讓法官處于質證主持與公正裁判的地位，引導雙方技術專家使用交叉詢問規(guī)則互相質證，讓雙方技術專家之間、技術專家與鑒定人之間、技術專家與證人之間都進行充分的交叉詢問。交叉詢問后一方或雙方的技術專家都有權發(fā)表對鑒定意見存在問題的看法或者提交書面質證意見。

4.3 刑事訴訟技術專家的責任規(guī)定

新《刑事訴訟法》第一百四十五條第二款規(guī)定：“鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任?！倍覈缎谭ā返谌倭阄鍡l規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！蔽覈蓪Τ斒氯艘酝獾脑V訟參與人規(guī)定了詳細的法律責任，而對于技術專家在刑事訴訟中的法律責任卻沒有提及。由于技術專家出庭質證制度在新《刑事訴訟法》中的出現(xiàn)，對其法律責任的規(guī)制也應當盡早出臺。鑒于技術專家法律地位的特殊性，其法律責任不應與其他訴訟參與人相同。技術專家主要向當事人以及法官提供鑒定知識方面的服務，就鑒定意見提出意見。技術專家的意見不同于鑒定意見、也不同于證人證言，不屬于法定證據(jù)種類，其責任的嚴格性應當?shù)陀谧C人、鑒定人等。筆者認為，應當先形成技術專家行業(yè)自律機制，首先從準入資格上考察技術專家的素質，然后在法庭質證階段由法官判斷技術專家質證行為的法律性與技術性。如果技術專家故意做虛假意見或者嚴重擾亂法庭質證秩序，應當按照相關法律法規(guī)予以懲罰。

4.4 刑事訴訟技術專家委托主體是否應當多元化

有學者研究認為，英美法系專家證人制度有兩項功能：一是對案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進行分析、研究并形成一定的意見；二是對一些普遍性的規(guī)則、慣例進行說明、解釋，從而幫助法官理解、判斷當事人的意見[8]。第一項功能類似于大陸法系及我國鑒定人制度的功能，而第二項功能可以認為是技術專家制度的功能之一。上文論述到，刑事訴訟中技術專家出庭質證制度的設立除了貫徹一種對抗式的平衡觀念外，還涉及一種幫助法官認識案件事實的義務，由此引申出一個問題，刑事訴訟技術專家委托主體是否應當多元化，即法官是否應當成為委托主體？新刑訴法第192條中并未規(guī)定法官的委托主體資格。筆者認為，法官處于居中裁判的中立地位，不應當同控辯方同樣享有委托技術專家的權利。他的職責應當是積極引導技術專家的質證過程，并且在質證過程中判斷案件真實，在質證之前是不能通過自己委托的技術專家的幫助對證據(jù)材料產生任何主觀偏向的。因此，新《刑事訴訟法》規(guī)定的技術專家委托主體不應繼續(xù)擴大，法官可以通過其他委托主體的技術專家的質證過程認識案件事實。

4.5 刑事訴訟技術專家援助制度是否應當建立

技術專家出庭質證制度在新《刑事訴訟法》中的設立，可以讓控辯雙方得到平等證據(jù)調查地位，尤其是辯方不至于因缺乏對鑒定意見科學性與有效性的認識而在質證中處于不利的地位。但是，既然辯方有選擇技術專家的自主權，那么很可能由于經濟或者其他方面的原因無法請到技術專家，就如同請不起律師一樣。那么，是否應當建立刑事訴訟技術專家援助制度呢?答案是肯定的，只是在新《刑事訴訟法》中沒有看到此類條文。這方面我們可以借鑒《意大利刑事訴訟法》的經驗，該法第二百二十五條規(guī)定：“公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問，在國家司法救助規(guī)定的情況和前提下，當事人有權獲得由國家公費提供的技術顧問協(xié)助?！边@意味著，對于技術專家的選任，可以由當事人和公訴方自行決定，也可以由國家名義為辯方提供援助。后者就是刑事訴訟技術專家援助制度一種具體形式。筆者認為，我國的法律援助制度可以擴展到刑事訴訟技術專家領域。通過政府財政支持、法院直接負責、技術專家援助三項措施的建立和落實，初步建立這一制度。為提高問題解決的效率，辯方提出希望得到技術專家?guī)椭覠o力聘請時，法院可以讓辯方在技術專家?guī)熘羞x擇援助專家，產生的費用由法院向當?shù)卣暾堁a償。值得注意的是，法院不得向當事人直接指定技術專家，否則會影響質證過程的公平性。

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[2]福州 IP電話案[DB/OL].http：//www.todayonhistory.com/12/2/d6329.htm

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