李慶保 張 艷

著作權(quán)的合理使用是指在一定條件下可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，也不必向其支付報(bào)酬而對(duì)使用其作品。其目的就是在智力產(chǎn)品所涉及的三方利益之間，即在作者的利益、利用該作品的企業(yè)的利益與廣大公眾的總體利益之間尋求一種公正合理的妥協(xié)。①德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國(guó)教科文組織譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第166頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，合理使用是著作權(quán)法中激勵(lì)創(chuàng)作與接近作品之平衡。②參見馮曉青：《著作權(quán)合理使用制度之正當(dāng)性研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第4期，第31頁(yè)。然而，社會(huì)的發(fā)展、技術(shù)的巨變，打破了現(xiàn)行著作權(quán)法合理使用制度所建立的作者、使用者與公眾間的利益平衡，亟需法律作出回應(yīng)。國(guó)家版權(quán)局2012年先后兩次公開的《著作權(quán)法（修改草案）》（以下簡(jiǎn)稱“《修改草案》”）中都涉及著作權(quán)合理使用制度的修改，引致社會(huì)的廣泛關(guān)注，體現(xiàn)了我國(guó)《著作權(quán)法》適用多年來(lái)所暴露出的一些不足。但是，這些修改仍不能滿足我國(guó)著作權(quán)制度中著作權(quán)人、利用人和公眾的需要。本文將對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的《著作權(quán)法》與兩《修改草案》中合理使用制度的相關(guān)條文進(jìn)行比較，反思現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度的適用范圍、立法模式、一般條款與具體列舉等幾個(gè)方面的缺陷，兼評(píng)兩《修改草案》中的相關(guān)條款的利弊優(yōu)缺，并對(duì)重構(gòu)我國(guó)的著作權(quán)合理使用制度提出建議。

一、著作權(quán)合理使用制度適用對(duì)象的完善

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“在規(guī)定情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”。傳統(tǒng)上認(rèn)為合理使用制度僅適用于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不適用于著作人身權(quán)。我國(guó)秉承了大陸法系對(duì)著作權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，認(rèn)為作品系作者人格的體現(xiàn)，著作權(quán)應(yīng)分為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)，著作人身權(quán)屬于人格權(quán)，不可剝奪，不可轉(zhuǎn)讓，永久保護(hù)。作品的合理使用只保障公眾合理地接近作品、創(chuàng)作新作品的機(jī)會(huì)，只涉及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)需限制著作人身權(quán)，著作權(quán)合理使用制度因此不適用于著作人身權(quán)。此規(guī)定在著作權(quán)發(fā)展的早期階段帶來(lái)的問(wèn)題尚不突出，但隨著著作權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大，技術(shù)進(jìn)步產(chǎn)生的作品利用方式的多樣化，該規(guī)定就限制了公眾對(duì)作品的接近和利用人對(duì)作品的合理利用。各國(guó)紛紛修改立法，放松了著作人身權(quán)排除適用合理使用的規(guī)范。如德國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，應(yīng)允許他人依誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)作品適當(dāng)改動(dòng)，只有對(duì)作品的歪曲將危及作者合理的智慧利益和人格利益時(shí)才構(gòu)成侵權(quán)，對(duì)于視聽作品則必須是重大的歪曲才構(gòu)成侵權(quán)。③德國(guó)《著作權(quán)法》第93條。計(jì)算機(jī)程序的使用人出于使用目的（如改正錯(cuò)誤）而采取的必要行為無(wú)需取得權(quán)利人許可。④德國(guó)《著作權(quán)法》第69d條。日本則規(guī)定：首先，當(dāng)未發(fā)表的美術(shù)作品或照片原件轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)電影作品的著作權(quán)屬于電影制片人時(shí)，作者不得反對(duì)作品的發(fā)表；其次，根據(jù)作品使用的目的和性質(zhì)，無(wú)損于作者要求承認(rèn)自己是作者的權(quán)利，且不違反公共慣例時(shí)，可省略作者的姓名；再次，作者不得反對(duì)出于學(xué)校教學(xué)的目的對(duì)作品僅作不得已的字面改動(dòng)，不得反對(duì)由于建筑物擴(kuò)建、改建、修繕或裝飾外觀所做的改動(dòng)，不得反對(duì)為了在計(jì)算機(jī)中使用或更好地發(fā)揮功能而對(duì)計(jì)算機(jī)程序的改動(dòng)，以及不得反對(duì)其他依作品性質(zhì)及使用目的或形式所做的不得已的改動(dòng)。⑤日本《著作權(quán)法》第18條第2款、第19條第3款、第20條第2款。

