徐 炎

一、引 言

我國(guó)《著作權(quán)法第三次修改草案（第二稿）》（以下簡(jiǎn)稱第二稿）已于2012年7月6日正式發(fā)布①關(guān)于《著作權(quán)法第三次修改草案（第二稿）》請(qǐng)參見(jiàn)中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)站：http://www.gov.cn/gzdt/2012-07/10/content_2180033.htm，2012年7月10日上傳，2013年3月1日訪問(wèn)。。與前兩次修法均帶有被動(dòng)性和局部性不同，本次修法是為了適應(yīng)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的現(xiàn)實(shí)需要，為此，國(guó)家版權(quán)局精心組織，并委托三家科研單位分別起草了《著作權(quán)法》修訂專家意見(jiàn)稿②分別是中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任吳漢東教授主持的《〈著作權(quán)法〉第三次修改 專家建議稿與立法理由》、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心李明德教授主持的《〈著作權(quán)法〉第三次修訂專家建議稿》和中國(guó)人民大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院劉春田教授主持的《〈著作權(quán)法〉第三次修訂專家建議稿》。，在此基礎(chǔ)上起草了第二稿。與現(xiàn)行著作權(quán)法和草案第一稿相比，第二稿對(duì)篇章結(jié)構(gòu)和體例進(jìn)行了更加合理的設(shè)計(jì)，補(bǔ)充和完善了著作權(quán)保護(hù)客體，適當(dāng)調(diào)整了著作權(quán)的內(nèi)容和權(quán)利歸屬認(rèn)定原則，適當(dāng)擴(kuò)大了鄰接權(quán)中表演者③參見(jiàn)王遷：《〈視聽(tīng)表演北京條約〉爭(zhēng)議問(wèn)題及對(duì)我國(guó)國(guó)際義務(wù)的影響》，載《法學(xué)》2012年第10期。、錄音制作者、播放組織的權(quán)利④參見(jiàn)胡開(kāi)忠：《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放作品法定許可問(wèn)題研究——兼論我國(guó)〈著作權(quán)法〉的修改》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第3期。，適當(dāng)擴(kuò)大了著作權(quán)限制的范圍。總體上看，第二稿一定程度上完善了現(xiàn)有著作權(quán)法的諸多制度，回應(yīng)了科技發(fā)展對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)，適應(yīng)了國(guó)內(nèi)國(guó)際形勢(shì)的發(fā)展需要。

然而，作為一次主動(dòng)、全面的修法活動(dòng)，與德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家具有代表性的著作權(quán)法相比，第二稿存在的問(wèn)題依然很多。本文擇其要者進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上提出具體建議，以期完善我國(guó)著作權(quán)法的第三次修訂。

二、第二稿草案存在的主要問(wèn)題

（一）關(guān)于法律名稱和篇章結(jié)構(gòu)

1.關(guān)于法律名稱

關(guān)于法律名稱，大陸法系國(guó)家主要存在以下幾種做法： （1）法國(guó)將其稱為“文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)”，下分“著作權(quán)”、“著作權(quán)之鄰接權(quán)”、“關(guān)于著作權(quán)、鄰接權(quán)及數(shù)據(jù)庫(kù)制作者權(quán)的通則”三大卷。 （2）德國(guó)將其稱為“關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律”。“第一部分：著作權(quán)”，“第二部分：與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利保護(hù)”，“第三部分：關(guān)于電影作品的特殊規(guī)定”，“第四部分：著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的共同規(guī)定”，“第五部分：適用范圍、過(guò)渡條款與最終條款”。 （3）日本將其稱為“著作權(quán)法”?！暗谝徽拢嚎倓t”，“第二章：作者的權(quán)利”，“第三章：出版權(quán)”，“第四章：著作鄰接權(quán)”，“第五章：私人錄音錄像補(bǔ)償金”，“第六章：糾紛解決，“第七章：權(quán)利侵害”，“第八章：罰則”。（4）俄羅斯民法典第四部分將其稱為“智力活動(dòng)成果和個(gè)性化表現(xiàn)方法的權(quán)利”?！暗谄呤拢褐鳈?quán)”，“第七十一章：與著作權(quán)鄰接的權(quán)利”。（5）韓國(guó)將其稱為“著作權(quán)法”。“第一章：總則”，“第二章：作者的權(quán)利”，“第三章：鄰接權(quán)”，“第四章：數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的權(quán)利”，“第五章：電影制品的特殊規(guī)定”，“第五章之二：關(guān)于計(jì)算機(jī)程序的特別規(guī)定”，“第六章：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商法律責(zé)任的限制”，“第七章：著作權(quán)管理服務(wù)”，“第八章：著作權(quán)委員會(huì)”，“第九章：侵權(quán)救濟(jì)”，“第十章：附則”，“第十一章：刑罰條款”。

