朱顯國

一、國防專利制度概況

專利法律制度是國際上通行的運用法律和經(jīng)濟手段推動技術進步的制度，是市場主體參與國內(nèi)外交流與競爭的手段之一。國防專利制度作為專利法律制度框架下保護國防科技成果的法律制度，具有其內(nèi)在的價值和功能，包括鼓勵國防發(fā)明創(chuàng)造、占有和控制國防技術、保護和合理使用國防技術成果等，更為重要的是，國防專利制度對國家安全等重大利益有重要影響。

根據(jù)專利法的相關規(guī)定，國務院、中央軍事委員會于1990年7月制定并頒布《國防專利條例》，并于2004年9月修正。《國防專利條例》的頒布實施，標志著國防專利制度進入規(guī)范化的全面實施階段。

保密性是國防專利制度最主要的特征，如何在保密的前提下充分發(fā)揮國防專利制度應有的功能，保障其全面實施并富有成效，依賴于制度本身的合理性，否則將難以吸引更多的人參與到法律制度的運行中來。

二、我國現(xiàn)行國防專利制度及運行中存在的問題

(一)相對獨立的申請與審查體系導致普通專利與國防專利法律沖突

根據(jù)《專利法》第4條及《國防專利條例》第3條，我國現(xiàn)行國防專利的申請由申請人直接向國家國防專利機構提出，向國務院專利行政部門提出的申請轉(zhuǎn)為國防專利申請屬于例外規(guī)定。①《國防專利條例》第11條：國防專利機構定期派人到國務院專利行政部門查看普通專利申請，發(fā)現(xiàn)其中有涉及國防利益或者對國防建設有潛在作用需要保密的，經(jīng)國務院專利行政部門同意后轉(zhuǎn)為國防專利申請，并通知申請人。國防專利申請內(nèi)容不對外公開，申請國防專利的行為代表申請人主動請求國家對技術內(nèi)容保密。美國專利制度設計中沒有另設的國防專利受理機構，采用的是單一申請體系，即申請人申請專利，不管其內(nèi)容如何，是否涉及國家安全，一律向美國專利商標局（USPTO）提出，如果內(nèi)容涉及國家安全，由USPTO局長簽發(fā)保密令，扣押該專利申請，暫不審查，暫不授權。②Sabing H. Lee. Protecting the private inventor under the peacetime provisions of the Invention Secrecy Act, http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/vol12/Lee/html/reader.html.最后訪問時間：2013年6月4日?；诖耍暾埲藢＠暾垉?nèi)容的保密是被動的，是由政府專利機構單方面決定的。③參見美國《專利法》第17章第181條等有關發(fā)明保密條款。美國的做法給發(fā)明一般商業(yè)使用提供了更多的空間，與我國申請人主動請求保密相比，一旦申請?zhí)岢觯夹g為一般商業(yè)目的的使用就受到嚴格的限制，兩國對該問題的處理出發(fā)點完全不同。

不同的體系產(chǎn)生不同的法律效果。美國的體系由于專利申請在一個體系內(nèi)運行，一般不會形成所謂國防專利與普通專利的沖突。而我國的并行體系，則容易造成兩種專利法律上的沖突。

普通專利的審查通?；趪鴦赵簩＠姓块T規(guī)定的文獻檢索范圍，以申請日或優(yōu)先權日之前的背景技術公開狀況進行新穎性、創(chuàng)造性判斷，不包括也不可能包括處于保密狀態(tài)的國防專利文獻資源。在先的國防專利申請也不能成為普通專利的抵觸申請，造成一定程度上普通專利的相對新穎性。由于國防專利和普通專利的審查與授權分屬國家國防專利機構和國務院專利行政部門，雖然相互間存在協(xié)調(diào)機制，但由于保密的要求，國務院專利行政部門的審查員無法獲知國防專利申請的內(nèi)容，這將對相關主題的普通專利申請的新穎性、創(chuàng)造性判斷帶來影響，有可能使得一些在軍事和民用均可應用的技術在兩個不同的體系下獲得不同的法律評價，產(chǎn)生不同的法律后果，從而造成專利保護的沖突，并可能引發(fā)國防專利解密后與民用普通專利之間的沖突。這種沖突最終將影響國防專利、普通專利專利權人的利益。