《修改草案》第一稿第40條和第二稿第42條中都有“但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱、作品出處，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”的語(yǔ)句，看似對(duì)著作權(quán)合理使用制度是否適用著作人身權(quán)持相同的態(tài)度，但《修改草案》第一稿第39條中規(guī)定“不得不合理地侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，為合理使用制度適用著作人身權(quán)留下了空間，只要不是不合理地侵害著作權(quán)人的合理權(quán)益即可，著作權(quán)人的合法權(quán)益是包括著作人身權(quán)的。但《修改草案》第二稿則將此句放在第42條最末，與上文呼應(yīng)，構(gòu)成合理使用制度適用的共同條件，從語(yǔ)義上否定了合理使用制度適用著作人身權(quán)的可能性。我們認(rèn)為就此而言，《修改草案》第一稿優(yōu)于第二稿。

二、著作權(quán)合理使用制度立法模式的完善

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》具體列舉了12種合理使用的情形，沒(méi)有合理使用的一般性認(rèn)定規(guī)范，也沒(méi)有“其他法律、法規(guī)規(guī)定的”類似補(bǔ)充性的條款，是一種“具體列舉的立法模式”，并且是完全列舉模式。這種立法模式的法律規(guī)范非常具體，便于法律的執(zhí)行，但過(guò)于僵化，無(wú)法應(yīng)對(duì)多樣化的社會(huì)事實(shí)和日新月異的技術(shù)進(jìn)步，這一點(diǎn)也是我國(guó)著作權(quán)法上合理使用制度的最大缺陷。另一種著作權(quán)合理使用制度模式是“概括的立法模式”，即對(duì)合理使用僅作概括的規(guī)定，不具體列舉適用情形。主要的國(guó)際著作權(quán)公約，如《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》，大都采用此模式。這種立法模式具有極強(qiáng)的靈活性，但缺少確定性，不便于具體適用。介于二者之間的是“概括加列舉”的立法模式，有合理使用的一般條款，又列舉了具體的適用情形。這種模式用具體列舉明確法律的適用，用一般條款平衡特殊社會(huì)現(xiàn)象和技術(shù)進(jìn)步?jīng)_擊下的利益沖突。其立法技術(shù)更為先進(jìn)，被較多地采納。

據(jù)此，我們認(rèn)為我國(guó)《著作權(quán)法》在修法時(shí)應(yīng)摒棄現(xiàn)有的立法模式，改采概括加列舉的立法模式。僵化的列舉條款在技術(shù)進(jìn)步的情況下已不能實(shí)現(xiàn)利益的重新平衡。如高教出版社曾就高校學(xué)生將整本圖書在復(fù)印店復(fù)印的現(xiàn)象咨詢國(guó)家版權(quán)局，這種行為是否屬于我國(guó)《著作權(quán)法》合理使用條款中第一項(xiàng)規(guī)定的個(gè)人使用？版權(quán)局回復(fù)：可對(duì)有此行為的學(xué)生批評(píng)教育，不宜認(rèn)定為侵權(quán)。此回復(fù)折射出我國(guó)合理使用制度存在的尷尬。這種尷尬就是因?yàn)榧夹g(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的復(fù)印成本比買書成本還要低造成的。高教出版社的利益在此現(xiàn)象中受損，只能借助于道德，批評(píng)了事。我國(guó)著作權(quán)法多年的研究和實(shí)踐已為概括加列舉的立法模式奠定了理論基礎(chǔ)。我國(guó)法院在實(shí)際審判中已有運(yùn)用概括規(guī)范審理案件的具體實(shí)例。例如，在北京電影制片廠訴北京電影學(xué)院的案例中，法院就參考了美國(guó)判斷合理使用的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)去分析北京電影學(xué)院在教學(xué)中對(duì)他人作品進(jìn)行改編、拍攝、在校內(nèi)放映的行為是否屬于合理使用，并做出了肯定的裁判，但卻缺乏我國(guó)法律條文的支持。有學(xué)者將合理使用的立法模式又分為因素主義、規(guī)則主義和因素主義與規(guī)則主義二者相結(jié)合的模式。⑦參見于玉、紀(jì)曉昕：《我國(guó)著作權(quán)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2007年第3期，第90頁(yè)。所謂因素主義即為概括立法模式，規(guī)則主義也即列舉立法模式，因素主義與規(guī)則主義二者結(jié)合模式也即概括加列舉模式。認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒因素主義的立法模式，調(diào)整現(xiàn)有規(guī)則，采用原則+要素+規(guī)則的立法模式。⑧參見于玉、紀(jì)曉昕：《我國(guó)著作權(quán)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2007年第3期，第94頁(yè)。我們認(rèn)為，此種觀點(diǎn)也支持我國(guó)合理使用制度應(yīng)改采概括加列舉的立法模式。