由上可見(jiàn)，大陸法系代表性國(guó)家保護(hù)著作權(quán)的法律雖然名稱不盡相同，但在著作權(quán)與鄰接權(quán)的關(guān)系以及著作權(quán)法篇章結(jié)構(gòu)和體例問(wèn)題上，主要存在以下兩種設(shè)置形式。

第一種以德國(guó)、法國(guó)、俄羅斯著作權(quán)法為代表，共同特征是將著作權(quán)與鄰接權(quán)并列，并分別在“著作權(quán)”、“鄰接權(quán)”章節(jié)下規(guī)定權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、權(quán)利行使、權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容。此種做法的特點(diǎn)是，嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)，采狹義著作權(quán)概念，僅指作品創(chuàng)作者的權(quán)利。

第二種以日本、韓國(guó)著作權(quán)法為代表，其共同特征是著作權(quán)法律名稱為“著作權(quán)法”，將“著作權(quán)”區(qū)別為“作者的權(quán)利”和“鄰接權(quán)”，并分別在“作者的權(quán)利”和“鄰接權(quán)”下規(guī)定權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、權(quán)利行使、權(quán)利救濟(jì)等內(nèi)容。此種做法的特點(diǎn)是，采廣義著作權(quán)概念，著作權(quán)包括作品創(chuàng)作者和作品傳播者的權(quán)利。

上述兩種方式雖然在實(shí)質(zhì)性結(jié)構(gòu)和體例上區(qū)別不大，但如果將“著作權(quán)”狹義地理解為作品創(chuàng)作者的權(quán)利，則其無(wú)法涵蓋作品傳播者的權(quán)利，日本、韓國(guó)的做法就容易引起誤解，而德國(guó)、法國(guó)、俄羅斯的做法則克服了這個(gè)弊端，特別是德國(guó)的做法最為可取。

從第二稿現(xiàn)有的篇章結(jié)構(gòu)安排來(lái)看，明顯區(qū)分了著作權(quán)與鄰接權(quán)，將其作為同一層次的概念進(jìn)行了并列。既然如此，這部保護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)的法律就應(yīng)該直接命名為“中華人民共和國(guó)著作權(quán)和鄰接權(quán)法”⑤參見(jiàn)李揚(yáng)：《把握時(shí)代脈搏完善著作權(quán)法》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年6月1日，第10版。，第5章第2節(jié)“著作權(quán)集體管理”相應(yīng)也需修改為“權(quán)利集體管理”。

2.篇章結(jié)構(gòu)的具體問(wèn)題

（1）關(guān)于“相關(guān)權(quán)”的用法。第二稿通篇沒(méi)有使用“鄰接權(quán)”而使用了“相關(guān)權(quán)”的用法。從大陸法系國(guó)家主要國(guó)家法律看，除了德國(guó)使用“有關(guān)的保護(hù)權(quán)”外，法國(guó)、日本、俄羅斯、韓國(guó)都采用“鄰接權(quán)”或者“著作鄰接權(quán)”的用法。同時(shí)我國(guó)著作權(quán)法學(xué)界也都普遍接受了“鄰接權(quán)”的概念，在沒(méi)有賦予“相關(guān)權(quán)”任何新意的情況下，不宜加以使用。

（2）關(guān)于總則?？倓t應(yīng)該規(guī)定能夠統(tǒng)領(lǐng)整部法律的最一般的原則或者規(guī)則，或者對(duì)貫穿于整部法律中的某些重要概念做出解釋。從德國(guó)、日本、韓國(guó)等設(shè)有總則的國(guó)家著作權(quán)法來(lái)看，總則主要解決三個(gè)方面的問(wèn)題：一是規(guī)定立法目的；二是對(duì)貫穿于整部法律中的重要概念進(jìn)行解釋；三是規(guī)定法律適用范圍，第二稿也不例外。但相比德國(guó)、日本、韓國(guó)著作權(quán)法總則，第二稿的總則規(guī)定存在下列問(wèn)題。

