王國龍

(華東政法大學博士后流動站，上海 201620)

技術(shù)性:司法權(quán)威的一個內(nèi)在面向*

王國龍

(華東政法大學博士后流動站，上海 201620)

在當前我國司法實踐不斷呈現(xiàn)社會化發(fā)展趨勢的時代背景下，熱點司法個案已開始成為社會輿論所關(guān)注的焦點，相關(guān)的司法風險也在逐漸地呈現(xiàn)。就司法的社會公信力而言，中國司法似乎已經(jīng)無奈地陷入到了塔西佗陷阱當中。在司法權(quán)威的建構(gòu)上，中國司法迫切地需要在司法的技術(shù)性層面不斷地努力。雖然司法技術(shù)并不構(gòu)成公正司法的充分條件，但無疑卻是必要條件和最低評價標準。對于司法權(quán)威而言，技術(shù)性乃是司法權(quán)威的一個內(nèi)在面向，技術(shù)性司法權(quán)威的建構(gòu)需要通過自身的不斷努力來獲得社會的普遍性認同。

司法權(quán)威 司法技術(shù) 司法風險

近些年來，伴隨著中國社會法律意識尤其是法教義學知識的普遍性提高，以各種形式為載體的社會輿論，圍繞著熱點司法個案所展開的“法律性”論辯和由“法律性”論辯所開啟出的公共價值論辯，開始日趨理性化并富有深度。應(yīng)該看到，社會輿論所展開的這種理性化和富有深度的法律論辯，既是社會對公正司法相關(guān)訴求的直接體現(xiàn)，也是社會不斷走向成熟法治實踐的標志。與此同時，司法在回應(yīng)社會輿論的姿態(tài)上開始呈現(xiàn)出“及時、主動和透明”等特點，在法律性論證能力和社會性說理水平上也得到了大幅度的提升。通過這種回應(yīng)，司法對于引導社會輿論圍繞熱點司法個案所展開的“理性、客觀、積極和充分”思考，發(fā)揮了積極的作用，既提升了司法的社會公信力，也在一定程度上樹立了司法的權(quán)威性。

不過，在某些熱點司法個案當中，由于司法在回應(yīng)社會輿論時，存在著諸如“回應(yīng)不及時、不主動、不積極”，“對事實問題的闡述不具體、不客觀”，“對法律問題的論證不充分、不精確”，“對案件所涉及到的公共價值的界定不清晰”等問題，從而導致相關(guān)的回應(yīng)在法律性說理上的不足，在社會性說服上的不充分和在司法技術(shù)運用上的不精致，從而極大地損害了公正司法的社會形象。更有甚者，司法在回應(yīng)社會輿論時，由于司法技術(shù)的嚴重缺乏，出現(xiàn)背離基本的社會正義觀、樸素的倫理道德觀甚至是普通人的生活經(jīng)驗與社會常識等現(xiàn)象，從而引發(fā)了社會輿論“一片嘩然”的連鎖反應(yīng)。雖然司法事后極其努力地采取各種可能的補救措施進行“澄清”，但這種“事后”的澄清努力，似乎既顯得“多余”，也不可避免地陷入到“越抹越黑”的塔西佗陷阱當中。①或許，當下乃至在未來，中國司法的確需要認真地反思應(yīng)該“如何回應(yīng)社會輿論”這一艱巨的任務(wù)了。尤其是在一個不斷邁向現(xiàn)代技術(shù)型司法的轉(zhuǎn)型社會背景下，中國司法在權(quán)威性上的建構(gòu)，迫切地需要在司法的技術(shù)性層面不斷努力。雖然司法技術(shù)也許并不構(gòu)成公正司法的充分條件，但無疑卻是必要條件和最低評價標準。尤其對于司法權(quán)威而言，技術(shù)性乃是司法權(quán)威的一個內(nèi)在面向。

一、司法權(quán)威的技術(shù)之維

自由與權(quán)威之間相互關(guān)系的問題，無疑是人類社會所面臨著的永恒性難題，前者關(guān)涉到人的自我解放和充分發(fā)展，后者則關(guān)涉到良好人際關(guān)系的維系和理想社會秩序的建構(gòu)。在權(quán)威的類型當中，盡管并非所有類型的權(quán)威都與法律有關(guān)，但法律權(quán)威無疑是現(xiàn)代社會各種權(quán)威當中最重要的類型之一。當然，在不同的社會形態(tài)、文化傳統(tǒng)和歷史時期，權(quán)威與法律之間總是處于一種不斷的流變當中，“從來就沒有對權(quán)威問題的根本解決方案;沒有關(guān)于權(quán)威、法律和個人自由的惟一正確組合”。［1］P13權(quán)威與法律之間的關(guān)系之所以如此緊密，以及法律對權(quán)威的建構(gòu)之所以如此重要，就在于現(xiàn)代社會中的法律和權(quán)威都存在著某種不斷“理性化”的必然發(fā)展趨勢，“理性化法律分析是以一種方式表明法律的具體內(nèi)容是某種相互聯(lián)系的政策與原則的表達，盡管是有缺陷的表達……經(jīng)由逐漸深入到法律內(nèi)容中去的理性建構(gòu)，我們最終將法律的分散篇章理解成為一種社會生活的可理解計劃”。［2］P55－56法律與權(quán)威的這種不斷“理性化”發(fā)展趨勢，其主旨就在于通過法治來“實現(xiàn)、保障和追求”自由?！啊ㄖ巍@個詞語指一個自給的、觀念上自相一致的人類聯(lián)合模式，這種聯(lián)合模式依據(jù)承認所指定的法律的權(quán)威與可靠性，以及它們規(guī)定的義務(wù)，在這些義務(wù)中人們據(jù)以認可或拒絕法律的權(quán)威或可靠性的種種考慮本身就是所制定的法律”。［3］P173

在法律的權(quán)威當中，司法權(quán)威乃是法律權(quán)威最集中的體現(xiàn)形式之一。在權(quán)威的類型上，不同于理論權(quán)威，作為實踐權(quán)威的司法權(quán)威，在權(quán)威的地位上具有相對獨立性、中立性和終局性等特點，在權(quán)威運行屬性和所依賴的技術(shù)或方法上則具有鮮明的規(guī)范性和正當性等特點，“法官應(yīng)踐行正義……立法方法具有政治性，司法方法具有規(guī)范性”。［4］而在司法權(quán)威的內(nèi)部構(gòu)成上，司法技術(shù)的權(quán)威卻是司法權(quán)威的重要組成部分。依據(jù)龐德的觀點，如果把法律看作為一批據(jù)以作出司法或者行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或者指示，那么這種意義上的法律包括各種法令、技術(shù)和理想，即按照權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性的技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令。不僅如此，“發(fā)展和適用法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務(wù)藝術(shù)，都是同樣具有權(quán)威性的，也是同樣重要的”。［5］P21正因為如此，古羅馬法學家塞爾蘇士甚至將“藝術(shù)性”視為法的本質(zhì)屬性之一，即“法是一門實現(xiàn)善良和公正的藝術(shù)”。［6］P34當然，司法權(quán)威的建構(gòu)除了需要具備技術(shù)屬性之外，還需要具備“善良”和“公正”的價值屬性。由于人類認知能力的極限，雖然人們對法律的理性掌握不可能達致永恒性真理的智識狀態(tài)，但不可否認的是，始終不完美的人類司法權(quán)威實踐，卻永遠需要通過對法律理性的把握來實現(xiàn)“善良”和“公正”。魏德士指出，人類法制史深刻地說明，盡管“什么是法”、“法為何有效”以及“怎樣適用法”等問題的答案并不是在任何時候都一樣，但如果我們不從描寫法的技術(shù)性功能的方式來闡述一般而通用的法律理論問題，那將是何等的艱難。［7］P3概括而言，司法技術(shù)是司法權(quán)威建構(gòu)的重要維度，司法技術(shù)的權(quán)威是司法權(quán)威的內(nèi)在組成部分。究其原因，集中表現(xiàn)為:

首先，司法權(quán)威的技術(shù)性是法律自身發(fā)展的不斷技術(shù)化和現(xiàn)代社會司法權(quán)威建構(gòu)具備正當性的基礎(chǔ)。任何社會中的法律必然同時包含技術(shù)和理想兩個基本要素，前者確定了“法律如何維護社會秩序”、“社會如何實現(xiàn)自我管理”以及“政治活動如何展開”等，而后者則保障著這些活動能夠獲得足夠正當性的支持。需要指出的是，法律自身發(fā)展的不斷技術(shù)化乃是法律形成和調(diào)整“國家與社會所有政治活動”的必然性要求，“在最一般的表述中，法首先是政治共同體用以安排、調(diào)整和形成(重構(gòu))人類共同生活的必要的組織和統(tǒng)治工具……法律的創(chuàng)制目的反復地轉(zhuǎn)化為形式主義極強的秩序規(guī)則，并以此作為外部的掩飾。司法和行政的日常工作正是如此”。［7］P40－41從此意義上而言，法律乃是國家政治理想的制度化和技術(shù)化的具體形式，并承載著理想社會秩序建構(gòu)的正當性價值內(nèi)涵，“在現(xiàn)行法制下，各種法律立于目的與手段之關(guān)系者，觸目皆是，從這一意義上來看，不失其技術(shù)性質(zhì)。他們的價值，一部分取決于他們的‘合目的性’”。［8］P123當然，任何社會中法律的權(quán)威并不必然地被法律所壟斷。例如，在法律命令作為排他性的適用理由缺乏正當性之時，法律自身不僅會喪失要求“被嚴格適用”的權(quán)威性，而且公民“不服從”法律的權(quán)威，也將會成為某種必然。不僅如此，當法律自身的權(quán)威缺乏正當性之時，法律規(guī)避不僅不可避免，而且還具有必要性。蘇力指出，盡管法律規(guī)避存在的本身表明了作為一種權(quán)威的國家制定法仍然在發(fā)揮著作用，但真正嚴重的問題在于，行為人在行為時，心目中完全沒有了這樣的法律權(quán)威，這種法律規(guī)避甚至直接構(gòu)成了對國家法律政策的一種無視和公開挑戰(zhàn)。［9］P69－70可見，盡管任何法律必然主張自己的權(quán)威性，但對于這樣的主張，我們必須采用一種懷疑論的眼光來加以審視和反思，以防止法律的權(quán)威銳變?yōu)橐环N單向度的強制性命令。因為，“至多，法律權(quán)威可以被理解為一種法律制度以特定方式實施行為的正當性……但是一種法律制度對被統(tǒng)治者的服從或忠貞的主張要永遠維持下來，需要有正當性論證，這種正當性論證依賴于其指示的特征、影響及其執(zhí)行的性質(zhì)”。［10］P586－587

司法的基本社會職能就是依據(jù)權(quán)威性的法律來解決社會糾紛，而司法解決社會糾紛的權(quán)威性，最終則來源于法律的權(quán)威性和司法技術(shù)的權(quán)威性。狄驥指出，我們實在法中的絕大部分都是由建構(gòu)性或技術(shù)性規(guī)范構(gòu)成，技術(shù)性規(guī)范就是那些組織公共服務(wù)的法律，它們組成了現(xiàn)代立法中的一個重要部分，并包含了相應(yīng)的社會力量和社會價值。［11］P69當然，具體司法個案當中的法律必然又是一個“穩(wěn)定和靈活”的辯證統(tǒng)一體。因此，就具體的司法技術(shù)而言，大致包含兩大類型:具體法律適用當中的司法技術(shù)和發(fā)展法律的司法技術(shù)，前者諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理和法律論證等司法技術(shù)，而后者諸如類推適用、利益衡量和漏洞補充等司法技術(shù)。其中，具體法律適用當中的司法技術(shù)總是處于法院常規(guī)司法當中的中心地位，“法律必須生效這一特征對于法律工作者的工作方法有很大影響……法律在規(guī)范行為、調(diào)解矛盾中存在。法律工作者的工作內(nèi)容總是法律的適用問題所有其他的方法論問題，例如解釋學說，都應(yīng)當從這個背景中來理解。因此，法律方法論處于法律適用論的中心”。［12］P121－122具體法律適用當中的司法技術(shù)直接保障著法律的權(quán)威性和一致性的實現(xiàn)，并構(gòu)成了現(xiàn)代社會司法權(quán)威建構(gòu)的正當性基礎(chǔ)，“在行動中，一個如此獲得認可的準則、規(guī)則或原則將被視為法律，甚至在言論上，它也將被描繪為法律。這種一致性能產(chǎn)生對延續(xù)性的合理期待，應(yīng)得到人們的遵守”。［13］P31相對于具體法律適用當中的司法技術(shù)而言，發(fā)展法律的司法技術(shù)則主要圍繞著“非”常規(guī)性案件的司法活動而展開。在“非”常規(guī)性案件的司法活動當中，任何具體的淵源性規(guī)范和推理性規(guī)范都具有可廢止性，圍繞著價值判斷，各種不同的理由往往需要經(jīng)過不斷權(quán)衡之后才能確定最終的結(jié)果。當然，無論是淵源性規(guī)范還是推理性規(guī)范，既具有理性化的分析性向度，也具有深層次的可證立性向度，而發(fā)展法律的各種司法技術(shù)，則是保障權(quán)衡的結(jié)果最終具備規(guī)范性屬性的基本要求。否則，“非”常規(guī)性案件當中的價值判斷就很容易背離正當性要求或基本的社會價值觀，“一個值得尊敬的法律學者的目標是旨在追求真理，而不是政治正確性”。［14］P141