假設有一件國防專利存在，另一申請人申請同一主題內(nèi)容基本相同的普通專利。國務院專利行政部門專利審查員無法定義務也無法知悉國防專利申請、審查的技術及法律信息，審查員作出授權決定是符合法律規(guī)定的，但授權專利將可能形成與國防專利法律上的沖突。

在這種情況下，就可能出現(xiàn)兩個獨立存在的相同內(nèi)容的專利權，由于國防專利仍處于保密狀態(tài)，形成在先的國防專利與在后的普通專利間的隱形沖突；如果國防專利解密，將形成顯性沖突。后者類似美國專利中“潛水艇專利”。④孫兆剛：《潛水艇專利的規(guī)避對策研究》，載《科技管理研究》2012年第4期，第167～170頁。

另外，相對獨立的申請與審查體系還會造成優(yōu)先權沖突。如果申請國防專利，申請人要求國內(nèi)外優(yōu)先權及在先國防專利優(yōu)先權沒有大的法律上的障礙，如果申請人申請普通專利，能否享有在先國防專利申請的國內(nèi)優(yōu)先權就成為一個問題。由于保密、內(nèi)容不公開的原因，在先國防專利申請理論上不能作為普通專利申請優(yōu)先權的基礎，但在在先申請主題不符合國防專利的規(guī)定的前提下，該主題仍有申請并獲得普通專利的可能。那么出現(xiàn)這種情況如何操作呢，專利法及《國防專利條例》沒有這方面的規(guī)定，《國防專利條例》第6條第3款只是對解密的已授權的專利轉(zhuǎn)為普通專利作了規(guī)定，應當就未授權國防專利申請轉(zhuǎn)為普通專利申請相關問題作出規(guī)定，并確定申請人依法享有優(yōu)先權。

再次，國防專利喪失新穎性例外的規(guī)定不合理。《國防專利條例》13條1款3項規(guī)定，他人未經(jīng)國防專利申請人同意而泄露其內(nèi)容的，6個月內(nèi)不喪失新穎性。對于普通專利，這一規(guī)定是合理的，但對于國防專利，技術未公開是其重要特征，如果技術已經(jīng)被泄露，可能的結(jié)果就是該技術客觀上成為公知技術，且技術一旦公知便無法回轉(zhuǎn)到保密狀態(tài)，再作為國防保密專利處理已沒有必要和可能。

（二）國防專利的保密與信息公開機制之間的問題

按《專利法》第4條的規(guī)定：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關規(guī)定辦理。國防專利基于此規(guī)定產(chǎn)生，問題是：國防專利的內(nèi)容是保密的，它與一般技術秘密在法律屬性上有什么區(qū)別？是否構成沖突？一般認為，就同一客體，不能同時獲得專利與商業(yè)秘密的雙重保護。

按《國防專利條例》，國防專利的信息公開采用內(nèi)部通報的形式，在一定程度上滿足了專利法公開的剛性要求。問題是，內(nèi)部通報的受眾范圍如何合理確定？受眾的范圍過小，不能實現(xiàn)公開的目的，受眾范圍過寬，國家秘密的控制又成為問題，這是一對矛盾。另外，受眾獲取國防專利信息的方式與途徑等沒有明確的規(guī)定，特定的受眾（單位或個人）尚無法通過正常渠道快速得到相關信息，專利制度的信息功能得不到充分發(fā)揮，國防專利信息獲取難成為公眾的困惑，一定程度上造成國防科研重復研究現(xiàn)象的發(fā)生，影響國防科研投資效益。

《國防專利條例》第18條規(guī)定：國防專利申請經(jīng)審查認為沒有駁回理由或者駁回后經(jīng)過復審認為不應當駁回的，由國務院專利行政部門作出授予國防專利權的決定，并委托國防專利機構頒發(fā)國防專利證書，同時在國務院專利行政部門出版的專利公報上公告該國防專利的申請日、授權日和專利號。問題是：連名稱都沒有的信息公開，其性質(zhì)是什么，帶來什么效果？本文認為，申請日、授權日和專利號三項信息僅發(fā)布了有一項專利授權的法律信息，不能給公眾帶來技術信息公開的效果。