第一，立法目的過(guò)于具體和沉重。立法目的在法律適用過(guò)程中具有極為重要的解釋作用，因此越概括、越凝練越好，而不宜過(guò)分具體，并且應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法的屬性相匹配，解決應(yīng)該由著作權(quán)法解決的問(wèn)題。第二稿第1條規(guī)定的立法目恰恰存在這方面的問(wèn)題。按照第二稿第1條規(guī)定，我國(guó)著作權(quán)法要實(shí)現(xiàn)的立法目的包括三個(gè)層次：一是“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及傳播者的相關(guān)權(quán)”；二是“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”；三是“促進(jìn)社會(huì)主義文化、科學(xué)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮”。第一個(gè)層次立法目的加上“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的”這個(gè)定語(yǔ)似多余。因?yàn)樽髌分豢赡馨l(fā)生在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品領(lǐng)域。第二個(gè)層次立法目的加上“有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的”這個(gè)限定語(yǔ)不符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展潮流，與本次修改意在去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)痕跡的初衷不符。第三個(gè)層次立法目的中的“鼓勵(lì)科學(xué)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮”中，鼓勵(lì)科學(xué)發(fā)展和繁榮屬于專利法的主要立法目的，鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與繁榮則應(yīng)該屬于其他促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和繁榮的專門(mén)性法律的主要目的。第二稿將本不應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法承擔(dān)的使命加在著作權(quán)法身上，讓著作權(quán)法背負(fù)了“生命中不可承受之重”，并不妥當(dāng)。本文認(rèn)為，只要保留“為保護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)，鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化的發(fā)展和繁榮，根據(jù)憲法制定本法”即可。

第二，總則第3條主要是對(duì)作品以及列示的各種作品進(jìn)行界定，將著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則放在第2款不但顯得突兀，從邏輯上看也不適合。因?yàn)橹鳈?quán)自動(dòng)產(chǎn)生原則屬于第2章“著作權(quán)”總則部分的內(nèi)容。第3條第二個(gè)缺陷是，除對(duì)作品進(jìn)行解釋外，沒(méi)有列舉其他重要概念并加以解釋。雖然第二稿將其他一些概念放在了其他各章的具體條文中進(jìn)行了界定，但從立法技術(shù)上看，這種界定方式顯得分散、凌亂，缺乏統(tǒng)一感。

第三，專門(mén)在總則中專設(shè)第4條，對(duì)鄰接權(quán)進(jìn)行解釋并規(guī)定鄰接權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間，此舉不合適。如果是這樣的話，是否也應(yīng)當(dāng)在總則部分專門(mén)通過(guò)一條對(duì)著作權(quán)進(jìn)行解釋呢？其實(shí)不然，第4條的內(nèi)容明顯應(yīng)該放在第3章“相關(guān)權(quán)”總則部分進(jìn)行規(guī)定。

第四，著作權(quán)保護(hù)客體（第二稿第3條）、不適用著作權(quán)法保護(hù)的客體（第二稿第7條）不適宜放在總則部分，而應(yīng)放入第二章“著作權(quán)”第1節(jié)“著作權(quán)保護(hù)客體——作品”中進(jìn)行規(guī)定。

第五，著作權(quán)和鄰接權(quán)登記制度是總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)做出的新規(guī)定，意義重大，且與著作權(quán)和鄰接權(quán)緊密相關(guān)，因此也不適宜放在總則，而應(yīng)當(dāng)放在“著作權(quán)”和“鄰接權(quán)”下專門(mén)進(jìn)行規(guī)定。

總之，第二稿的總則看上去有些雜，不成其為總則。

（3）第2章第20條關(guān)于美術(shù)作品的規(guī)定屬于對(duì)著作權(quán)的限制，不是著作權(quán)歸屬當(dāng)中的內(nèi)容，不宜放入第2章“著作權(quán)”第2節(jié)“著作權(quán)的歸屬”當(dāng)中。