其次，司法權(quán)運行的不斷技術(shù)化是現(xiàn)代法治國家司法權(quán)威建構(gòu)的必然趨勢和現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威確立的內(nèi)在要求。伴隨著近代以來民族國家的確立和自主的公民人格的確認，法律通過自身的“實證化”努力，既實現(xiàn)了從其它社會規(guī)范當中不斷地獨立出來，也實現(xiàn)了自身作為人們行為評價主要標準的獨特地位以及國家強制力的特有保障，“因強有力的國家的確立，大多數(shù)的社會規(guī)范之實效性不是由以前存在的各種社會性團體，即部落、家族、封建的主從關(guān)系、同業(yè)公會等強制力來保障，而是由國家強有力的強制秩序來保證。法作為一個獨立的存在而被確立下來的一個契機正是這種國家的強制”。［15］P13當然，將實證法與國家強制力勾連起來，并不因此就否定其它同樣具有社會規(guī)范性的規(guī)則的存在和其它社會強制力的存在，但無疑重要的是，實證法的國家強制性對于維護法制的內(nèi)在權(quán)威以及保障法律適用的整體實效性而言，具有不可替代的意義。如果沒有了這種國家的強制性，法律的適用無疑將變得舉步維艱。同時，在法律的內(nèi)在權(quán)威性建構(gòu)上，法律的權(quán)威不再過度地依賴于其政治性、經(jīng)濟力量或道德性，而越來越取決于法律自身的技術(shù)性和法律適用的技術(shù)性，“當然，由倫理所決定的、自然法的法律觀點將會提出要求，要讓正義的考慮具有最后的決定權(quán)。然而，即使由這樣的基點出發(fā)，人們也不可能忽視有無數(shù)技術(shù)性質(zhì)的問題”。［16］P178法律在技術(shù)化的同時，也帶來了司法權(quán)威建構(gòu)的依據(jù)或基礎(chǔ)的相關(guān)變化。與傳統(tǒng)情理型司法權(quán)威等的建構(gòu)不同，現(xiàn)代法治國家司法權(quán)威的建構(gòu)，則呈現(xiàn)出現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威建構(gòu)的必然發(fā)展趨勢。司法尤其是法院體系開始獲得了一種具有相對獨立地位的權(quán)威性，并借助于司法的技術(shù)性權(quán)威來加以支撐和強化，“最好把法治理解為一種獨特的機構(gòu)體系而非一種抽象的理想。這種體系的主要特征就是形成了專門的、相對自治的法律機構(gòu);這些機構(gòu)在各個規(guī)定的權(quán)能范圍內(nèi)要求一種有限的至上性……鞏固和捍衛(wèi)機構(gòu)自治是法律官員關(guān)注的中心”。［17］P59－60

在司法權(quán)威的類型當中，司法權(quán)運行的不斷技術(shù)化促成了現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威的最終確立，法律的權(quán)威性甚至直接被轉(zhuǎn)化成為法律適用的技術(shù)權(quán)威性和司法權(quán)運行程序的權(quán)威性，以保障法律在適用過程當中不受其他權(quán)威形式的指導和控制。不僅如此，司法權(quán)運行的不斷技術(shù)化還是現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威確立的內(nèi)在要求。對于司法和法官而言，嚴格遵循法律適用當中的各種技術(shù)標準和要求，乃是現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威建構(gòu)在處理道德問題和政治問題上保持相對中立性地位的前提條件，“法律的內(nèi)在道德要求有規(guī)則，這些規(guī)則為公眾所知以及它們在實踐中得到那些負責司法的人士的遵循……正像法律是良法的前提一樣，根據(jù)已知的規(guī)則來行動也是對司法作出任何有意義評價的前提條件”。［18］P182對于道德問題，盡管現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威的建構(gòu)必須正面回應(yīng)社會在基本道德觀和重大價值觀上所存在著的分歧和爭論，但司法如果不遵循自身的技術(shù)性標準而只是一味地確立自身所“認可”的相關(guān)道德觀和價值觀，那么現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)的運行邏輯也就難免被某種“道德審判”或者“輿論審判”的邏輯所支配，“我可以說，在法律推理過程中，沒有什么比在法庭辯論的某個階段在其道德意義上使用這些語言并因此而陷入謬誤之中更為容易，或者說，更為常見的了”。［19］P210當然，現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威的建構(gòu)并不因此就排斥對不斷變化的人文需求的社會滿足，“在這個由人組成的職業(yè)中，最優(yōu)秀的成員具有廣泛的同情心，對同胞的目標和抱負極為關(guān)切”。［20］P115對于政治問題，盡管現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威的建構(gòu)必然要正面應(yīng)對司法政治化趨勢的難題，但司法如果過度地以一種能動主義的姿態(tài)介入到政治問題當中，基于司法與政治保持相對分離所確立的司法自主性權(quán)威，也就難免容易陷入到政治性司法的困境當中。當然，任何社會中的司法必然承擔著落實國家政策的職能，但簡單地將落實國家政策的司法職能轉(zhuǎn)化為政治性司法，必然違背了司法審判所應(yīng)該滿足的最低要求:“即使依照法治原則而進行的行政滿足了這些條件，它也不會因此就轉(zhuǎn)化為一種審判活動。審判的獨特屬性——它與行政之間的‘類型差異’——在于雙方當事人與法院之間的關(guān)系，一種關(guān)聯(lián)于一項有爭議事務(wù)之解決的關(guān)系。無爭議的事項不是法官應(yīng)當插手的領(lǐng)域”。［21］P132

最后，司法的技術(shù)性是保障司法權(quán)的正確行使和現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)運行具備合法性的前提條件。伴隨著現(xiàn)代社會中司法權(quán)的運行不斷呈現(xiàn)出社會化的發(fā)展態(tài)勢，司法日益成為整個社會所關(guān)注的焦點。在法治發(fā)展程度相對成熟的國家，人們在享受由“法律人治理下的國度”所帶來的相關(guān)福祉的同時，法律職業(yè)化所帶來的相關(guān)社會弊端也開始呈現(xiàn)甚至是出現(xiàn)了蔓延之勢，諸如“太多的法律、太少的正義、太多的修辭、太少的選擇”等社會現(xiàn)象，正述說著法律的職業(yè)化似乎只是帶來了太多的問題而非解決了問題，“在明顯的共識背后卻是備受爭議的假設(shè)和相互沖突的價值觀……拼命壓抑這個問題，卻引發(fā)了更多問題”。［22］P183而在法治發(fā)展程度相對不充分的國家，人們在追求成熟法治國家建設(shè)的努力過程當中，相關(guān)理想生活秩序建構(gòu)所需要的現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)的運行邏輯，似乎既是社會改革和發(fā)展的動力，也是社會改革和發(fā)展的問題之所在，法律秩序建構(gòu)的工具性本身似乎一時難以促成各項法律內(nèi)容的實質(zhì)性變革，“如果我們忽略這些人的個體性格，人們都扮演著特定的社會角色，而這些角色由政府、私人權(quán)威或社會進程決定的規(guī)范來評價。于是，他們就不可避免地調(diào)適自己的行為以能符合這些標準”。［23］P45因此，從法治和司法改革的全球化視野來看，無論是在法治發(fā)展相對成熟國家還是在法治發(fā)展程度相對不充分國家，司法改革問題盡管是一個政治問題而非單一的司法問題，是一個意識形態(tài)問題而非簡單的司法技術(shù)問題，但是人們在以下的法治和司法改革立場上還是達成了基本的共識，即“社會轉(zhuǎn)型已經(jīng)不再是一個政治問題。法治和司法制度看起來是社會轉(zhuǎn)型非政治化觀念的完美工具”。［24］P431在這一基本共識的指導下，各國法院尤其是各國的最高法院，在處理相關(guān)涉及社會公共價值、道德問題和政治問題上所存在著的重大分歧時，司法保持必要的克制或者最低限度主義，以達成“未完全理論化協(xié)議”式的“重疊的一致司法意見”，則成為各國最高法院通過司法凝聚民意的通行做法，以保障司法權(quán)的正確行使。桑斯坦指出，在社會規(guī)范對開放的公眾討論造成不利影響的情形下，司法所傳達的信號顯得尤為重要，“尤其是，最高法院能夠通過審理案件、吸引公眾關(guān)注潛在問題并拒絕發(fā)布權(quán)威性的宣告，來表明政治道德和公共政策方面所存在的棘手問題……最高法院使糾偏行動議題繼續(xù)留在公共領(lǐng)域，使之經(jīng)受公共商議”。［25］P164－165