（三）國防專利的權利歸屬仍存爭議

國防專利作為民事權利的一種，其權能應當是完整的，即占有、使用、收益、處分的權利，其前提是權利歸屬明晰。否則，其效能就不能充分發(fā)揮，現(xiàn)行國防專利制度運行的現(xiàn)實就是如此。

國防專利權主要由國家投資產(chǎn)生，產(chǎn)權歸屬與利益分配成為人們關注的問題。在我國，對國家投資國防項目產(chǎn)生的知識產(chǎn)權的歸屬與利益分配迄今沒有明確的規(guī)定。在國家有關法律中，只有個別條款作出相關原則性的規(guī)定。例如，1997年頒布實施的《中華人民共和國國防法》第37條規(guī)定，國家為國防建設直接投資形成的技術成果，屬于國防資產(chǎn)，歸國家所有。在法規(guī)和規(guī)章層次，雖然科技部、財政部出臺的《關于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權管理的若干規(guī)定》，明確了國家科研計劃項目產(chǎn)生的知識產(chǎn)權歸屬，但該規(guī)定將涉及國家安全的項目排除在外⑤國務院國辦發(fā)（2002）30號。?！秶李A先研究合同書》第13條（成果的分享及歸屬）規(guī)定⑥中國人民解放軍總裝備部制，2001年文本。：本項目研究成果所有權歸國家所有，委托方及委托方上級部門有權決定在指定單位實施，承研方享有專利申請、使用、轉(zhuǎn)讓等權利。王林等認為：“根據(jù)誰投資誰擁有”的原則，國家理應對由政府資助項目產(chǎn)生的智力成果擁有所有權。而且，由政府資助產(chǎn)生的智力成果實際上是屬于全體人民的共同財產(chǎn)，理應由國家代表全體人民來對這些知識財產(chǎn)的利用實行監(jiān)督與管理。⑦王林、黃怡蘇、胡雋：《對國防知識產(chǎn)權歸屬制度的思考》，載《科技進步與對策》2006年第4期，第44～46頁。該文認為一個具體的經(jīng)營機構，很難從國家整體利益的角度來考慮這些屬于人民共同擁有財富的合理培植與利用問題，并且實際上也不具備這種能力與條件，承擔單位在對政府資助產(chǎn)生的智力成果做出使用安排時，更多的是從其小集團的利益出發(fā)考慮問題。

本文認為，國防專利的權利歸屬問題，并沒有人們想象的那樣嚴重，權利歸屬是清楚的，不清楚的只是如何使用的問題。從國家層面看，指定實施權已經(jīng)從根本上解決了國防專利的利用問題，再強調(diào)國家所有權已經(jīng)沒有必要。

第一，“誰投資誰擁有”本身就是一個值得商榷的陳舊的觀點，更沒有法律上的依據(jù)?！禩RIPS協(xié)定》明確了知識產(chǎn)權為私權⑧《TRIPS協(xié)定》序言中提及：認識到知識產(chǎn)權是私權。，既為私權，就與公權對立。認為國防專利權當然歸國家所有的觀點，還沒有擺脫計劃經(jīng)濟的習慣性思維，對公權利的重視多過私權利，沒有把國防專利權放在知識產(chǎn)權的框架中。吳漢東教授充分肯定知識產(chǎn)權的私權屬性⑨吳漢東：《知識產(chǎn)權的私權與人權屬性》，載《法學研究》 2003年第3期，第66～78頁。，如果排斥知識產(chǎn)權的私權屬性，建立專利制度將失去其價值。現(xiàn)代的產(chǎn)權關系不再強調(diào)擁有一種形式上的財產(chǎn)所有權，而更強調(diào)產(chǎn)權運行效率。近年來，我國已經(jīng)從戰(zhàn)略全局考慮，授權特別設立的法人管理大規(guī)模國有資產(chǎn)，如中國國際金融有限公司、中國投資有限責任公司等。如果不切實際地一味強調(diào)“誰投資誰擁有”，“國家投資國家所有”，將導致國家所擁有的資產(chǎn)成為空中樓閣，居者寥寥，資產(chǎn)效率低下。朱雪忠等認為，在現(xiàn)階段過分強調(diào)國家所有，將導致多方面的問題⑩朱雪忠、喬永忠等：《國家資助發(fā)明創(chuàng)造專利權歸屬研究》，法律出版社2009年10月第一版，第49頁。：一是創(chuàng)新者缺乏技術創(chuàng)新及技術轉(zhuǎn)移的動力；二是使用者的利用率低下；三是國家不能有效配置資源。近年來，國資委有計劃逐步減少所轄央企數(shù)量，其重要原因在于國家從發(fā)展的角度放權，讓國有資產(chǎn)進入市場，增強活力。如果國企一統(tǒng)天下，將回到缺乏競爭的計劃經(jīng)濟時代，我國經(jīng)濟將失去今天的活躍與繁榮。

