王勝偉，徐麗媛

(1．華東交通大學，江西 南昌 330013;2．江西財經(jīng)大學，江西 南昌 330013)

商業(yè)賄賂破壞了公平的市場競爭秩序，給我國經(jīng)濟造成了巨大的損害，而我國又一直是商業(yè)賄賂較為嚴重的國家，治理和打擊商業(yè)賄賂一直是國家相關部門重點部署的工作，國家相繼頒布了一系列的法律、法規(guī)、辦法等來治理商業(yè)賄賂，但是效果一直不是很明顯。我國現(xiàn)有的治理理念，主要是自上而下，通過國家機關宏觀調(diào)控、管理，以行政處罰、刑事制裁來治理商業(yè)賄賂，該做法有利于宏觀、大范圍的預防和治理商業(yè)賄賂，但是在商業(yè)賄賂的微觀治理上仍存在嚴重不足，主要是缺乏有效的民事救濟措施，而因商業(yè)賄賂而遭受損害的主體，才最具有主動積極性。

一、當前我國法律有關商業(yè)賄賂法律制裁的規(guī)定

對于違法行為的處罰，法律一般規(guī)定有三種法律責任，即民事責任、行政責任及刑事責任。為了打擊和治理商業(yè)賄賂，我國規(guī)定了對于商業(yè)賄賂的處罰責任，現(xiàn)有商業(yè)賄賂法律責任的規(guī)定，主要規(guī)定的是對行賄者的行政處罰責任以及刑事責任，如《反不正當競爭法》從第二十一條到三十二條，主要規(guī)定了對于違反反不正當競爭法的行為予以罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等的行政處罰，嚴重構(gòu)成犯罪的，追究刑事責任。如第二十二條規(guī)定“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收?！?《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應當予以沒收;構(gòu)成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。”除此之外，在其他專門法律中，對于商業(yè)賄賂治理，也主要是集中在行政制裁和刑事制裁，如《商業(yè)銀行法》第八十四條:“商業(yè)銀行工作人員利用職務上的便利，索取、收受賄賂或者違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的，應當給予紀律處分?！?/p>

我國現(xiàn)有法律對于商業(yè)賄賂的民事救濟，主要規(guī)定在《反不正當競爭法》第二十條:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲所得的利潤;并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

總之，就當前我國立法而言，現(xiàn)有對于商業(yè)賄賂的治理及救濟措施，有一系列法律法規(guī)以及國務院部委規(guī)章和其他規(guī)范性文件，主要是以《反不正當競爭法》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《刑法》等為主，并在其他專門法律法規(guī)之中偶有涉及，對于商業(yè)賄賂的處罰，也主要是規(guī)定行政責任和刑事責任，民事責任規(guī)定極少，且主要在《反不正當競爭法》中，在其他專門法律法規(guī)中對于商業(yè)賄賂的民事救濟基本沒有規(guī)定。

二、我國法律有關商業(yè)賄賂民事救濟規(guī)定之不足分析

對于違法行為，一般有三種制裁方式，即民事制裁、行政制裁及刑事制裁，三種制裁方式可以實現(xiàn)對在責任主體的人身、精神以及財產(chǎn)方面全方位的懲罰。商業(yè)賄賂作為一種常見而又比較特殊的違法行為，其經(jīng)濟性十分明顯，治理我國的商業(yè)賄賂僅靠刑事制裁和行政制裁是難以達到最佳效果的，雖然我國法律看起來在民事、行政及刑事制裁方面都有規(guī)定，但是仔細研究，發(fā)現(xiàn)在無論是在法學理論上還是司法實務中，存在許多問題，尤其是有關民事救濟的規(guī)定，過于籠統(tǒng)，缺乏具體的規(guī)定，實務中難以操作，并不能很好的治理商業(yè)賄賂。