當然，現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)的運行在應(yīng)對權(quán)利社會中所不斷涌現(xiàn)出的各種積極自由的難題上，合法性不僅源于司法在法律原則問題上的一致性，而且還源于司法權(quán)在合理性層面的正確行使。不過，諸多的司法個案表明，圍繞著制定法的解釋問題，相對于更目的論的解釋方法而言，“多數(shù)大法官都采取一種更文本導向的方法”。［26］P73現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)運行的合法性前提條件，首先就要求司法必需接受實在法的一般性約束，服從法律文本的權(quán)威性甚至被視為法官司法的基本義務(wù)和公正司法的前提條件，“好法官總是為其據(jù)以裁判糾紛的文本所限。法官不可以賦予文本語言無法支持的含義”。［27］P278－279盡管法律文本的字面含義并不是公正司法的最終評價依據(jù)，司法的相關(guān)技術(shù)性評價標準也并不是公正司法評價的實質(zhì)正義標準，但無論是對于法官的日常性司法活動還是對于法官的“非”常規(guī)性司法活動而言，遵循司法的技術(shù)性標準尤其是法律解釋的一般性規(guī)則，無疑是現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)威建構(gòu)的內(nèi)在規(guī)范性要求?！皯椃?、法律或普通法規(guī)則的含義即使存在爭議，但仍然是一種限制，解釋規(guī)則也一樣。對文本含義的爭議并不能否定文本的存在，也不能否定它具有可以報告、指導和限制理性過程的含義”。［28］P234雖然法律文本永遠不可能是公正司法的終點，但無疑卻是一個必需的起點。不僅如此，具體在司法個案當中，當法律文本的技術(shù)性標準與公正司法的實質(zhì)性正義標準發(fā)生可能沖突之時，法官司法就必須將實質(zhì)性正義標準與實在法的文本規(guī)范性標準努力結(jié)合起來，以縫合法律與社會現(xiàn)實之間所存在著的永恒性差距，“只有當法律與可認識的正義原則處于顯然的對立之時，尤其是如果法律是產(chǎn)生于隨心所欲的觀點，法官才必須拒絕服從法律”。［16］P185因此，無論對于何種程度的法治國家建設(shè)而言，合法性要求既是保障司法權(quán)正確行使的基本要求和前提條件，也是整個社會對現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)運行狀況的基本評價標準?？梢哉f，司法技術(shù)尤其是司法邏輯的運用技術(shù)乃貫穿于法律適用的全部過程。［29］而對于自由的實現(xiàn)而言，“合法性權(quán)威所發(fā)布的命令事實上是行為的理由……某人服從權(quán)威的命令與遵循證券交易的走勢都沒有使自己失去理性、喪失自治”。［30］P21

二、技術(shù)性是公正司法的最低評價標準

對于公正司法的評價，不同的社會形態(tài)、司法傳統(tǒng)和歷史時期總是有著不同的評價標準和評價體系。需要指出的是，盡管每一種評價都有著其自身不可替代的評價依據(jù)和評價的社會背景，但是任何單一維度的評價都必然存在著不可克服的局限性。龐德指出，法律在人類歷史中不斷演化的社會圖景，說明了我們對公正司法的評價，一方面必須考慮特定時空下的社會和文化需要，亦即從這些需要可能相互重疊也可能相互沖突的角度去考慮它們，并且要從它們的不同視角去考慮它們;另一方面也必須考慮建議、模仿和傳統(tǒng)的信念或信仰，特別是那種表達了社會對一般安全的愿望或要求的邏輯必然性或權(quán)威的信仰。［31］P30

就司法而言，司法尤其是具體的司法審判，乃是法官在服從法律權(quán)威性的前提下并通過獨立審判而作出具體的個案判決。人們對個案判決權(quán)威性的服從，既來源于司法運行機制和法律系統(tǒng)運行的制度權(quán)威性，也來源于法官適用權(quán)威性法律來公正審理具體社會糾紛思維過程的決斷權(quán)威性，“在法學上，一切法效力與法價值的最終法基礎(chǔ)也可能存在于一個意志過程，亦即決定之中”。［32］P64－65當然，將司法的權(quán)威性界定為一個法官依據(jù)法律展開理性決斷，并作出一個權(quán)威性決斷結(jié)論的權(quán)威性，但不能因此就可以推論出，司法權(quán)威就是一種簡單的規(guī)則適用論權(quán)威或職權(quán)主義的決斷論權(quán)威，前者容易滋生出法律教條主義和機械主義司法，而后者則容易滋生出武斷論司法甚至是恣意論司法。不可否認，司法的權(quán)威性在本質(zhì)上是一種理性決斷的權(quán)威性，而要防止簡單的規(guī)則適用論或職權(quán)主義決斷論的出現(xiàn)，司法就必須借助于大量司法技術(shù)來實現(xiàn)對個案決斷的理性論證，尤其需要通過司法技術(shù)來建構(gòu)司法決斷思維的每一個具體過程?！耙驗榧偃绶ü俚呐袥Q是以評價為根據(jù)的，而這種評價又不可能得到理性地證立的話，那么至少在大量的案件中，某些實際先在的規(guī)范性確信以及職業(yè)群體的決斷，就構(gòu)成了沖突調(diào)整之未經(jīng)進一步正當化、也難以正當化的基礎(chǔ)”。［33］P9需要說明的是，通過司法技術(shù)來建構(gòu)司法的內(nèi)在理性權(quán)威性，并不能因此而排除公正司法的其它評價標準和評價體系的存在及其重要性，但是，司法的技術(shù)性無疑是公正司法的內(nèi)在評價標準，也無疑構(gòu)成了公正司法的最低評價標準。歐克肖特指出，“一個法院的決定也不可能被歸于被稱為是判決人關(guān)于什么是‘正義’的‘主觀意見’的東西……在法院里，‘正義’必須顯示它自己是一個論證的結(jié)論，這個論證設(shè)計來盡可能最好地表明這是法律就此事件而言的意義”。［3］P179具體而言，集中體現(xiàn)在以下的幾個方面:

首先，技術(shù)性是公正司法的職業(yè)性評價標準。不可否認，無論是基于人類知識的分工需要還是基于憲政的分權(quán)制衡需要，現(xiàn)代司法必然是一個不斷職業(yè)化的技術(shù)性法律權(quán)威運行體系，“在一個法律體系中什么是正確的，這端賴于那些經(jīng)由權(quán)威和制度所確定的、并與此體系相適合的事物”。［34］P27伴隨著人類社會生活形態(tài)和法律內(nèi)容的日趨復雜，司法當中的法律發(fā)現(xiàn)過程，既是司法權(quán)運行的程序性過程，也是法官理性決斷的認識過程，而通過法律發(fā)現(xiàn)最終所確定的結(jié)果，必然是一個具備法的安定性價值的權(quán)威性司法判決?！坝捎谄降仍瓌t所具有形式的本質(zhì)，而且由于不能清楚地認識正確的法律內(nèi)容，為了法律和平，便必須權(quán)威地規(guī)定:有效的法律應(yīng)是業(yè)經(jīng)公布的法律和已有確定力的司法判決”。［35］P274－275因此，法律要實現(xiàn)安定性價值，首先就必須保持自身必要的實證性，從而實現(xiàn)法律在社會規(guī)范屬性上的相對自足性;而司法要實現(xiàn)公正性，首先就必須保持自身必要的技術(shù)性，從而實現(xiàn)司法權(quán)在運行屬性上的相對自足性?；蛟S從某些批判法學理論的立場上來看，司法的技術(shù)性總是切割掉了太多的情理性、同情心或樸素的社會正義感，但正如拉倫次所指出，法學的思考必須取向于現(xiàn)行法秩序的基本原則和技術(shù)性要求，雖然這些原則和技術(shù)性要求具有發(fā)展的可能性，也會受到諸如因歷史演變或社會價值觀念變遷的影響，但它必須先假定現(xiàn)行法秩序大體上看來是合理的，“在具體的細節(jié)上，以逐步進行的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認為可以忽視這部分的工作，事實上它就不該與法學打交道”。［36］P77可見，司法的技術(shù)性乃是法律人尤其是司法人員針對具體社會糾紛或者法律事件而展開思維的職業(yè)性特征，也是法官以對實證法的相關(guān)法教義學知識為載體而展開思維的職業(yè)性特征。恩吉施指出，相對于其它科學而言，盡管法律人使法律的初學者或外行了解法學和法律思維總是會遭遇到各式各樣的阻力和疑惑，但毋庸置疑的是，諸如法律邏輯和方法等司法技術(shù)，乃是對不易看清的、實質(zhì)正義的法律認識程序的一種反思。它所追求的目標在于發(fā)現(xiàn)法律當中的“真理”，并作出妥善說明理由的相關(guān)判斷。［37］“德文第七版作者序”P1－2

從法律知識的實踐性角度而言，技術(shù)性作為公正司法的職業(yè)性評價標準，其更深層次的依據(jù)在于，法律實踐尤其是公正司法實踐所依據(jù)的法律知識所具有“科學性”和“中立性”的修辭實質(zhì)。在審判實踐當中，法官對社會糾紛的審理必然需要借助于復雜的法律知識和精巧的司法技術(shù)等，在遵循司法程序設(shè)置的基礎(chǔ)上將法律的形式性規(guī)定和實體性規(guī)定有機地結(jié)合起來，才能實現(xiàn)公正司法?；蛟S，從某種理想狀態(tài)而言，公正司法的前提就是法官必須具備各項良好的綜合素質(zhì)，“蘇格拉底說:‘法官應(yīng)具備四種素質(zhì):認真地聽、聰明地答、仔細地想和公正地判’。從廣義上講，法官的思維成果不過是其作為人的各項素質(zhì)的綜合反映。這種素質(zhì)是通過教育來培養(yǎng)的，經(jīng)驗是在學習和總結(jié)的基礎(chǔ)上建立的。它們反映出一長串法官渴望具有但卻很難達到的人的素質(zhì):如耐心、勇氣、才智、仁慈、決斷、理智和常識。也許這一詞可以概括它們的全部含義”。［38］P291不過，司法實踐當中的法官不可能永遠總是理想狀態(tài)當中的法官，相對于司法當中大量的經(jīng)驗性司法知識而言，技術(shù)性司法知識則是法官公正司法所需要具備的基本法律知識。不僅如此，技術(shù)性司法知識還是法律知識“科學性”的集中體現(xiàn)。耶林指出，在法學研究當中，正是法教義學使得實證法浸潤于科學當中，并使其獲得了高貴的品質(zhì)，“根據(jù)我的確信，科學完完全全必須在實證法本身的土壤上，也就是在教義學的領(lǐng)域中，找尋并尋得此一要素”。［39］P51當然，對于司法技術(shù)的科學性界定必定永遠要遭遇到“科學主義懷疑”的批判，畢竟任何的法律知識都是特定歷史語境中法律思考的一種反映和高度概括。但相對于具體的司法實踐而言，對司法技術(shù)科學性的懷疑和追問，勢必滋生出“非法律因素”對“法律因素”的一種“超越”甚至是“否定”?；糍M爾德指出，我們有必要強調(diào)在純法律關(guān)系和引起該關(guān)系的物質(zhì)與精神事實之間作出區(qū)分的重要性。盡管這看似一目了然的事情，但幾乎每天的法庭論辯以及為數(shù)不少的判決都充分證明，人們有著一種根深蒂固的不幸傾向:“一遇到具體問題，便往往將法律因素與非法律因素攪在一起、混為一談”。［40］P10－11同時，司法的技術(shù)性知識在實踐當中也具備中立性的基本屬性，以保障司法最大限度地不受到法律之外相關(guān)因素的影響，并保障司法當中的價值判斷最大限度地具備中立性要求，“我們所謂清晰的法律思考，就是運用反省性思考來解決法律問題。我們不可以憑借強烈的個人意愿、感情、傳說、迷信或未經(jīng)質(zhì)疑的獨斷教條來獲致結(jié)論。反之，我們必須為我們的結(jié)論陳述理由”。［41］P29

其次，技術(shù)性是公正司法的政治性評價標準。任何社會當中的司法在具備技術(shù)性的同時都必然具有政治性，司法的政治屬性是由司法機制從其產(chǎn)生到運行的整個過程所決定的。即使是在法治發(fā)展程度相對成熟的國家，司法尤其是法院同樣具備鮮明的政治性，“盡管他的組織完全是司法性的，但它的職權(quán)卻差不多完全是政治性的”。［42］P168同時，司法權(quán)威在其內(nèi)部構(gòu)成上也具有鮮明的政治性。波斯納指出，法律的決定是有權(quán)威的，這不僅體現(xiàn)在它們統(tǒng)帥法律人的共識的時候是如此，而且在它們從上層司法等級向下層司法等級傳達司法決定的時候也是如此。司法的政治性權(quán)威和智識性權(quán)威都是司法權(quán)威的重要組成部分，前者在法律當中所起到的作用是政治性的，而后者在法律當中所起到的作用則是認識性的。［43］P100－101不僅如此，司法權(quán)威在其職能的履行上也具有鮮明的政治性。例如，司法在承擔糾紛解決職能的同時，也總是承擔著大量的落實國家政策的職能甚至是發(fā)展法律的立法性政治職能。即使是在法院的常規(guī)性司法審判當中，大量的道德性和政策性的社會命題都可能透過司法審判對個案發(fā)生直接的影響，“與道德標準一樣，政策在多個層面上作用于審判推理”。［44］P34在司法不斷呈現(xiàn)社會化的時代背景下，由于現(xiàn)實中的司法審判的決定過程與政治的決定過程總是存在著某種高度的同質(zhì)性，法院總是不可避免地會陷入到各種政治斗爭的漩渦當中，“只要同時存在權(quán)力和裁量，審判也同其他政策決定機關(guān)一樣，不得不卷入各種利害關(guān)系錯綜復雜的對立的漩渦之中”。［45］P161而在司法能動主義不斷凸顯的各國司法實踐當中，有研究表明，司法機構(gòu)正逐漸地在放棄傳統(tǒng)自治型法通過與外界隔絕而獲得的安全性，開始成為社會調(diào)整和社會變化的更加能動的工具，而在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力作為基本特色而相互結(jié)合。［17］P82即使是在大陸法系國家的司法實踐當中，由于立法活動總是滯后于現(xiàn)實社會的迅速發(fā)展和變化，法官在審判活動當中，普遍性地采用諸如法律解釋性的工作、判例的類推適用和學理性的司法意見等，來行使隨機應(yīng)變的造法性權(quán)力，“現(xiàn)在，立法一貫正確的信條已發(fā)生根本的動搖;司法在整個法律活動中的作用正在穩(wěn)步增長”。［46］P88