《修改草案》第一稿和第二稿都回應(yīng)了現(xiàn)行《著作權(quán)法》的上述缺陷，第一稿單獨(dú)制定了著作權(quán)合理使用制度的一般條款，即第39條，隨后第40條對(duì)合理使用進(jìn)行了具體列舉，明晰地體現(xiàn)出“一般條款+具體列舉”的立法模式。第二稿未獨(dú)立制定一般條款，但在列舉具體適用情形中規(guī)定“其他情形”，并將具有一般條款的文句附于其后。我們認(rèn)為，第二稿中的此種變化雖優(yōu)于現(xiàn)行文本，但相較于第一稿卻是一種溫和的倒退。將一般條款附于具體列舉之后，而非之前，統(tǒng)領(lǐng)具體列舉，文意上表現(xiàn)為對(duì)具體列舉的限制，并未實(shí)現(xiàn)一般條款的獨(dú)立價(jià)值，即使某些對(duì)作品的使用不屬于合理使用的具體列舉也有可能屬于合理使用。

三、著作權(quán)合理使用制度一般條款的制定

概括加列舉的合理使用立法模式需要對(duì)合理使用進(jìn)行抽象的概括而不僅限于具體列舉使用的情形。抽象概括合理使用的條款應(yīng)表明合理使用的共性，成為所有合理使用與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們稱這種條款為一般條款。目前，合理使用一般條款的立法范例主要有以下兩種：

第一，國(guó)際公約的“三步測(cè)試法”模式?！恫疇柲峁s》、《TRIPS協(xié)定》等都采用了三步測(cè)試法。常見的表達(dá)是：締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無(wú)理地?fù)p害作者合法利益的特殊情況下，可在其國(guó)內(nèi)立法中對(duì)依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。所包含的三步是指：第一步，一定的特例，也就是權(quán)利的例外應(yīng)明確限定在一定的范圍。第二步，不能與作品的正常利用相抵觸。針對(duì)此點(diǎn)存在的爭(zhēng)議較大，主要在于如何界定“正常利用”。各種條約都沒(méi)有明確說(shuō)清楚此點(diǎn)，世貿(mào)組織的專家組在報(bào)告中認(rèn)為正常利用的標(biāo)準(zhǔn)需要考慮對(duì)包括目前能給作者帶來(lái)收入，并可能在將來(lái)有重要性的利用形式。有人也提出新的觀點(diǎn)：“和正常利用相抵觸將僅僅當(dāng)‘作者被從相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)和實(shí)際重要性的現(xiàn)有的或潛在的市場(chǎng)剝奪’的情況下發(fā)生”⑨克里斯托弗·蓋革：《在版權(quán)法適應(yīng)信息社會(huì)時(shí)三步檢驗(yàn)法的角色》(2009-12-11)[2012-01-12]. http:// ncac.gov.cn/cms/html/205/2109/200912/693469.html。。第三步在不同的文件中以不同的形式被表述。在《伯爾尼公約》和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織條約中，例外和限制必須不能“無(wú)故侵害作者的合法利益”。《TRIPS協(xié)定》則表述成“權(quán)利持有人的合法利益”?！袄妗币辉~既包括財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的使用權(quán)也包括收益權(quán)，還包括版權(quán)人對(duì)潛在損害或利益的關(guān)注?！昂戏ā辈粌H指符合法律規(guī)定，還指被要求保護(hù)的利益是正當(dāng)?shù)?。⑩王遷：《著作權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第203頁(yè)。