（4）第2章第21條關(guān)于署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的特別規(guī)定屬于著作權(quán)的保護(hù)，而不是歸屬，也不宜放入第2章“著作權(quán)”第2節(jié)“著作權(quán)的歸屬”中，而應(yīng)當(dāng)放在第7章“權(quán)利的保護(hù)”中。

（二）關(guān)于著作權(quán)客體——作品

第二稿第3條第2款第9項(xiàng)將實(shí)用藝術(shù)作品單列為一種作品進(jìn)行保護(hù)。第二稿如此規(guī)定的主要理由大概是，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法沒(méi)有實(shí)用藝術(shù)作品的規(guī)定，但在《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》中卻有保護(hù)外國(guó)人實(shí)用藝術(shù)作品25年的規(guī)定，學(xué)術(shù)界和理論界長(zhǎng)期質(zhì)疑該種超國(guó)民待遇規(guī)定。其實(shí)這是一種誤解。按照《伯爾尼公約》第2條第7款規(guī)定，成員國(guó)在遵守第7條第4款規(guī)定，即為作為藝術(shù)作品的實(shí)用藝術(shù)作品提供了不低于自該作品完成后起算25年的保護(hù)期后，再如何保護(hù)，完全取決于各成員國(guó)自己。據(jù)此，作為藝術(shù)作品的實(shí)用藝術(shù)作品在受到我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的同時(shí)，還完全可以按照專利法申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利。認(rèn)為我國(guó)著作權(quán)法沒(méi)有規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品是一大缺陷并因此而將其規(guī)定為一種獨(dú)立作品是值得商榷的。其實(shí)，伯爾尼公約在這方面是很明確的，實(shí)用藝術(shù)品是指：“具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品”，必須兼?zhèn)鋵?shí)用性和藝術(shù)性這兩個(gè)方面的特征。同時(shí)正如鄭成思教授所強(qiáng)調(diào)的那樣，在保護(hù)“實(shí)用藝術(shù)品”這一客體時(shí)，保護(hù)的著眼點(diǎn)在實(shí)用的“藝術(shù)品”而非“實(shí)用”的藝術(shù)品⑥鄭成思：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年第2版，第105頁(yè)。。在實(shí)用藝術(shù)品成為藝術(shù)作品后，就完全可以用美術(shù)作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)行《著作權(quán)法》關(guān)于美術(shù)作品的規(guī)定之解釋和適用已經(jīng)可以應(yīng)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題⑦管育鷹：《實(shí)用藝術(shù)品法律保護(hù)路徑探析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第7期。，而不需要單列一種獨(dú)立作品進(jìn)行保護(hù)。

（三）關(guān)于著作權(quán)的歸屬

第二稿關(guān)于著作權(quán)歸屬的規(guī)定，主要集中在視聽(tīng)作品著作權(quán)歸屬上，根據(jù)第二稿第17條規(guī)定，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲等作者有權(quán)就他人使用視聽(tīng)作品獲得合理報(bào)酬。這種規(guī)定看似保護(hù)了原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者等作者的權(quán)益。問(wèn)題在于，在制片者即投資者擁有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的演藝界，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者等作者根本不可能存在與制片者談判的空間。即使存在談判空間，這種規(guī)定對(duì)制片者也明顯不合理。因?yàn)橹破咴谘?qǐng)?jiān)髯髡?、編劇、?dǎo)演、作詞者、作曲者等作者參與創(chuàng)作時(shí)，就已經(jīng)支付了相關(guān)的報(bào)酬，如果再賦予這些作者主張報(bào)酬的權(quán)利，對(duì)制片者來(lái)說(shuō)明顯不公平。更為重要的是，視聽(tīng)作品是否能夠賺取利潤(rùn)，不僅僅與創(chuàng)作有關(guān)，更多的是一個(gè)商業(yè)運(yùn)作過(guò)程。商業(yè)運(yùn)作不但投資巨大，而且存在高風(fēng)險(xiǎn)。在制片人商業(yè)運(yùn)作成功后，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者等作者馬上跑出來(lái)要分一杯羹，這必將減殺制片人對(duì)商業(yè)運(yùn)作的激勵(lì)。一個(gè)常識(shí)性問(wèn)題是，假如制片人商業(yè)運(yùn)作失敗了，虧本了，原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者等作者是否應(yīng)該與其一起承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)？如果原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者等作者不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，只享受利益，制片者為了減少自己的投資風(fēng)險(xiǎn)，在與原作作者、編劇、導(dǎo)演、作詞者、作曲者等作者簽訂合同時(shí)，要求這些作者放棄后續(xù)獲取報(bào)酬權(quán)，屬于合理的請(qǐng)求?？傊?，該條在實(shí)踐中行不通。