第二，合同法明確規(guī)定了合同優(yōu)先原則?！逗贤ā返?39條規(guī)定：委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利?，F(xiàn)實中國家投資項目的國防專利權均由申請的單位包括企業(yè)、研究機構及高校等所有，成為一種客觀現(xiàn)實，沒有人對良好的運行狀態(tài)提出多少異議。認為專利權應該歸總裝備部抑或科技部、工業(yè)和信息化部擁有，實際上沒有必要也沒有可能。如果國家投資主體認為某項目成果的權利應當由國家掌控，完全可以通過合同條款明確約定。即使沒有約定，作為委托人的國家投資主體，可以免費實施該專利，涉及的實際上也僅僅是使用權問題。

第三，國家政策對國家投資項目的知識產(chǎn)權歸屬有明確的規(guī)定?？萍疾?、財政部出臺的《關于國家科研計劃項目研究成果知識產(chǎn)權管理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，科研項目研究成果及其形成的知識產(chǎn)權，除涉及國家安全、國家重大利益和重大社會公共利益以外，國家授予科研項目承擔單位。項目承擔單位可以依法自主決定實施、許可他人實施、轉(zhuǎn)讓、作價入股等，并取得相應的收益。同時，在特定情況下，國家根據(jù)需要保留無償使用、開發(fā)、使之有效利用和獲取收益的權利。此規(guī)定雖然將國家安全排除在外，但權利歸屬的總體原則是可以適用的。在國家安全利益不受影響的前提下，國家還是應當將更多的知識產(chǎn)權讓渡給有關企事業(yè)單位所有，充分發(fā)揮國防專利權的權能。反之，國防專利可能成為申報科技獎勵、政府項目的工具，失去其市場屬性和法律價值，國防專利授權后權利很快被放棄，成為短命的專利。

（四）國防專利實施的“二次付費”問題

提出“二次付費”觀點的學者認為：在我國，絕大多數(shù)國防技術成果是由國防科研經(jīng)費產(chǎn)生的，國家代表全體人民在進行研發(fā)時已投入了經(jīng)費，生產(chǎn)單位如若為國防建設使用時再支付使用費，勢必計入成本，而這部分成本仍算在國防經(jīng)費里，就產(chǎn)生了“二次付費”問題。

《國防專利條例》第25條規(guī)定：實施使用國家直接投資的國防科研經(jīng)費或者其他國防經(jīng)費進行科研活動所產(chǎn)生的國防專利，符合產(chǎn)生該國防專利的經(jīng)費使用目的的，可以只支付必要的國防專利實施費。(11)《國防專利條例》25條第2款：國防專利實施費主要指提供技術資料、培訓人員及進一步開發(fā)的費用。這一規(guī)定屬于限制“二次付費”。