第二，美國(guó)“四標(biāo)準(zhǔn)”模式。美國(guó)《版權(quán)法》第107條規(guī)定了判斷是否為合理使用應(yīng)考慮的四項(xiàng)因素：使用的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性、此種使用所產(chǎn)生的影響。以上四個(gè)判斷要素是被引用最多的用來(lái)判斷合理使用的普遍標(biāo)準(zhǔn)，也是我國(guó)學(xué)者介紹得最多的一種。但上述四個(gè)要素僅僅是判定合理使用的一些指導(dǎo)性要素,而非排他性的和決定性的。法官奧卡斯即指出：“這四個(gè)要素是合理使用規(guī)定所確認(rèn)的，……它們是由法院基于公平考慮來(lái)進(jìn)行評(píng)估或權(quán)衡的要素；它們不是單純的跨欄，被告不會(huì)由于跳過(guò)它們就可以逃避責(zé)任。合理使用的分析系由敏感的利益權(quán)衡構(gòu)成，絕非四個(gè)僵硬的標(biāo)準(zhǔn)?！?11)“Financial Information, Inc. V. Moody’s Investors Service, Inc.”[751 F.2d 501,224 USPQ 632(2d Cir. 1984)].轉(zhuǎn)引自李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第225頁(yè)。

我國(guó)在修法時(shí)應(yīng)如何表述合理使用的一般條款？我們認(rèn)為國(guó)際公約的三步測(cè)試法更適合我國(guó)的立法體例。正如以上所述，美國(guó)模式中的四要素需要整體評(píng)價(jià)，個(gè)體判斷并不具有決定意義，僅是指導(dǎo)性而非決定性要素，法官需要在個(gè)案中不斷進(jìn)行新的利益權(quán)衡。這既不合乎我國(guó)的司法體制，也不合乎我國(guó)的立法體制。我國(guó)的司法體制中，法官判案遵循概念法學(xué)，在概念具有精確、終局確定的要素構(gòu)成時(shí)，其要求“當(dāng)且僅當(dāng)”該定義的全部要素在具體案件事實(shí)中全部重現(xiàn)，概念才可適用。法官習(xí)慣于只負(fù)責(zé)發(fā)現(xiàn)具體的案件事實(shí)是否具備了概念的所有要素，而不習(xí)慣依據(jù)具體利益的分析進(jìn)行案件的判決。我國(guó)的立法體例更多地傾向于構(gòu)成要件模式，必須滿足規(guī)定的要件，不滿足任何一個(gè)構(gòu)成要件，相關(guān)的法律都不能適用。這種嚴(yán)格的規(guī)則分析可以達(dá)成法律的準(zhǔn)確適用，限制法官的自由裁量權(quán)。而三步測(cè)試法正是一步接一步，不滿足任何一步都不能滿足合理使用一般條款的適用條件?！缎薷牟莅浮返谝桓搴偷诙逯杏嘘P(guān)一般條款的文句都更接近于“三步測(cè)試法”，第一稿更是明晰地體現(xiàn)出“一般條款（三步測(cè)試法）+具體列舉”的立法模式。

嬰兒呱呱落地兩人被一點(diǎn)點(diǎn)成長(zhǎng)的細(xì)節(jié)感動(dòng)的幸福感也四處漂浮在小說(shuō)中：“朝陽(yáng)十天就盯著彩色搖鈴看。十五天就笑了……。”[12]對(duì)于這樣的場(chǎng)景，池莉直接發(fā)表了自己的言論：“這幸福凌駕于一切困苦之上?！薄袄щy算什么!”[13]當(dāng)然這也是趙勝天李小蘭的心聲，這就是為人父母的幸福。這是一個(gè)伴隨著不斷地驚喜和成就的過(guò)程，每一次進(jìn)步激發(fā)你心中最柔軟的部分，讓你感受到這世上你是最幸福的。養(yǎng)一個(gè)孩子是充滿著意義的，叫一聲爸爸，都能讓從來(lái)不哭男人激動(dòng)的撲沙撲沙的流淚，這樣的幸福也促使父母不停成長(zhǎng)，成長(zhǎng)為真正的成年人。

四、對(duì)合理使用制度具體列舉條款的完善

盡管合理使用的一般條款已能確定哪些作品的使用情形屬于合理使用，哪些不是，但立法中制定明確的合理使用情形的具體列舉仍具有重大意義。《修改草案》第一稿和第二稿都對(duì)現(xiàn)行條款做了部分修改。