（四）關(guān)于著作權(quán)的內(nèi)容

1.關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)和修改權(quán)

第二稿第11條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，保護(hù)作品完整權(quán)，即授權(quán)他人修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的權(quán)利。在侵害保護(hù)作品完整權(quán)的問(wèn)題上，該條明顯夾雜了主觀和客觀兩個(gè)相互沖突的判斷標(biāo)準(zhǔn)。按照文意解釋，未獲得他人授權(quán)修改作品，不管客觀上是否損害作者聲譽(yù)，即侵害保護(hù)作品完整權(quán)。而所謂的歪曲、篡改作品，顯然指客觀上損害作者聲譽(yù)的修改作品行為。相比現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，第二稿的規(guī)定除了將現(xiàn)行著作權(quán)法第10條第1款第3和第4項(xiàng)規(guī)定作了一個(gè)簡(jiǎn)單的疊加之外，并無(wú)任何實(shí)質(zhì)變化，結(jié)果反而會(huì)使條文更加無(wú)所適從。

2.關(guān)于“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”

第二稿第11條第3款第11項(xiàng)的規(guī)定是不太妥當(dāng)?shù)?。首先，在大陸法系?guó)家的著作權(quán)立法中沒(méi)有先例。法國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第1部分第2編第二章“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”明確限定列舉了著作權(quán)人享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。德國(guó)《著作權(quán)法》第1部分第4節(jié)第3小節(jié)、第4小節(jié)明確限定列舉了著作權(quán)人享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。日本《著作權(quán)法》第2章第3節(jié)第3小節(jié)第21-28條明確限定列舉了作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。俄羅斯《民法典》第7編第70章第1255-1271條明確限定列舉了著作權(quán)人享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。韓國(guó)《著作權(quán)法》第16-22條明確列舉了著作權(quán)人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。這些國(guó)家著作權(quán)法都要明確限定列舉著作權(quán)人享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容的理由在于，首先著作權(quán)與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，也有禁止他人使用的權(quán)利，但是必須明確列舉，否則對(duì)他人的使用會(huì)造成巨大妨礙。其次，現(xiàn)行著作權(quán)法和第二稿這種概括性授權(quán)的做法在我國(guó)其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法如專利法、商標(biāo)法中也沒(méi)有先例。第三，著作權(quán)法的最大特征之一就是國(guó)家對(duì)于權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)，但是相關(guān)公眾可以在保護(hù)之外自由使用作品，并且使用作品的方式會(huì)隨著技術(shù)的發(fā)展不斷創(chuàng)新。這種概括性授權(quán)立法模式過(guò)度維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，將會(huì)抑制科技的發(fā)展。

（五）關(guān)于著作權(quán)的限制

關(guān)于著作權(quán)限制，集中體現(xiàn)在合理使用的相關(guān)規(guī)定上。具體表現(xiàn)在：

1.為個(gè)人目的合理使用

第二稿第42條第1款第1項(xiàng)去掉了“欣賞”目的，并且將作品限定為文字作品，大大縮小了為個(gè)人目的合理使用的空間和范圍。

為個(gè)人目的使用他人作品真正要解決的問(wèn)題有兩個(gè)，一是明知網(wǎng)站上提供的音樂(lè)、動(dòng)漫、影視等作品屬于侵權(quán)作品，但仍然為個(gè)人目的通過(guò)數(shù)字化方式復(fù)制的，是否構(gòu)成合理使用？二是為了合理使用，使用數(shù)字化復(fù)制器械復(fù)制他人作品，是否應(yīng)當(dāng)支付給權(quán)利人補(bǔ)償金？第二稿關(guān)于個(gè)人目的合理使用的規(guī)定，沒(méi)有抓住問(wèn)題的核心。