(一)現(xiàn)有法律救濟偏向于行政和刑事制裁，忽略民事救濟

對于商業(yè)賄賂的懲罰，我國主要是通過行政制裁和刑事制裁，這在《反不正當競爭法》、《刑法》以及其他的專門法律法規(guī)中，基本都有規(guī)定，但是對于商業(yè)賄賂的民事救濟措施及責任除了在《反不正當競爭法》中有規(guī)定，在其他法律中基本沒有規(guī)定，刑事制裁和行政制裁有利于大面積和宏觀的治理商業(yè)賄賂，但是其不足之處也是顯而易見的。在商業(yè)賄賂的行政制裁上，因為商業(yè)賄賂的秘密性以及我國行政機關工作效力低下的原因，往往是在受到舉報后行政機關進行查處，主動查處的并不多，商業(yè)賄賂得到行政制裁的比例并不高，另外要對商業(yè)賄賂者處以刑事責任，商業(yè)賄賂行為必須達到較為嚴重的程度，商業(yè)賄賂行為無論嚴重與否，都會破壞公平的市場競爭秩序，而只有嚴重的商業(yè)賄賂行為才會受到刑事制裁，這樣打擊面太小，也不利于治理商業(yè)賄賂。立法規(guī)范商業(yè)賄賂的目的，一則是威懾人們不敢從事商業(yè)賄賂行為，二則也是對商業(yè)賄賂的受害者進行補償。而現(xiàn)有法律卻缺乏規(guī)定受害者的民事求償?shù)闹贫龋雎悦袷戮葷贫鹊牧⒎?，事實上商業(yè)賄賂的受害者是最為關心案件和打擊商業(yè)賄賂的堅決擁護者，在打擊商業(yè)賄賂上是最有積極性的主體，但由于立法的缺陷，導致其積極性難以發(fā)揮，所以必須在重視刑事制裁和行政制裁的基礎上，完善我國商業(yè)賄賂的民事立法。

(二)現(xiàn)有法律有關商業(yè)賄賂民事救濟的規(guī)定缺乏操作性

我國現(xiàn)有法律并非沒有商業(yè)賄賂民事救濟的規(guī)定，只是規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏具體而細致的規(guī)定，導致在司法實務中既缺乏理論的指導，也缺乏具體的操作規(guī)范，不利于打擊商業(yè)賄賂，也無法給予受害者有效的救濟。

商業(yè)賄賂維權(quán)主體規(guī)定不夠明確，難以讓受害者得到賠償。我國《反不正當競爭法》第二十條只是原則性的規(guī)定，被侵害的經(jīng)營者享有民法上的損害賠償請求權(quán)，要求經(jīng)營者承擔賠償責任，但是該規(guī)定在司法實務中，難以真正實現(xiàn)，第一，商業(yè)賄賂行為的受害者往往不確定，或者存在眾多的潛在受害者，因而權(quán)利的歸屬比較難以認定，在提起訴訟時能否取得原告資格可能比較麻煩。作為一種危害市場的違法行為，在商業(yè)賄賂造成大面積侵權(quán)的情況下，社會組織、國家機關是否可以提起訴訟，法律均為規(guī)定;第二，該條規(guī)定的主體都是“經(jīng)營者”，該條的理解是具有競爭關系的經(jīng)營者之間因為商業(yè)賄賂而提起訴訟，而商業(yè)賄賂的受害者除了爭奪交易機會的經(jīng)營者之間，在受賄者方面，受賄者中飽私囊，個人的受賄行為也往往給其單位造成損失，受賄者單位也是受害者，是否有權(quán)提起訴訟，法律并未規(guī)定。

在承擔責任的形式上，我國《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂主體也僅規(guī)定了一種民事責任，即“應當承擔損害賠償”責任，單一的責任形式，對于各種不同的商業(yè)賄賂行為缺乏有針對性的制裁，雖然我國《民法通則》、《侵權(quán)責任法》對侵權(quán)規(guī)定了多種責任形式，但是在制裁商業(yè)賄賂的法律中卻缺乏規(guī)定，而在其他一般性的法律規(guī)范中又缺乏明確的法律適用規(guī)定，因而導致法律在司法實踐中操作較難適用。這種單一的責任形式不利于多方式地對商業(yè)賄賂進行民事制裁。［1］

現(xiàn)有法律雖然規(guī)定了商業(yè)賄賂的損害賠償，但是損害賠償?shù)臄?shù)額及計算方式不盡合理?！斗床徽敻偁幏ā返诙畻l規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲所得的利潤;并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”該條對損害規(guī)定計算方法，也未作出一個數(shù)額的規(guī)定，只是規(guī)定在“損失難以計算”的情況下，以侵權(quán)人獲得的利潤來計算，而實踐中，受害者因為商業(yè)賄賂喪失商業(yè)機會的損失往往難以計算，并且侵權(quán)者所獲得的利益也與受害者的損失往往不成正比，一次的商業(yè)賄賂侵權(quán)行為，往往給受害者帶來長期及各方面的損失，以侵權(quán)獲利作為賠償?shù)囊罁?jù)難以公平的賠償受害人。