不過，盡管政治性構(gòu)成了司法權(quán)威的重要屬性，但就公正司法的具體實現(xiàn)而言，技術(shù)性仍然構(gòu)成了公正司法的政治性評價標準。其原因在于，其一，司法的政治性受制于現(xiàn)代法治國家在立法、行政和司法三種權(quán)力之間的相對分工和制衡的科學性要求。不同于純粹的立法權(quán)和行政權(quán)的運行，司法權(quán)的運行是建立在“適用法律”的基本司法理念之上，即使是在規(guī)范創(chuàng)設(shè)的類型化案件審理當中，司法也必須遵循大量的技術(shù)性規(guī)范要求和裁量權(quán)行使的條件?！坝捎谒痉ɑ顒訝可娼忉寵?quán)，因而它是政治的;但是，從源頭上說，它很少甚至幾乎不是政治的，因為司法活動受到其性質(zhì)本身以及活動實施時的條件的束縛，而不受法律本身的束縛”。［47］P152其二，司法的政治性權(quán)威受制于司法的智識性權(quán)威，缺乏智識性權(quán)威所支撐的司法政治性權(quán)威必然陷入到“恣意司法”和“專斷司法”的困境當中，而司法判決的正確性和正當性要求就會喪失殆盡。即使從堅持主張司法技術(shù)并不具備獨特性的立場上來看，司法審判展開當中所依據(jù)的大量法律信息，恰恰構(gòu)成了智識性司法權(quán)威建構(gòu)的基礎(chǔ)?！袄蠈嵳f，法律的最后手段確實是強力，而即使是在最寬松的理性定義中，強力也恰恰是被排除的……而法律的‘開放和好奇’的特點并不突出，它依賴強力，也依賴說服”。［43］P105其三，司法權(quán)威在承擔立法性和行政性的政治性職能當中，并非可以直接超越司法權(quán)運行的基本框架和相關(guān)司法的技術(shù)性要求。在權(quán)力屬性上，司法權(quán)和立法權(quán)、行政權(quán)之間所存在著的類型化差異，決定了司法權(quán)的運行必須受到相應(yīng)的規(guī)制尤其是司法程序的規(guī)制，“回應(yīng)型意識形態(tài)強化了看待司法的程序主義視角:這種視角的精髓，用一句話來概括，便是‘作出一項判決的過程與判決的內(nèi)容一樣重要’”。［21］P153其四，無論是在司法社會化還是在能動主義司法的時代背景下，司法個案當中所面臨著的對大量社會問題所進行的評價，如果呈現(xiàn)出過度的政治性色彩，這不僅會加劇社會分歧和引發(fā)社會沖突，而且最終會危機到“法制的統(tǒng)一性”和“司法的相對獨立性”這些司法權(quán)運行的基本要求，“我知道，政治與司法不能清楚分離，它們沒有明確界限地彼此交往，是一件危險而令人討厭的事”。［35］P132最后，大陸法系各國最新的司法實踐表明，即使人們在“法律統(tǒng)一事業(yè)所具有的政治性維度”上達成了共識，但在經(jīng)歷各種反法律形式主義方法的洗禮之后，人們也意識到，形式主義的法律方法并非一無是處，技術(shù)性仍然構(gòu)成了公正司法所不可替代的政治性評價標準。例如，形式主義法律方法承載著效率、平等、民主以及文化等等重要價值，“總而言之，法律既需要實質(zhì)內(nèi)容也需要外在形式”。［48］P219

最后，技術(shù)性是公正司法的公共性評價標準?，F(xiàn)代社會中的法律權(quán)威不可能壟斷現(xiàn)有社會中的所有權(quán)威體系，不僅如此，社會中的其他權(quán)威類型和權(quán)威運行方式還在不斷地形塑著法律自身和司法的權(quán)威體系。這種形塑作用，既體現(xiàn)在法律的淵源上，也體現(xiàn)在個體對法律權(quán)威的一種自我理性選擇上，“社會結(jié)構(gòu)、技術(shù)水平以及政治安排都會對人們的思考方式與行為方式產(chǎn)生影響，而這些思想和行為轉(zhuǎn)而創(chuàng)生特定時空的法律體系”。［1］P4具體在司法實踐當中，法官對具體個案所涉及到的相關(guān)具體爭議和爭議背后價值觀念的抉擇，既需要從實在法體系當中精確地推導出來，也需要努力縫合其與社會一般正義觀念之間所存在著的差距。因此，司法當中的法律發(fā)現(xiàn)過程，就是一個在實在法體系和社會一般正義觀之間努力實現(xiàn)平衡的艱難思維過程，否則，司法的正當性就無法得到社會的認可和有效的保障。當然，對于司法當中所永遠面對著的道德決疑難題，由于現(xiàn)代社會價值多元的特點，以及道德判斷自身既非關(guān)注事實真相、也非關(guān)注法律邏輯推論的相關(guān)技術(shù)要求，法官在司法當中對道德問題的考量和抉擇，既需要審慎，更需要防止以自我的道德立場來直接決斷個案，否則就容易陷入到司法的道德風險當中。畢竟，法官永遠只是“法律家”而非“道德家”。對于現(xiàn)代開放社會中人們行為抉擇正當性的建構(gòu)，齊佩利烏斯指出，正當性問題的核心在于，它放棄了對于不容否認的先定“外在”世界觀和倫理的信仰，而把個人的良心看成是我們尋求正義之努力所能夠訴諸的最終的判斷者。從這一前提出發(fā)，正當性的基礎(chǔ)就只能從所有社會成員的合意當中來加以建構(gòu)，或者在所有社會成員無法達成普遍性合意的情況下，努力從社會成員最大可能達致的最為廣泛的合意當中去尋找。［49］P85費斯在總結(jié)美國20世紀六十年代結(jié)構(gòu)性司法改革將“平等”視為訴訟的核心價值時指出，“平等”體現(xiàn)了某種可觀察到的社會生活方式，它強調(diào)的乃是一種公共性的司法理念，“公共價值界定了何為一個社會并賦予該社會對自我身份的認同以及內(nèi)在一致性。權(quán)利可以被視為這些價值的具體表現(xiàn)，這些權(quán)利表述的是我們的群體而不是個體”。［28］P72