2.關(guān)于適當(dāng)引用

第二稿第42條第1款第2項(xiàng)加上了“引用部分不得構(gòu)成引用人作品的主要或者實(shí)質(zhì)部分”，縮小了適當(dāng)引用的范圍。比如全文引用他人短小詩(shī)歌，是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)部分？難以區(qū)分。是否構(gòu)成適當(dāng)引用，要看引用目的是否恰當(dāng)，并且要考察引用是否符合慣例，而不是根據(jù)引用數(shù)量或者質(zhì)量的多少來(lái)決定。

3.為課堂教學(xué)的合理使用

為了課堂教學(xué)需要，很多時(shí)候需要將已經(jīng)發(fā)表的作品進(jìn)行改編（比如將小說(shuō)、散文、詩(shī)歌、歌曲等拍攝成視聽(tīng)作品。在北京電影學(xué)院未經(jīng)許可將汪曾祺小說(shuō)《受戒》拍攝成30分鐘電影在學(xué)校內(nèi)部免費(fèi)播放而遭權(quán)利人訴訟一案中，該問(wèn)題就突出反映出來(lái)了），按照現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定，此種利用作品的方式已經(jīng)超出了“翻譯或者少量復(fù)制”的限制，構(gòu)成侵權(quán)行為。第二稿第42條第1款第6項(xiàng)仍然沿用了現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，無(wú)法適應(yīng)數(shù)字化、多媒體時(shí)代課堂教學(xué)的需要。

4.關(guān)于視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)障礙者的合理使用

第二稿第42條第1款第12項(xiàng)仍然沿用了現(xiàn)行著作權(quán)法第22條第1款第12項(xiàng)的規(guī)定，將為了視覺(jué)障礙者利益的合理使用限制于“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”。第二稿和現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定至少存在三個(gè)問(wèn)題。其一，視覺(jué)障礙者不僅僅指雙目失明的人，也包括通過(guò)視覺(jué)認(rèn)識(shí)事物存在障礙的人，比如天生弱視的人、視力極為低下的人、色盲的人。其二，使用的途徑僅限于將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版，如此一來(lái)，將通過(guò)觸覺(jué)可以感知的作品轉(zhuǎn)換成聽(tīng)覺(jué)或者其他視覺(jué)障礙者可以使用的必要方式將構(gòu)成侵權(quán)行為。其三，使用的方式限于出版，按照第二稿第30條第1款規(guī)定，出版是指復(fù)制并發(fā)行。據(jù)此，通過(guò)其他方式利用盲文作品將會(huì)構(gòu)成著作權(quán)或者鄰接權(quán)侵權(quán)。這三個(gè)缺陷的存在將非常不利于視覺(jué)障礙者利益的保護(hù)。另外，第二稿沒(méi)有規(guī)定聽(tīng)覺(jué)障礙者的合理使用。

5.關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的合理使用

目前在網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化環(huán)境下，作品的利用方式發(fā)生了很大改變，急切需要著作權(quán)法對(duì)此作出回應(yīng)。比如，網(wǎng)絡(luò)快照的行為是否屬于合理使用？為了修理、維護(hù)帶有內(nèi)置儲(chǔ)存器的復(fù)制器械是否可以暫時(shí)復(fù)制其中的內(nèi)容？為了利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行信息分析是否可以進(jìn)行復(fù)制？為了更加有效率地利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行信息處理，是否可以保存包含作品等的網(wǎng)頁(yè)？等等。