三、完善我國商業(yè)賄賂的民事救濟措施

商業(yè)賄賂行為破壞了國家通過公權(quán)力運行構(gòu)建的公平有序的市場競爭秩序，破壞了社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，這是對社會公共利益的嚴重挑釁，當然成為刑法、行政法等公法打擊、制裁的對象，即需承擔公法上的責任。但是除此之外，商業(yè)賄賂也對格守商業(yè)道德、合法經(jīng)營的經(jīng)營者也造成了損失，從事不正當競爭使競爭對手喪失商業(yè)機會的損失。僅承擔公法責任，無法給予受害合法經(jīng)營者救濟，因此，還應承擔私法上的責任。［2］但是由于我國現(xiàn)有法律對商業(yè)賄賂民事救濟措施及責任的規(guī)定明顯缺位，在實踐中無法具體操作，不利于調(diào)動公平競爭權(quán)被侵害的經(jīng)營者運用民事訴訟捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，打擊商業(yè)賄賂行為。［3］而在國外，對于商業(yè)賄賂的民事責任早有規(guī)定，如在1999年部分歐洲國家就簽署了《反腐敗民事公約》，《公約》第一條規(guī)定:“對于因腐敗行為而遭受損失的人，各成員國應當在國內(nèi)法中規(guī)定有效的救濟措施，使他們能保護自己的權(quán)利和利益，包括獲得損害賠償?shù)目赡??！彼晕覈仨毿薷摹⑼晟朴嘘P商業(yè)賄賂民事責任的相關立法，以明晰我國有關商業(yè)賄賂的民事侵權(quán)救濟措施，這既符合國際立法趨勢，同時又對遏制商業(yè)賄賂行為取到特別重要的作用。

商業(yè)賄賂通過非法方式剝奪了其他經(jīng)營者的交易機會，侵害了其他經(jīng)營者公平交易權(quán)，也必將給其造成經(jīng)濟利益的損失，從民法上分析，是一種侵權(quán)行為，應當承擔侵權(quán)民事責任，但是我國對于侵權(quán)責任的規(guī)定，無論是《民法通則》還是《侵權(quán)責任法》都一般采用過錯責任原則，這對于打擊商業(yè)賄賂來說極為不利，商業(yè)賄賂行為往往秘密進行，取證困難，甚至國家機關亦難以發(fā)現(xiàn)和查處，卻讓受害者來證明商業(yè)賄賂者具有過錯，這在司法實踐中無疑給受害者設置了一個巨大的門檻，受害者在訴訟中往往難以證明對方有過錯，因而無法勝訴，無法獲得賠償。因而在追究商業(yè)賄賂民事侵權(quán)責任上，應當采用過錯推定原則，只要有非法的商業(yè)賄賂行為發(fā)生，就推定商業(yè)賄賂行為者有過錯，如果其不能證明自己無過錯，就要承擔侵權(quán)責任， “實行舉證責任倒置，使舉證責任的分配更合理，有利于減輕受害人的舉證責任，加重違法成本提高原告勝訴的可能性?！保?］223也只有這樣，受害者的利益才能在實踐中得到確實的保障，商業(yè)賄賂行為才能得到更加有效的治理。

完善我國法律有關商業(yè)賄賂維權(quán)及承擔責任的主體范圍的規(guī)定。第一，對于“經(jīng)營者”的理解不能僅限于具有工商執(zhí)照的企業(yè)等，應該包括各類企業(yè)以及自然人等，無論是企業(yè)還是個人因商業(yè)賄賂給別人造成損害或使自己遭受損害，都是與該商業(yè)賄賂案件有“利害關系”，都應當可以成為民事訴訟的當事人。第二，商業(yè)賄賂行為除了給其他具有競爭關系的經(jīng)營者造成損害，同時也可能給受賄者的單位造成損失，對此應當賦予單位向直接責任人追償?shù)臋?quán)利。第三，商業(yè)賄賂行為往往侵害了眾多不確定主體的利益，當受害者為多人時，賦予每個受害者起訴的權(quán)利無論在理論上還是在司法實務中都難以實現(xiàn)，受害者難以證明其與該案件有利害關系、難以證明其損失、抑或維權(quán)成本大而賠償少，導致受害者難以或者不愿提起訴訟，這不僅促長了商業(yè)賄賂的風氣，也進一步破壞了公平有序的競爭秩序，因而在這種情況下，“必須構(gòu)建公益性的規(guī)制組織，實現(xiàn)對商業(yè)賄賂行為的公益訴訟主體多元化，保障單個經(jīng)營者和消費者在商業(yè)賄賂規(guī)制中的利益?！保?］賦予一些機構(gòu)起訴權(quán)，如消協(xié)，工商部門等組織代表廣大受害者提起民事訴訟，即可以維護受害者的利益，也有利于打擊商業(yè)賄賂。第四，對于行賄方與受賄方串通，損害其他人利益的行為，應當由二者承擔連帶責任。在一些商業(yè)賄賂中還存在介紹賄賂方，都應當視為共同侵權(quán)，一起承擔連帶責任。