（一）個(gè)人使用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定：“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。”此規(guī)定過(guò)于寬泛，現(xiàn)實(shí)中不乏公眾利用此條規(guī)定不當(dāng)侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的實(shí)例。我們認(rèn)為，此款可作兩處修改：一是限制使用目的。將個(gè)人使用的目的界定為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”，然而因“個(gè)人欣賞”無(wú)償而自由地利用他人作品的情形對(duì)著作權(quán)人的利益影響較大，建議刪除，將個(gè)人使用的目的限定為“為個(gè)人學(xué)習(xí)和研究”。二是限制使用的方式?，F(xiàn)行規(guī)定中采用“使用”表明個(gè)人對(duì)作品合理使用的方式可以是任何使用方式，過(guò)于寬泛?？山梃b法國(guó)《著作權(quán)法》第41條的做法，將個(gè)人使用限制為“私人表演”和“私人復(fù)制”，或采用俄羅斯《著作權(quán)法》第18條的方法，在允許個(gè)人復(fù)制的一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，設(shè)定若干排除領(lǐng)域的例外事項(xiàng)。(12)參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第280頁(yè)?！缎薷牟莅浮返谝桓鍖€(gè)人使用的合理使用界定為“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制一份他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，刪除了“欣賞”一詞，將“使用”修改為“復(fù)制”，縮小了個(gè)人合理使用的范圍，較為不妥。但草案第二稿在第一稿的基礎(chǔ)上增加了“片段”二字， 使個(gè)人合理使用的空間更為縮小，更具合理性。

（二）引用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第2款規(guī)定：“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！痹摋l中的“適當(dāng)”是較易引起糾紛的。使用多少為“適當(dāng)”，法律并未明確。司法實(shí)踐中一般的標(biāo)準(zhǔn)是：引用非詩(shī)詞類作品不超過(guò)2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部長(zhǎng)篇非詩(shī)詞類作品總字?jǐn)?shù)不得超過(guò)1萬(wàn)字。(13)參見吳漢東：《美國(guó)著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第3期，第43～56頁(yè)。這一標(biāo)準(zhǔn)掌握得準(zhǔn)確與否對(duì)裁量者并無(wú)法律的約束，因而操作起來(lái)自由度較大，尤其是對(duì)處于合理使用與侵權(quán)臨界點(diǎn)的著作權(quán)糾紛，司法實(shí)踐中更多的是以著作權(quán)侵權(quán)來(lái)處理。使用者在與著作權(quán)人發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)，勝訴的可能性較低。這也使得合理使用他人作品的使用者利益因法律上的模糊而不能得到完全的保障。此外，如果被引用的是圖片作品，該如何界定“適當(dāng)”？圖片作品往往是整幅的使用，是否就不是“適當(dāng)”引用？果真如此，圖片的合理使用幾乎就不存在了。我們認(rèn)為，“適當(dāng)”的判斷不應(yīng)從被引作品的多少來(lái)判斷，更應(yīng)從引用后產(chǎn)生的新作品來(lái)判斷，新作是否具有自己的獨(dú)創(chuàng)性，而不僅僅是對(duì)被引作品的抄襲或改編?！缎薷牟莅浮返诙尻P(guān)注到這一問(wèn)題，對(duì)“適當(dāng)”做了進(jìn)一步的說(shuō)明，即“所引用部分不得構(gòu)成引用人作品的主要或者實(shí)質(zhì)部分”。

（三）媒體使用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第3款規(guī)定：“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”；第4款規(guī)定：“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問(wèn)題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外”；第5款規(guī)定：“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放在公眾集會(huì)上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外?！贝巳罹鶠榱吮阌谔囟ㄗ髌返膫鞑ザx予報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體對(duì)這些作品的合理使用。近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展引起了對(duì)該問(wèn)題的爭(zhēng)議，即提供信息服務(wù)的網(wǎng)站是否具有與報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)一樣的媒體地位，適用這三款合理適用的規(guī)定。我們認(rèn)為可以適用，原因在于提供信息服務(wù)的網(wǎng)站在其網(wǎng)站上引用、刊登特定作品時(shí)，其目的與報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體的功能是一致的，都是更好地傳播了特定的作品?！缎薷牟莅浮返谝桓宀⑽搓P(guān)注網(wǎng)絡(luò)媒體，但第二稿關(guān)注到這一新型傳播主體，并在文本中明確肯定了他們與傳統(tǒng)媒體同等的權(quán)利，更具進(jìn)步意義。

（四）教學(xué)科研使用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第6款規(guī)定：“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行。”教學(xué)科研使用在各國(guó)合理使用制度中受到普遍關(guān)注。由于教育、科研針對(duì)的對(duì)象不同，對(duì)作品使用的需求亦不同，合理使用的程度亦不同，各國(guó)多將二者分開規(guī)定。我們也建議我國(guó)著作權(quán)法將二者分別加以規(guī)定。我國(guó)將教學(xué)使用的方法限定在“翻譯和少量復(fù)制”，過(guò)于狹窄，不能滿足教學(xué)手段多樣化的需要。英國(guó)《著作權(quán)法》第32條至第36條，分別規(guī)定了教學(xué)活動(dòng)中的“復(fù)制”、“匯編”、“表演”、“錄制”、“影印復(fù)制”等情形；法國(guó)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定了“為教育目的播放”、第52條規(guī)定了“學(xué)校舉辦活動(dòng)中的表演”、第53條規(guī)定了“教學(xué)活動(dòng)中的復(fù)制”。

