熊 琦

一、問題的提出

數(shù)字音樂付費，是指因網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳輸和下載數(shù)字錄音制品的行為，向音樂作品著作權(quán)人和錄音制品制作者支付版稅。然而無論承認與否，我國網(wǎng)絡(luò)用戶使用數(shù)字音樂卻以“免費”為常態(tài)，這既是由于在21世紀初全球數(shù)字音樂盜版最泛濫的時期，我國未能有效抑制數(shù)字音樂的非法傳播；也是因為當時我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展相對滯后，進而導致合法授權(quán)的制度設(shè)計缺乏理論積累和實踐經(jīng)驗。反觀發(fā)達國家，雖然同樣遭遇網(wǎng)絡(luò)盜版，但音樂產(chǎn)業(yè)主體堅持通過司法訴訟和立法游說，對包括最終用戶在內(nèi)的數(shù)字音樂使用者施加壓力，進而得以建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)音樂市場的商業(yè)模式和付費機制。①根據(jù)國際唱片產(chǎn)業(yè)協(xié)會的統(tǒng)計，數(shù)字音樂收益已經(jīng)在美國等國家超過了實體唱片發(fā)行，參見IFPI, Digital Music Report: Engine of a Digital World (IFPI Report, 2013), p. 5. 關(guān)于音樂產(chǎn)業(yè)主體針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和最終用戶的訴訟，參見Peter K. Yu, The Escalating Copyright Wars, 32 Hofstra L. Rev. 907 (2004), p. 910-923。隨著我國音樂產(chǎn)業(yè)的逐步成熟，產(chǎn)業(yè)主體迫切需要網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)模式代替日趨消亡的實體唱片發(fā)行。無論是國家著作權(quán)管理機關(guān)還是音樂著作權(quán)人，近年來都積極呼吁推行數(shù)字音樂付費制度，甚至提出了明確的時間表。②有音樂產(chǎn)業(yè)界人士明確表示，數(shù)字音樂全面付費將于2013年7月開始，參見張莉：《終結(jié)網(wǎng)絡(luò)音樂免費大餐或是一廂情愿》，載《中國貿(mào)易報》2013年3月28日第6版。然而，在網(wǎng)絡(luò)用戶免費習慣早已形成的情況下，如何構(gòu)建符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的付費制度，各方卻無令人信服的方案。在著作權(quán)法第三次修改草案中，立法者聲稱保護權(quán)利人利益的“制作錄音制品法定許可”和“延伸性集體管理”，最強烈的反對卻來自作為保護對象的音樂著作權(quán)人。③立法者的辯解可參見王自強：《關(guān)于著作權(quán)人“被代表”問題的思考》，載《中國新聞出版報》2012年4月16日第4版。同時，音樂著作權(quán)人內(nèi)部雖一致主張數(shù)字音樂付費，但在如何收費和向誰收費等問題上卻缺乏基本共識。④周皓：《網(wǎng)絡(luò)音樂免費午餐注定終結(jié)》，載《音樂周報》2013年4月10日第14版。

有鑒于此，我國未來數(shù)字音樂付費制度的合理構(gòu)建，需要解決下列問題：第一，探尋數(shù)字音樂付費制度的困境，分析我國數(shù)字音樂付費制度的具體爭議，求證國外立法經(jīng)驗是否可供借鑒，是構(gòu)建付費制度的前提；第二，梳理數(shù)字音樂付費制度構(gòu)建的價值位階，任何付費制度都無法平等滿足所有主體的利益，界定不同主體在音樂產(chǎn)業(yè)中的功能，有助于發(fā)揮不同產(chǎn)業(yè)形態(tài)的最大效用；第三，尋求符合互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的數(shù)字音樂付費方案，付費制度唯有適應(yīng)使用者在新技術(shù)條件下利用音樂的方式，并有助于實現(xiàn)音樂著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合作，才能真正幫助音樂產(chǎn)業(yè)獲得收益。