在當前我國社會轉(zhuǎn)型時期，由于社會的結(jié)構(gòu)性不平等和個體權(quán)利意識的不斷凸顯，司法在權(quán)利救濟上公信力的不足和在司法資源配置上自足性的有限，在某些個案當中自然就遭遇到了社會的抵制甚至是一定程度的反對。而要走出這一困境，司法則必須承擔起“發(fā)現(xiàn)”和“建構(gòu)”社會對公共生活的價值和意義上的共識，以通過司法的技術(shù)性來實現(xiàn)開啟民智和凝聚民意。集中體現(xiàn)在，一方面，司法需要通過對法律權(quán)威的恪守來提升社會對法律和司法權(quán)威的普遍認可，以引導社會對司法正當性的追問，這是建立在法律的內(nèi)在觀點和合法性要求基礎(chǔ)之上的法律理性化分析。格倫頓指出，一個國家在多大程度上能夠接近法治的目標主要取決于那些執(zhí)法者是否相信法律，也依賴于他們在何種程度上約束自己去實施法律。法治并不是空洞的規(guī)則體系，它是一系列被制度化、經(jīng)過時間檢驗的完全符合現(xiàn)實人性需要的規(guī)則。［50］P8－9另一方面，就成熟法治國家的司法實踐經(jīng)驗而言，司法的技術(shù)理性是支撐司法公共理性的基礎(chǔ)。建立在司法技術(shù)理性之上的司法決策權(quán)和司法權(quán)運行的正當程序性要求，既是司法公共理性的集中體現(xiàn)，也是促成合意形成的司法民主性訴求?，F(xiàn)代法治理念要求司法恪守對法律的權(quán)威適用，而社會對司法正當性的追問，首先就需要從法律的內(nèi)在觀點和合法性的要求出發(fā)，以促進人們對重大司法個案的公共論辯不斷趨近于法律的理性論辯。為此目的，社會對司法個案所展開的公共論辯，也需要恪守法律規(guī)則和制度體系，以保障對社會正義問題的討論符合法律理性的一般要求。無論是對于司法還是對于社會，簡單地從法律的外在觀點來審視法律的權(quán)威性，必然會損害法律和司法的內(nèi)在權(quán)威性和社會公共性。沒有法律技術(shù)理性的支撐，公共理性論辯就會走向瓦解法律自主性的極端法律懷疑主義的危險境地，“在對法律的解釋和論證中，其內(nèi)部的情勢受到越來越多的重視，進而趨向內(nèi)在條件的理論變革也得到了加強……對法律內(nèi)在原則的大力加強，比如法治、司法理論的精微識別等，會激發(fā)主張更多法律自主的思想”。［51］P219

三、結(jié)語

技術(shù)性作為公正司法評價的最低評價標準，這不僅是由現(xiàn)代社會司法權(quán)威自身的技術(shù)性要求所決定的，也是由司法所承擔的通過理性化的法律來推動社會變遷和發(fā)展所需要的。在社會變遷和發(fā)展當中，相對于其它形式的推動力量而言，基于法律之上的社會變遷和發(fā)展，更具有針對性和具體性，也是一種深思熟慮的理性活動。法律作為社會變遷和發(fā)展的推動力量，其優(yōu)勢就在于，法律乃是一種具有廣泛公共性、正當性、一定程度的理性、權(quán)威性和制度化的運行機制來保障其實施。就司法而言，司法自身所具備的規(guī)范性本質(zhì)決定了司法權(quán)運行的各個環(huán)節(jié)必須嚴格貫徹法律自身的內(nèi)部理性要求，而司法的技術(shù)性則是司法權(quán)威理性化建構(gòu)的內(nèi)在依據(jù)，并需要獲得社會的廣泛支持。相反，脫離開法律內(nèi)在理性要求和司法技術(shù)性要求的司法權(quán)威，在復雜利益沖突、多元化道德爭論和交織網(wǎng)絡(luò)化的權(quán)力結(jié)構(gòu)當中，則很容易銳變?yōu)橐环N超越法律框架的赤裸社會暴力。

在一個不斷邁向民主化的當前我國轉(zhuǎn)型社會當中，技術(shù)性作為公正司法評價的最低評價標準，要獲得社會的廣泛支持，自然就要求司法自身必須接受并經(jīng)受得住社會民眾的廣泛討論甚至是批判。就具體司法個案而言，盡管法官必須依據(jù)每一個案件的事實來適用現(xiàn)有的法律，為確保在作出判決時保持獨立性和公正性，法官必須小心謹慎地應(yīng)對社會輿論，防止社會輿論對司法個案的評價直接轉(zhuǎn)化為一種輿論性的司法。不僅如此，技術(shù)性司法權(quán)威的建構(gòu)還需要通過技術(shù)性司法的充分展開來回應(yīng)社會輿論，確保所有人都可以通過司法的途徑實現(xiàn)和平與公正地解決糾紛，凝聚社會對公正司法的信任。尤其是在熱點司法個案當中，司法對社會輿論的回應(yīng)只有借助于精致的司法技術(shù)來詳細地闡述法律理由和個案具體判斷的理由，防止司法在回應(yīng)社會輿論當中陷入違背基本的社會正義觀、樸素的倫理道德觀甚至是普通人的生活經(jīng)驗與社會常識等困境當中。無疑，司法的社會公信力是司法權(quán)威建構(gòu)的最終依據(jù)。在當前中國司法開始邁向社會化的時代背景下，要防止司法權(quán)威不斷地陷入到塔西佗陷阱當中，中國司法就必須通過不斷的技術(shù)化努力來正面回應(yīng)社會對司法的相關(guān)訴求。司法既不能違背司法權(quán)運行自身的科學性、法律性和技術(shù)性要求，也不能違背司法權(quán)運行的政治性、道德性和公共理性的要求。不僅如此，法官在法庭上缺乏交涉性的單純“臺詞朗誦式”的法條宣教，既違背了法教義學對法條規(guī)定嚴格理性論證的基本要求，也違背了技術(shù)型司法權(quán)威在“社會－政治－法律”之間實現(xiàn)良性互動的基本要求。而就現(xiàn)代技術(shù)型司法權(quán)威而言，司法權(quán)威建構(gòu)的技術(shù)性要求最終關(guān)涉到良好法律文化和理想法律制度的形塑，“法律文化產(chǎn)生力量、壓力和要求，而這些力量、壓力以及要求構(gòu)成法律制度的環(huán)境，并最終型塑法律制度”。［1］P5

注釋:

① 塔西佗是古羅馬最偉大的歷史學家，曾出任執(zhí)政官，他這樣談?wù)搱?zhí)政感受:“當政府不受歡迎時，好的政策與壞的政策都會同樣得罪人民?！边@個見解成為西方政治學著名定律之一——塔西佗陷阱。也就是說，一旦公信力喪失，無論你說真話假話，干好事壞事，都會被認為是說假話，干壞事。參見《讀者》2013年第12期，第47頁。

［1］ ［美］弗里德曼.選擇的共和國［M］.高鴻鈞譯.北京:清華大學出版社，2005.

［2］ ［美］羅伯托·曼戈貝拉·昂格爾.法律分析應(yīng)當為何?［M］.李誠予譯.北京:中國政法大學出版社，2007.

［3］ ［英］邁克爾·歐克肖特.政治中的理性主義［M］.張汝倫譯.上海:上海譯文出版社，2004.

［4］ ［以］阿哈隆·巴拉克.法官的角色［J］.孔祥俊譯.法律適用，2002，6.