易楊、楊為國從經(jīng)濟法學角度分析了“二次付費”的合理性。(12)易楊、楊為國：《國防專利實施中的“二次付費”問題探析》，載《軍事經(jīng)濟研究》2005年第2期，第73～74頁。產(chǎn)權機制之所以具有激勵創(chuàng)新精神、減少浪費和損失的功能，主要就是由于其權能和收益的內(nèi)在統(tǒng)一性，收益是權能的目的，權能是獲得收益的手段，任何產(chǎn)權在利益上的實現(xiàn)，都要求其主體行使相應的職能。收益權作為產(chǎn)權最本質(zhì)的內(nèi)容，保證了權能的存在，并支配權能所有者的行為，因而它就成為產(chǎn)權機制動力功能的關鍵因素。在國防專利制度中，雖然表面上科研單位擁有專利權，如果不承認所謂的“二次付費”，權利人不能自主地通過實施許可等獲取利益，或者理論上擁有這種自由，而實踐中多有掣肘，最終形成空洞的權利，有權無利，阻礙產(chǎn)權激勵作用的實現(xiàn)，進而影響國防科學技術的發(fā)展。

本文認為，在現(xiàn)行法律制度下，不應當再渲染所謂的“二次付費”問題，而應當從法律層面明確“二次付費”的合理性，規(guī)范市場主體依據(jù)法律規(guī)定的權利義務，依法利用和實施國防專利權，否則將極大地影響國防專利權人的積極性。按《國防專利條例》第25條，如果國防專利權利人僅能從實施國防專利中獲得實施方支付的資料費、培訓費，將基本上失去實施該專利的積極性。

（五）國防專利權的保護的機制不健全

1.關于侵權責任承擔的問題

公眾的質(zhì)疑的是：國防專利申請授權生效后，在民用領域有實施該專利技術的行為存在，是否構成侵權？

依據(jù)專利法及其他相關法律，在同一法域內(nèi)，國防系統(tǒng)內(nèi)單位的實施行為構成侵權沒有大的疑問（前提是國防專利內(nèi)部通報正常、實施行為人被認為知道或者應當知道專利權存在的前提下），但系統(tǒng)外的用于民用目的的實施行為是否侵權呢？答案應該是否定的。

《專利法》第60條規(guī)定：除法律另有規(guī)定，未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權。法律不要求行為人主觀上存在過錯。(13)湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年3月第三版，第232頁。但有學者持不同意見，認為專利侵權責任仍然屬于過錯責任范疇。(14)張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權民事責任歸責原則研究》，載《法學論壇》2003年第18卷第3期，第20～28頁。本文認為，過錯責任更為科學，有更好的法律基礎，普通專利的侵權責任認定是建立在專利授權信息公開和公眾可以自由獲取的基礎上的，公眾知道或者應當知道有這樣的專利權存在。對于國防專利，由于一般公眾根本無法獲取相關授權信息，在這種情況下要求其承擔無過錯侵權責任，未免過于苛刻，缺乏法律上的依據(jù)(15)《侵權責任法》第7條：行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔民事責任的，依照其規(guī)定。，不符合邏輯，也不公平，還會影響新技術在一般領域的應用。

2.關于侵權糾紛的具體處理程序

對于涉嫌侵害國防專利權的行為，如何應對處理，如何合法獲得有效證據(jù)，訴訟中舉證責任如何分配，是權利人及公眾面臨的問題，目前《國防專利條例》無具體程序性規(guī)定。由于國防專利的保密特殊性，按一般侵權糾紛處理程序，往往無法操作實施。首先是訴訟舉證困難，國防專利相關技術的實施涉及國家武器裝備生產(chǎn)計劃、出口計劃，軍品合同、樣品、產(chǎn)品等，均構成國家秘密，難以通過通常的民事訴訟手段如公證、現(xiàn)場拍照、取樣、提取實物等采集證據(jù)。沒有證據(jù)，也將無法提起訴訟并有效維護權利。另外，受訴法院、法官、代理律師、專利代理人如何介入案件，是否需要有事先的保密資質(zhì)認定，均缺乏相應規(guī)范。