二、數(shù)字音樂付費制度分歧的原因梳理

解決是否以及如何構(gòu)建數(shù)字音樂付費制度，首先需要正確解讀數(shù)字音樂付費制度立法中的分歧，但對此分歧的理解，不能僅將其看作一個是否付費的簡單問題，而要分析背后蘊含的產(chǎn)業(yè)主體博弈與商業(yè)模式競爭。需要注意的是，與發(fā)達國家相關(guān)立法進程不同，我國音樂著作權(quán)體系生成于音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展之前，是當時迫于國際貿(mào)易需求而被動移植的產(chǎn)物，而非回應(yīng)產(chǎn)業(yè)需求的結(jié)果。因此，與發(fā)達國家面臨的爭議相比，我國還有特殊的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀需要考慮。具言之，數(shù)字音樂付費分歧的本質(zhì)原因存在于以下三個方面。

（一）付費主體問題：商業(yè)模式的差異化爭議

數(shù)字音樂付費中的首要爭議，在于界定支付數(shù)字音樂版稅的主體。在此問題上我國與發(fā)達國家音樂著作權(quán)人的目的相同，皆希望將更多主體納入授權(quán)許可范圍。美國自20世紀末P2P軟件服務(wù)提供者Napster出現(xiàn)后，音樂著作權(quán)人即開始針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一系列訴訟，以阻止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接或間接非法在線傳輸數(shù)字音樂的行為。法院也根據(jù)P2P技術(shù)的發(fā)展而不斷明晰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任范疇，迫使后者因高昂的侵權(quán)成本而放棄向用戶提供分享數(shù)字音樂的軟件和平臺。⑤典型判例參見A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 114 F. Supp. 2d 896 (N. D. Cal. 2000); In re Aimster Copyright Litigation, 334 F. 3d 643 (7th Cir. 2003); Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005)等。同時，隨著最終用戶在網(wǎng)絡(luò)的幫助下掌握了以往由少數(shù)商業(yè)機構(gòu)控制的傳播渠道，音樂著作權(quán)人也不再將訴訟局限于涉及大規(guī)模使用的商業(yè)機構(gòu)，開始直接針對網(wǎng)絡(luò)最終用戶提起訴訟，這也是音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展史上首次針對私人用戶侵犯音樂著作權(quán)的大規(guī)模訴訟。⑥2003年4月，美國唱片產(chǎn)業(yè)協(xié)會（RIAA）首先對四名使用P2P音樂共享軟件的大學生提起訴訟，隨后又有更多網(wǎng)絡(luò)最終用戶收到法院傳票。RIAA此舉旨在制造震懾效應(yīng)，以抑制網(wǎng)絡(luò)上越演愈烈的非法分享行為。See John Schwartz, Record Industry Warns 204 before Suing on Swapping, N.Y. Times (Oct. 18, 2003), C1。由此可知，得益于強勢的音樂著作權(quán)人及其發(fā)達的行業(yè)協(xié)會，美國音樂產(chǎn)業(yè)得以在數(shù)字音樂付費主體問題上取得較為強勢的話語權(quán)，因此構(gòu)建了數(shù)字音樂訂購服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶須按月或按次付費，方能在線獲取數(shù)字音樂。⑦See Skyla Mitchell, Reforming Section 115: Escape from the Byzantine World of Mechanical Licensing, 24 Cardozo arts & Ent. 1239 (2007), p.1247.最終用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同時成為付費主體，為美國音樂產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型奠定了堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。⑧根據(jù)2012年唱片產(chǎn)業(yè)協(xié)會的數(shù)據(jù)，全球已有62%的互聯(lián)網(wǎng)用戶使用正版數(shù)字音樂，產(chǎn)業(yè)主體對音樂產(chǎn)業(yè)的未來充滿信心。See IFPI, Digital Music Report: Engine of a Digital World (IFPI Report, 2013), p. 7。

與發(fā)達國家相比，我國音樂產(chǎn)業(yè)雖然同步遭遇數(shù)字技術(shù)的沖擊，但由于產(chǎn)業(yè)發(fā)展滯后，音樂產(chǎn)業(yè)主體未能通過大規(guī)模訴訟迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就范，造成在我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與音樂產(chǎn)業(yè)的關(guān)系中，涉嫌盜版的前者反而處于絕對優(yōu)勢地位。上述產(chǎn)業(yè)力量的差異性，不但導致我國數(shù)字音樂付費制度無法在最終用戶層面實現(xiàn)，還使權(quán)利人難以從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處獲得合理版稅。⑨有數(shù)據(jù)顯示，我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)每年在音樂業(yè)務(wù)中有不少于500億元的收益，這一數(shù)額遠遠大于電影市場和圖書市場，但產(chǎn)業(yè)鏈上游的唱片公司連1%都難以獲得。參見方圓：《唱片公司熱盼版權(quán)運營獲收益》，載《中國新聞出版報》2012年3月1日第8版。因此，在數(shù)字音樂付費主體問題上，我國音樂著作權(quán)人處于相當不利的地位。首先，無論是否被認定為侵權(quán)，我國網(wǎng)絡(luò)用戶都已完全習慣免費獲取數(shù)字音樂，且在短期內(nèi)難以改變；其次，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的優(yōu)勢地位，音樂著作權(quán)人只能從數(shù)字音樂傳播中獲取極低的版稅比例，且難以彌補實體唱片市場消亡所減少的收益。