《修改草案》第一稿和第二稿均未關(guān)注教學(xué)科研合理使用規(guī)定的不足，我們認(rèn)為，我國(guó)《著作權(quán)法》也應(yīng)擴(kuò)大教學(xué)合理使用作品的方法，建議修改為“為教學(xué)目的，播放、表演、錄制、演繹或者少量復(fù)制等已經(jīng)發(fā)表的作品，但不得對(duì)外使用。”使用的方式為非窮盡式的列舉，只要不違背學(xué)校教育的目的，不對(duì)外營(yíng)利即可，適用的對(duì)象也不宜限定于教學(xué)人員。因科研而進(jìn)行的合理使用的范圍仍應(yīng)限定于翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供科研人員內(nèi)部使用，不得出版發(fā)行。

（五）公務(wù)使用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第7款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品?！睂?shí)踐中，容易引發(fā)爭(zhēng)議之點(diǎn)在于如何界定“公務(wù)”。此點(diǎn)從北京三面向版權(quán)代理有限公司訴楚雄州人民政府案可見一斑。2005年初,原告發(fā)現(xiàn)被告主辦的楚雄州人民政府公眾信息網(wǎng)傳播了其受著作權(quán)保護(hù)的《焦點(diǎn)》，但未支付報(bào)酬。后原告向楚雄州中級(jí)人民法院對(duì)被告提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告辯稱，楚雄州人民政府公眾信息網(wǎng)屬于政府行政公務(wù)范圍，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，據(jù)此，被告認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)。法院經(jīng)審理后支持了被告的主張，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服判決，向云南省高級(jí)人民法院提起上訴。云南省高級(jí)人民法院撤銷一審法院判決，指定該院重審本案。(14)天則：《以國(guó)家的名義合理并不常在——我國(guó)著作權(quán)法中合理使用制度：國(guó)家公務(wù)使用探微》，載《科技與出版》2008年第1期第37頁(yè)。我們認(rèn)為，“公務(wù)”的范圍應(yīng)界定為執(zhí)行立法、司法、執(zhí)法的目的，而不能是教育、宣傳的目的。但《修改草案》第一稿和第二稿均未予以修改。

（六）圖書館、檔案館使用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第8款規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品?！痹诖擞懻搩蓚€(gè)問(wèn)題：一是此款將合理使用的范圍限定在本館，能否將此范圍擴(kuò)充至供其他圖書館或檔案館使用，以彌補(bǔ)另一個(gè)圖書館或檔案館的永久性收藏品中已經(jīng)丟失、損害或不能再用的樣本？我們認(rèn)為，這種擴(kuò)充是允許的。首先需要該復(fù)制件的圖書館具有該復(fù)制件的原件，只是原件已損害，無(wú)法復(fù)制。其次，由其他圖書館向這些圖書館提供作品的復(fù)制件，不會(huì)造成作品不應(yīng)有的擴(kuò)散、傳播。第三，這種保存版本的需要與圖書館復(fù)制本館圖書保存版本的目的具有一致性，應(yīng)同等對(duì)待。二是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等亦開始數(shù)字化。圖書館等將其館藏作品進(jìn)行數(shù)字化是否屬于合理使用，圖書館等在數(shù)字化后能否在網(wǎng)絡(luò)之上開展數(shù)字化服務(wù)，這種服務(wù)的邊界在哪？將館藏作品進(jìn)行數(shù)字化是將館藏作品復(fù)制的行為，為保存版本的需要可以將本館收藏的作品數(shù)字化。但能否在日常借閱服務(wù)中以數(shù)字化作品代替紙質(zhì)作品，考慮到圖書館的公益性質(zhì)、公眾到圖書館閱讀的性質(zhì)以及允許圖書館等可以將本館收藏的作品數(shù)字化在館內(nèi)提供給公眾閱讀并不會(huì)擴(kuò)大館藏作品的不當(dāng)傳播，我們贊同圖書館等可以將本館收藏的作品數(shù)字化在館內(nèi)提供給公眾閱讀，但不得為公眾提供作品的復(fù)制件。圖書館的數(shù)字化工作有利于公眾更方便地接近圖書，故我們認(rèn)為，圖書館亦可向館外公眾提供本館圖書的簡(jiǎn)介，便于公眾選擇圖書，但對(duì)圖書簡(jiǎn)介僅限于圖書信息的介紹，不能向館外公眾提供作品的實(shí)質(zhì)部分?！缎薷牟莅浮返谝桓搴偷诙逡参搓P(guān)注此點(diǎn)。我們認(rèn)為，該款可修改為：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，或供其他同類機(jī)構(gòu)使用以取代該機(jī)構(gòu)的永久性收藏品中已經(jīng)丟失、損害或不能再用的樣本，復(fù)制本館收藏的作品。圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可將本館收藏的作品數(shù)字化并在館內(nèi)供公眾閱讀，可將本館收藏的作品的簡(jiǎn)介數(shù)字化供公眾使用。這種簡(jiǎn)介應(yīng)不構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)部分?！?/p>