［5］ ［美］羅斯科·龐德.通過法律的社會控制［M］.沈宗靈譯.北京:商務(wù)印書館，2010.

［6］ ［意］桑德羅·斯奇巴尼.民法大全選譯?正義和法［M］.黃風譯.北京:中國政法大學出版社，1992.

［7］ ［德］伯恩·魏德士.法理學［M］.丁小春，吳越譯.北京:法律出版社，2003.

［8］ 韓忠謨.法學緒論［M］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［9］ 蘇力.法治及其本土資源［M］.北京:中國政法大學出版社，1996.

［10］ ［美］丹尼斯·帕特森.布萊克威爾法哲學和法律理論指南［M］.汪慶華等譯.上海:上海人民出版社，2013.

［11］ ［法］狄驥.公法的變遷［M］.鄭戈譯.北京:中國法制出版社，2010.

［12］ ［德］N·霍恩.法律科學與法哲學導論［M］.蘿莉譯.北京:法律出版社，2005.

［13］ ［美］本杰明·N·卡多佐.法律的成長、法律科學的悖論［M］.董炯，彭冰譯.北京:中國法制出版社，2002.

［14］ ［瑞典］亞歷山大·佩岑尼克.法律科學:作為法律知識和法律淵源的法律學說［M］.桂曉偉譯.武漢:武漢大學出版社，2009.

［15］ ［日］川島武宜.現(xiàn)代化與法［M］.申政武等譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

［16］ ［德］H·科殷.法哲學［M］.林榮遠譯.北京:華夏出版社，2002.

［17］ ［美］P.諾內(nèi)特，P﹒塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會:邁向回應(yīng)型法［M］.張志銘譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

［18］ ［美］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈譯.北京:商務(wù)印書館，2005.

［19］ ［美］霍姆斯.法律的生命在于經(jīng)驗［M］.明輝譯.北京:清華大學出版社，2007.

［20］ ［美］羅伯特·N·威爾金.法律職業(yè)的精神［M］.王俊峰譯.北京:北京大學出版社，2013.

［21］ ［美］米爾伊安·R·達瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔［M］.鄭戈譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

［22］ ［美］德博拉·L·羅德.為了司法/正義:法律職業(yè)改革［M］.張群等譯.北京:中國政法大學出版社，2009.

［23］ ［美］安·塞德曼，羅伯特·塞德曼.發(fā)展進程中的國家與法律［M］.馮玉軍等譯.北京:法律出版社，2006.

［24］ ［英］博溫托·迪·蘇薩·桑托斯.邁向新法律常識［M］.北京:中國人民大學出版社，2009.

［25］ ［美］凱斯·R·桑斯坦.就事論事［M］.泮偉江等譯.北京:北京大學出版社，2007.

［26］ ［美］斯蒂芬·布雷耶.積極自由［M］.田雷譯.北京:中國政法大學出版社，2011.

［27］ ［以］巴拉克.民主國家的法官［M］.畢洪海譯.北京:法律出版社，2011.

［28］ ［美］歐文·費斯.如法所能［M］.師帥譯.北京:中國政法大學出版社，2008.

［29］ 孫培福，黃春燕.法律方法中的邏輯真諦［J］.齊魯學刊，2012，1.

［30］ ［英］約瑟夫·拉茲.法律的權(quán)威［M］.朱峰譯.北京:法律出版社，2005.

［31］ ［美］羅斯科·龐德.法律史解釋［M］.鄧正來譯.北京:中國法制出版社，2002.

［32］ ［德］卡爾·施密特.論法學思維的三種模式［M］.蘇慧婕譯.北京:中國法制出版社，2012.

［33］ ［德］羅伯特·阿列克西.法律論證理論［M］.舒國瀅譯.北京:中國法制出版社，2002.

［34］ ［德］羅伯特·阿列克西.法:作為理性的制度化［M］.雷磊譯.北京:中國法制出版社，2012.

［35］ ［德］考夫曼.法律哲學［M］.劉幸義等譯.北京:法律出版社，2004.

［36］ ［德］卡爾·拉倫次.法學方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館，2003.

［37］ ［德］卡爾·恩吉施.法律思維導論［M］.鄭永流譯.北京:法律出版社，2004.

［38］ 懷效鋒.法官行為與職業(yè)倫理［M］.北京:法律出版社，2006.

［39］ ［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林.法學是一門科學嗎?［M］.李君韜譯.北京:法律出版社，2010.

［40］ ［美］霍菲爾德.基本法律概念［M］.張書友譯.北京:中國法制出版社，2009.

［41］ ［美］魯格羅·亞狄瑟.法律的邏輯［M］.唐欣偉譯.北京:法律出版社，2007.

［42］ ［法］托克維爾.論美國的民主(上卷)［M］.北京:商務(wù)印書館，1997.

［43］ ［美］理查德·A·波斯納.法理學問題［M］.蘇力譯.北京:中國政法大學出版社，2002.

［44］ ［美］邁爾文·艾隆·艾森伯格.普通法的本質(zhì)［M］.張曙光等譯.北京:法律出版社，2004.

［45］ ［日］棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.王亞新譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

［46］ ［美］約翰·亨利·梅利曼.大陸法系［M］.顧培東等譯.北京:法律出版社，2004.

［47］ ［法］米歇爾·托貝.法律哲學:一種現(xiàn)實主義的理論［M］.張平，崔文倩譯.北京:中國政法大學出版社，2012.

［48］ ［荷］馬丁·W﹒海塞林克.新的歐洲法律文化［M］.魏磊杰譯.北京:中國法制出版社，2010.

［49］ ［德］萊因荷德·齊佩利烏斯.法哲學［M］.金振豹譯.北京:北京大學出版社，2013.

［50］ ［美］瑪麗·安·格倫頓.法律人統(tǒng)治下的國度［M］.沈國琴，胡鴻雁譯.北京:中國政法大學出版社，2010.

［51］ ［德］Hubert Rottleuthner，Matthias Mahlmann.法律的基礎(chǔ)［M］.張萬洪，丁鵬譯.武漢:武漢大學出版社，2010.

(責任編輯:唐艷秋)

Technicality:An Inherent Constitution of Judicial Authority

Wang Guo-long
(The East China University of Politic Science and Law，Shanghai，201620)

In the Socialization of current judicial practice in China，judicial case has become a hot focus of attention of public opinion，the relevant judicial risks are also gradually rendering.To the judicial credibility，the Chinese judiciary seems to have no choice but to fall into the Tacitus trap.In the construction of the judicial authority，the Chinese judicial urgently need a technical constitution.Although the judicial technology does not constitute a sufficient condition to justice，it is undoubtedly a necessary condition and minimum evaluation criteria.To the judicial authority，the judicial technicality is an inherent constitution.The Structuring of the judicial authority should achieve the universal identity in the society through its own efforts.

judicial authority;judicial technology;judicial risk

DF0－051

A

本文系中國博士后科學基金資助項目“能動司法時代的法律方法論問題研究”(2011M500749)的階段性研究成果。

王國龍(1976－)，男，江西吉安人，法學博士，法學博士后，華東政法大學博士后流動站研究人員，西北政法大學刑事司法學院副教授，“法律方法與法律思維研究所”副所長，研究方向為法律方法論。

1002—6274(2013)06—027—10