（六）關(guān)于權(quán)利集體管理

著作權(quán)、鄰接權(quán)集體管理本來(lái)是一項(xiàng)在國(guó)外實(shí)行了多年的、被實(shí)踐證明能夠更有效率地實(shí)現(xiàn)作品利用、實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益的制度，為什么在我國(guó)會(huì)遭到那么多人反對(duì)呢？主要原因在于，我國(guó)權(quán)利集體管理制度建立時(shí)間短，并且在運(yùn)作過(guò)程中缺乏經(jīng)驗(yàn)，管理上也不夠透明，同時(shí)在金額分配上往往存在著很多爭(zhēng)議，也導(dǎo)致了很多權(quán)利人的抵觸。在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，音著協(xié)和音集協(xié)作為最為活躍的兩個(gè)權(quán)利集體管理組織，目前卻飽受爭(zhēng)議⑧參見(jiàn)鄭博超：《依法收費(fèi)為何屢遭質(zhì)疑——音樂(lè)作品、音像制品著作權(quán)收費(fèi)爭(zhēng)議引起的反思》，載《檢查日?qǐng)?bào)》2009年5月22日，第5版。。在這樣背景下，第二稿就在根據(jù)權(quán)利人授權(quán)進(jìn)行集體管理和對(duì)法定許可進(jìn)行集體管理的基礎(chǔ)上，借鑒北歐一些國(guó)家的做法，將權(quán)利集體管理擴(kuò)大到可以經(jīng)國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)許可后進(jìn)行延伸性集體管理（即對(duì)沒(méi)有授權(quán)管理的權(quán)利人也可以進(jìn)行管理），不免顯得有些冒失而倉(cāng)促。美國(guó)、德國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家實(shí)行了很長(zhǎng)時(shí)間的權(quán)利集體管理制度，但一直也沒(méi)有采納所謂的延伸性管理制度，自有其深刻道理。第二稿的規(guī)定有公權(quán)力過(guò)分干預(yù)私權(quán)之嫌。⑨參見(jiàn)梁志文：《著作權(quán)延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)制》，載《法學(xué)》2012年第8期；以及杜偉：《著作權(quán)延伸性集體管理制度若干問(wèn)題探析——基于著作權(quán)法的立法考量》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。

（七）關(guān)于權(quán)利保護(hù)

1.關(guān)于通常的權(quán)利交易費(fèi)用

第二稿第72條第1款將現(xiàn)行著作權(quán)法中的“通常的許可使用費(fèi)”改為“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”。由于“通常的權(quán)利交易費(fèi)用”沒(méi)有任何新的特別的含義，況且我國(guó)專利權(quán)法、商標(biāo)法中使用的都是“通常的許可使用費(fèi)”這一概念，因此這一改動(dòng)不值得贊同，以避免人為制造一些沒(méi)有新意反而徒增理解難度的概念。

2.關(guān)于行政責(zé)任

按照第二稿第73條的規(guī)定，實(shí)施第73條規(guī)定的侵權(quán)行為，同時(shí)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。由于用“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序”替代了“損害公共利益”，該條顯然賦予了著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)更大自由裁量權(quán)，對(duì)侵權(quán)行為人來(lái)說(shuō)是一個(gè)巨大威脅。

（八）關(guān)于權(quán)利的行使

第二稿第50、54條詳細(xì)規(guī)定了許可合同和轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容，干涉了契約自由，在操作層面上也會(huì)導(dǎo)致“許可合同和轉(zhuǎn)讓合同不符合著作權(quán)法規(guī)定是否有效？”的困惑。

三、完善我國(guó)著作權(quán)法的建議

針對(duì)上述問(wèn)題，結(jié)合第二部分的分析，本文提出如下完善建議。

（一） 關(guān)于法律名稱和篇章結(jié)構(gòu)

可以考慮借鑒日本、德國(guó)等國(guó)家著作權(quán)法的經(jīng)驗(yàn)，將法律命名為“中華人民共和國(guó)著作權(quán)和鄰接權(quán)法”，同時(shí)將“相關(guān)權(quán)”改為“鄰接權(quán)”。在此基礎(chǔ)上，可考慮采取如下篇章結(jié)構(gòu)：總則、作者的權(quán)利、鄰接權(quán)、權(quán)利的保護(hù)。并分別在具體的篇章結(jié)構(gòu)下規(guī)定權(quán)利客體、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、權(quán)利行使、權(quán)利保護(hù)等內(nèi)容。采用此種篇章結(jié)構(gòu)，分類科學(xué)、層次清楚、邏輯嚴(yán)密，能夠避免第二稿和現(xiàn)行著作權(quán)法在這個(gè)方面的嚴(yán)重缺陷，同時(shí)可以為專利法、商標(biāo)法的篇章結(jié)構(gòu)、體例提供示范性作用。

（二） 關(guān)于立法目的

建議將立法目的簡(jiǎn)化，修改為“本法目的在于保護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)，鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化發(fā)展?！奔群?jiǎn)潔、明了，又全面、凝練。⑩參見(jiàn)李揚(yáng)：《把握時(shí)代脈搏完善著作權(quán)法》，載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年6月1日，第10版。