（七）免費(fèi)表演

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第9款規(guī)定：“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬?！贝丝钜?guī)定涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是表演的范圍。我國(guó)1990年《著作權(quán)法》中將規(guī)定的表演權(quán)的范圍限定于直接表演，又稱活表演。2001年《著作權(quán)法》將表演權(quán)界定為“公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”，表演的范圍包括了活表演和機(jī)械表演。免費(fèi)表演的范圍在法律未作特殊說(shuō)明時(shí)，應(yīng)與表演權(quán)的范圍一致。二是免費(fèi)的含義。我國(guó)1990年《著作權(quán)法》僅規(guī)定“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品”，語(yǔ)義不詳，缺乏限制條件，受到諸多批評(píng)。2001年我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)該條進(jìn)行了修改，增加了“該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”的限定。此種限定是否包括不得具有直接或間接的營(yíng)利目的？所要解決的問(wèn)題就是，企業(yè)為宣傳作品而進(jìn)行的免費(fèi)演出，旅店、飯店為招攬顧客免費(fèi)演奏音樂(lè)作品是否屬于合理使用？我國(guó)著作權(quán)集體管理組織曾因北京東安商城在商場(chǎng)內(nèi)播放背景音樂(lè)提起侵犯著作權(quán)之訴，要求給予損害賠償。法院經(jīng)過(guò)審理，判定被告向原告支付著作權(quán)許可使用費(fèi)，顯然否定了背景音樂(lè)的播放屬于免費(fèi)表演，不是合理使用。故此，免費(fèi)表演應(yīng)限定于“該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬，且不得以直接或間接的營(yíng)利為目的?！?/p>

（八）公共陳列品

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第10款規(guī)定：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像?！薄缎薷牟莅浮返诙鍖⑵湫抻啚椤皩?duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像并向公眾提供，但不得以該藝術(shù)作品的相同方式復(fù)制、陳列以及公開傳播”。此一修改回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)中對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品的臨摹品、繪畫品、攝影品、錄像品再利用是否侵權(quán)的問(wèn)題，肯定了這些作品再利用的合理性，也限定了再利用的范圍，較現(xiàn)行文本和《修改草案》第一稿更為合理。

（九）對(duì)漢語(yǔ)言文字作品的翻譯使用

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第11款規(guī)定：“將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字作品在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行。”有學(xué)者認(rèn)為，此款與國(guó)際公約不協(xié)調(diào)，而且在漢語(yǔ)言文字作品的利用方面，對(duì)中國(guó)人和外國(guó)人采取差別待遇，建議在將來(lái)著作權(quán)法修訂時(shí)刪除。(15)吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第286頁(yè)。我們認(rèn)為此款具有其自身的使命，即促進(jìn)少數(shù)民族的文化發(fā)展，故建議保留該款。

五、建議增設(shè)新的合理使用列舉

雖然從理論上說(shuō)著作權(quán)合理使用制度的具體情形是無(wú)法窮盡的，在立法中存在一般條款的情形下，也無(wú)需窮盡列舉，但詳盡的列舉更有利于法律的釋明與適用?！缎薷牟莅浮返谝桓搴偷诙鍥](méi)有增加新的具體合理使用的列舉，但我們建議增加下述兩種情形。