增加現(xiàn)有法律有關商業(yè)賄賂承擔民事責任的方式，以更加有針對性的治理商業(yè)賄賂及給受害者最為有效的救濟。每個案件都有著不同的案情，單一的責任方式難以適應各種不同的案件。要將商業(yè)賄賂行為造成的損失最小化以及給受害者最為滿意的救濟，僅靠賠償損失時難以達到該效果的，應當將我國《民法通則》、《侵權(quán)責任法》規(guī)定的停止侵害、消除影響、賠禮道歉等民事責任方式引入我國《反不正當競爭法》，通過各種民事責任方式的綜合使用，不僅能更加有效的制裁商業(yè)賄賂，也能讓受害者得到最為有效的救濟。

完善現(xiàn)有法律有關商業(yè)賄賂賠償數(shù)額與計算方法，增加懲罰性賠償制度?，F(xiàn)有的賠償數(shù)額太少，行政處罰的數(shù)額最多也不超過20萬，以小搏大的心理是商業(yè)賄賂屢禁不止的重要原因，經(jīng)濟利益是商業(yè)賄賂的根本原因，對于希望獲得巨額經(jīng)濟利益的行為對其處以嚴重的經(jīng)濟制裁是最為有效的方法。除了加大行政處罰外，必須在民事責任上加大經(jīng)濟賠償。損失的計算，應當以經(jīng)營者在正常情況下，獲得交易機會所能獲得的合理預期利潤作為侵權(quán)損害的賠償標準。如果被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，仍然可以以侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤作為賠償額，同時規(guī)定賠償?shù)南孪蓿?guī)定一定的數(shù)額或者以其行賄數(shù)額的倍數(shù)作為下限，這樣，如果在損失難以計算的情況下，受害者亦能獲得適當賠償。另外，可以學習美國的做法，增加懲罰性賠償制度，在美國大多數(shù)州的法律中，“根據(jù)慣常的表述，當被告是蓄意而為，且令人無法忍受、故意而任性，或具有欺詐性的時候，就可裁定懲罰性賠償金”［6］369，所以對于采用商業(yè)賄賂手段，惡意侵害他人權(quán)益者，實施懲罰性賠償，“對商業(yè)賄賂人適用懲罰性賠償責任，不僅可以調(diào)動受害者與違法者斗爭的經(jīng)濟性，而且能產(chǎn)生一種威懾作用，有利于遏制商業(yè)賄賂?！保?］198

商業(yè)賄賂的目的往往是希望獲得交易機會，對此，應當對其進行根本性的制裁，將商業(yè)賄賂作為合同被確認無效或者可撤銷的原因之一。這不僅是對商業(yè)賄賂進行制裁，也是我國履行國際義務需要，在《聯(lián)合國反腐敗公約》第三十四條“腐敗行為的后果”中規(guī)定:“各締約國……，根據(jù)本國法律的基本原則采取措施，消除腐敗行為的后果。在這方面，締約國可以在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權(quán)或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟行動的相關因素?！鄙虡I(yè)賄賂實質(zhì)是行賄方與受賄方相互串通，損害第三方利益或者公共利益的行為，對于這樣的合同，需要完善現(xiàn)有規(guī)范商業(yè)賄賂的法律規(guī)定，或者《合同法》日后修改或頒布新的合同法司法解釋時，明確規(guī)定將商業(yè)賄賂最為合同無效或者可撤銷的法定事由，受害者有權(quán)向法院提起訴訟，申請撤銷該合同或認定該合同無效，對于用于賄賂的財產(chǎn)收歸國有，如果給第三方造成損失，由侵權(quán)方承擔賠償責任，而對于賄賂雙方自己的損失，則由其自己承擔。

商業(yè)賄賂在我國由來已久，可謂根深蒂固，雖然近年我國一直在努力治理商業(yè)賄賂，但問題仍然十分嚴重，這與我國的商業(yè)文化、政治、經(jīng)濟、法律等都有著關系，所以要短時間徹底的消滅商業(yè)賄賂幾乎不可能，必須從各方面來完善我國的市場經(jīng)濟建設，而從法律方面來講，要做到最為有效的治理商業(yè)賄賂，必須完善我國有關商業(yè)賄賂法律規(guī)范，尤其是商業(yè)賄賂的民事救濟措施及民事責任的法律規(guī)定，細化操作規(guī)范，同時完善行政制裁與刑事制裁措施，三管齊下，綜合治理，方能逐步有效治理和遏制我國的商業(yè)賄賂行為。

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