（六）國防專利補償費制度未有效實施

《國防專利條例》第27條規(guī)定：國家對國防專利權人給予補償。國防專利機構在頒發(fā)國防專利證書后，向國防專利權人支付國防專利補償費，具體數(shù)額由國防專利機構確定。屬于職務發(fā)明的，國防專利權人應當將不少于50%的補償費發(fā)給發(fā)明人?！秶缹＠麠l例》的這一規(guī)定主要吸收了西方國家的做法形成(16)美國《專利法》183條：發(fā)明保密給了發(fā)明人因保密命令或/和因政府使用其發(fā)明而限制其發(fā)明公開所造成的損失要求補償?shù)臋嗬?5 U.S.C. 183（1994））。，有其合理性，并建立了一套可操作的制度。權利人由于保密原因在技術推廣實施過程中受到的現(xiàn)實和潛在損失可以由此得到一定的補償，對申請人申請國防專利有一定的激勵作用。然而這一法規(guī)并未得到及時、有效的實施，自2003年最后一次發(fā)放，已經(jīng)持續(xù)十年沒有實施，補償功能沒有發(fā)揮，權利人的應得利益落空，有關部門應該盡快提出實施方案。

三、完善建議

綜合上述分析，本文認為，為積極配合國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的實施，提高國防專利法律制度的運行效率，提升我國國防領域的技術創(chuàng)新及競爭能力，有必要針對現(xiàn)實中的問題，盡快提出解決方案。

一是盡快就國防專利制度頂層設計展開研究，構建更為科學的制度體系。應當充分借鑒西方發(fā)達國家的有益做法，如美國的非授權制及國防專利與普通專利一體化申請模式等，消除現(xiàn)有制度的內(nèi)在缺陷。

二是盡快修改《國防法》相關條款，同時建議國防預先研究格式合同中有關成果歸屬條款作出相應的修改，從根本上明確國防專利權的權利歸屬，就國家投資科技成果形成的國防專利權放權給研究開發(fā)單位所有，充分發(fā)揮國防科技成果產(chǎn)權效率。明確國防專利權利人具有與普通專利權利人同等的收益權，“二次付費”是實施他人國防專利的一種義務。

三是嚴格限制國防專利的范圍?，F(xiàn)有的國防專利就客體的范圍界定較寬，部分可軍可民項目研究成果進入國防專利體系，導致申請數(shù)量雖然增加，但國家安全這一國防專利的影響要素被淡化。國防專利的客體應當是涉及國家安全及國家重大利益的重要發(fā)明創(chuàng)造，《國防專利條例》規(guī)定國防專利申請只涉及發(fā)明專利一種類型就是基于這樣一種考慮，應當出臺更細化的規(guī)定，嚴格界定國防專利申請的范圍。

四是盡快完善國防專利信息披露及利用機制，制定相關制度，建立相應平臺，明確信息披露范圍，使得特定范圍的人員可以依據(jù)規(guī)定的程序獲取相關專利信息，提高國防專利信息利用效率，同時細化保密解密機制。

五是建立有效的國防專利權保護機制，包括糾紛處理的方式、途徑及程序等。筆者2009年9月考察位于德國慕尼黑EADS（歐洲航空防衛(wèi)與太空公司）公司知識產(chǎn)權部時了解到，當公司發(fā)現(xiàn)涉嫌侵犯其國防領域的專利權行為時，可以向主管部門報告，要求其處理。主管部門會根據(jù)案情，主動調(diào)查收集證據(jù)，并進行相應的處理，避免了當事人自行收集證據(jù)、提起侵權之訴的諸多不便，這有點類似于我國的行政處理程序。我國可以借鑒歐洲的做法，對國防專利的保護采用特殊的方式，突出或者加強國防專利的行政保護，保障專利權人能夠分享國防專利權所帶來的利益。

六是盡快修改完善《國防專利條例》，并制定實施細則?！秶缹＠麠l例》只在2004年進行過一次修訂，至今已經(jīng)10年，大量的現(xiàn)實問題依賴法律法規(guī)的重構得到解決。應當盡快就國防專利的定位、國防專利與普通專利的相互關系、外國人申請主體地位、國防專利權的保護、對國防專利權人的補償以及其他相關問題進行進一步規(guī)范，形成特色更加鮮明，國家利益為主導，運行更加順暢，激勵和保護效果更加明顯的國防專利法律制度。