（一）增加臨時(shí)復(fù)制

在作品的數(shù)字化傳輸過(guò)程中，傳輸介質(zhì)中會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生無(wú)數(shù)的復(fù)制件，這些復(fù)制件的存在是暫時(shí)的，但時(shí)間或長(zhǎng)或短。信息的傳輸者是否會(huì)因?yàn)樵谄渌械膫鬏斀橘|(zhì)中存在作品的復(fù)制件而導(dǎo)致侵權(quán)成立？回答這一問(wèn)題須先判斷：臨時(shí)復(fù)制是否屬于復(fù)制，即是否屬于復(fù)制權(quán)的權(quán)利范圍？《伯爾尼公約》第9條規(guī)定：“作者的復(fù)制權(quán)是以任何方式或形式復(fù)制其作品的專有權(quán)?！泵绹?guó)版權(quán)法認(rèn)為復(fù)制是以現(xiàn)在所知的或?qū)?lái)發(fā)展出來(lái)的方法將作品固定在除了錄音制品以外的物質(zhì)載體上，由此作品能直接地或借助機(jī)器或裝置被觀看或進(jìn)一步傳播的行為。歐盟在“關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會(huì)版權(quán)和有關(guān)權(quán)規(guī)制指令的建議”中提到，統(tǒng)一的復(fù)制權(quán)的定義應(yīng)當(dāng)將一切直接的或間接的、暫時(shí)的或永久的、在線的或離線的、物質(zhì)的或非物質(zhì)的復(fù)制都包括在內(nèi)。(16)薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第140頁(yè)。從上述對(duì)復(fù)制權(quán)的界定來(lái)看，臨時(shí)復(fù)制亦是復(fù)制。但臨時(shí)復(fù)制僅是因技術(shù)的需要產(chǎn)生的復(fù)制行為，本身并無(wú)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。故各國(guó)在肯定臨時(shí)復(fù)制屬于復(fù)制的前提下，均規(guī)定了臨時(shí)復(fù)制的權(quán)利限制。美國(guó)的《跨世紀(jì)數(shù)字版權(quán)法》就針對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶攸c(diǎn)對(duì)復(fù)制權(quán)加了多方面的限制：包括就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所做的特殊規(guī)定；就計(jì)算機(jī)維修和護(hù)理所做的特殊規(guī)定；就廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等傳輸組織的“暫時(shí)性”規(guī)定所做的進(jìn)一步規(guī)定；就遠(yuǎn)程教學(xué)涉及的權(quán)利限制所做的構(gòu)想；就圖書館和檔案館所做的特殊規(guī)定。這些特殊限定均規(guī)定滿足特定條件的臨時(shí)復(fù)制屬于合理使用。歐盟在其版權(quán)指令的建議草案也要求成員國(guó)將暫時(shí)性復(fù)制規(guī)定在權(quán)利限制之列，條件是暫時(shí)性和附帶性的復(fù)制行為是某個(gè)技術(shù)過(guò)程完整不可分的組成部分（包括使傳輸系統(tǒng)得以有效運(yùn)作），其唯一目的就是使作品得以被利用，而且沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。我國(guó)也應(yīng)制定寬泛的復(fù)制權(quán)的定義，各種將作品復(fù)制的方式，無(wú)論介質(zhì)、時(shí)間都是復(fù)制，但出于技術(shù)目的進(jìn)行的臨時(shí)性的復(fù)制屬于合理使用，這種臨時(shí)性復(fù)制不具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

（二）增加滑稽模

胡戈的《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》引發(fā)了我國(guó)法律界對(duì)滑稽模仿的廣泛探討。有學(xué)者提出將滑稽模仿納入合理使用的范疇。(17)參見羅莉：《諧仿的著作權(quán)法邊界——從〈一個(gè)饅頭引發(fā)的血案〉說(shuō)起》，載《法學(xué)》2006年第3期，第60～66頁(yè)。亦有學(xué)者建議將現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第2款修改為：“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人作品；為批評(píng)、評(píng)論他人作品而對(duì)其進(jìn)行滑稽模仿，在模仿作品中對(duì)原作品的使用應(yīng)當(dāng)與滑稽模仿的目的相適應(yīng)。”(18)盧海軍：《論合理使用制度的立法模式》，載《法商研究》2007年第3期，第29頁(yè)。我們認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)合理使用中應(yīng)包括滑稽模仿，但不應(yīng)將滑稽模仿的目的限定在為批評(píng)、評(píng)論他人作品。多數(shù)的滑稽模仿不是為了批評(píng)、評(píng)論他人作品，而是為了娛樂(lè)。故建議我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定：“為創(chuàng)作諧仿作品，可以在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。”