（三） 關(guān)于作品

建議借鑒日本《著作權(quán)法》第2條第2款的做法，規(guī)定“本法所稱美術(shù)作品，包括實(shí)用藝術(shù)作品”，并相應(yīng)刪除第二稿第3條第2款第8項(xiàng)關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品的規(guī)定。這樣規(guī)定的好處在于：可以提高實(shí)用藝術(shù)作品的判斷門(mén)檻，避免給他人行動(dòng)自由造成過(guò)大妨礙。也就是說(shuō)，只有構(gòu)成美術(shù)作品的實(shí)用品才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。

（四） 關(guān)于著作權(quán)歸屬

關(guān)于視聽(tīng)作品的權(quán)屬，考慮到制片者的投資風(fēng)險(xiǎn)以及制片者和編劇等作者之間通過(guò)合同解決權(quán)利歸屬和報(bào)酬的實(shí)際狀況，建議刪除第二稿第17條關(guān)于編劇等作者對(duì)視聽(tīng)作品的后續(xù)使用享有再次獲得報(bào)酬權(quán)的規(guī)定。

（五） 關(guān)于著作權(quán)內(nèi)容

建議：1. 將第二稿第11條第2款第3項(xiàng)關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)的定義修改為，“保護(hù)作品完整權(quán)，即禁止他人歪曲、篡改作品，損害作者聲譽(yù)的權(quán)利?！睆亩c伯爾尼公約以及世界上絕大多數(shù)國(guó)家著作權(quán)法規(guī)定保持一致。2. 刪除第二稿第11條第3款第11項(xiàng)的概括性權(quán)利規(guī)定，以避免給公眾造成不可預(yù)測(cè)的損害。

（六）關(guān)于著作權(quán)限制

建議：1.將為了課堂教學(xué)的合理使用方式擴(kuò)大為所有“使用作品行為”。2.擴(kuò)大視覺(jué)、增加聽(tīng)覺(jué)障礙者合理使用的范圍。具體可以借鑒日本《著作權(quán)法》第37條和第37條之二的立法經(jīng)驗(yàn)。3.對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代合理使用作品的迫切需要作出回應(yīng)?？梢越梃b日本《著作權(quán)法》第47條之二到第47條之八的規(guī)定，同時(shí)根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際現(xiàn)狀來(lái)完善立法。

（七）關(guān)于權(quán)利集體管理

考慮到第二稿是從“作者的權(quán)利”即狹義角度理解“著作權(quán)”，因此建議將“著作權(quán)集體管理”改為“權(quán)利集體管理”。另外考慮到我國(guó)權(quán)利集體管理各方面都不太成熟，特別是受到權(quán)利集體管理沒(méi)有真正獲得權(quán)利人信任的限制，建議將管理對(duì)象限定為授權(quán)管理的權(quán)利人。

（八） 關(guān)于權(quán)利保護(hù)

建議：1.第二稿第72條第1款、第2款恢復(fù)“通常的權(quán)利許可費(fèi)”的用法。2.如果保留第二稿第73條關(guān)于行政責(zé)任的規(guī)定，則建議將“同時(shí)破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的”恢復(fù)為“同時(shí)損害公共利益的”，并在損害前加上“嚴(yán)重”二字，以限制行政責(zé)任范圍。

結(jié) 語(yǔ)

著作權(quán)法第三次修訂是我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的一件大事，它涉及方方面面的利益關(guān)系，同時(shí)面臨新技術(shù)革命帶來(lái)的全新挑戰(zhàn)。為了平衡各種利益關(guān)系，同時(shí)回應(yīng)新技術(shù)革命的挑戰(zhàn)，在無(wú)國(guó)際壓力的修法大背景下，著作權(quán)立法者必須縝密思考、全面總結(jié)著作權(quán)法實(shí)踐，認(rèn)真研究發(fā)達(dá)國(guó)家的著作權(quán)立法和修法經(jīng)驗(yàn)。只有這樣，我國(guó)才能將著作權(quán)法修訂成一部權(quán)利義務(wù)平衡，既能夠保護(hù)權(quán)利人的利益，又能夠促進(jìn)作品傳播，同時(shí)又能適應(yīng)新技術(shù)挑戰(zhàn)的法律。但是從目前的情況看要達(dá)此目的，我國(guó)立法者依舊任重而道遠(yuǎn)。