（二）付費對象問題：權(quán)利歸屬的分散性矛盾

從交易成本的角度出發(fā)，數(shù)字音樂付費面臨因付費對象分散導致的效率減損。如今主體眾多且歸屬復雜的音樂著作權(quán)體系并非一蹴而就，而是在漫長歷史進程中隨傳播技術(shù)與產(chǎn)業(yè)形態(tài)發(fā)展而逐步疊加，進而導致音樂作品著作權(quán)與錄音制品著作權(quán)彼此獨立，且權(quán)利范疇與歸屬各不相同。音樂作品著作權(quán)一般歸屬于音樂作品出版者，并由集體管理組織代表行使，錄音制品著作權(quán)則由唱片公司借助自身發(fā)行渠道優(yōu)勢從詞曲作者處取得。⑩See M. William Krasilovsky et al., This Busness of Music: The Definitive Guide to the Business and Legal Issues of The Music Industry, Watson-Guptill Publications (10th ed., 2007), p. 27.由于音樂作品是音樂產(chǎn)業(yè)的源頭，因此音樂作品著作權(quán)更為全面，并隨傳播技術(shù)的變化涵蓋了包括復制、發(fā)行、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)的所有利用方式。相比之下，長期以來錄音制品制作者的權(quán)利范疇不包含廣播與公開表演，但當網(wǎng)絡(luò)傳播取代了以實體唱片發(fā)行錄音制品的商業(yè)模式，各國又逐步將交互式的數(shù)字音樂傳輸納入錄音制品著作權(quán)范疇。(11)Brian R. Day, Collective Management of Music Copyright in the Digital Age: The Online Clearinghouse, 18 Tex. Intell. Prop. L. J. 195 (2010), p. 205.

上述音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者各自為政的問題，導致了數(shù)字音樂付費制度在權(quán)利歸屬、類型與交易條件上的確認成本顯著提高。使用者利用音樂的行為中，往往同時涉及多個著作權(quán)類型，從而需要不同權(quán)利人的許可。特別是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，使用者不但需要大規(guī)模利用數(shù)字音樂，而且利用數(shù)字音樂的方式和范圍也遠超以往。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者甚至認為，由于不斷疊加的音樂著作財產(chǎn)權(quán)分別歸屬于兩類主體，因此相當于就一項使用支付了兩筆版稅。(12)Section 115 Reform Act (SIRA) of 2006: Statement before the Subcommittee on Courts, the Internet, and Intellectual Property, Comm. on the Judiciary, U.S. H. Rep. 109th Cong., 2nd Session (2006).同時，確認與搜尋權(quán)利信息的交易成本大幅增加，也使得網(wǎng)絡(luò)傳播效率優(yōu)勢無法發(fā)揮，數(shù)字音樂付費制度因許可渠道的復雜性而無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商業(yè)模式，導致數(shù)字音樂的價值在流轉(zhuǎn)過程中喪失。

（三）付費機制問題：權(quán)利配置的類型化不足

數(shù)字音樂付費制度的差異，乃是因其依托不同的音樂著作權(quán)許可模式，并旨在應(yīng)對不同商業(yè)模式的需求，所以數(shù)字音樂付費制度選擇的爭議，反映了不同產(chǎn)業(yè)主體為滿足各自商業(yè)模式而提出的權(quán)利配置需求。音樂產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生初期的商業(yè)模式與出版產(chǎn)業(yè)相同，皆為通過紙質(zhì)載體發(fā)行獲取收益，簡單的授權(quán)許可即能完成收費。隨著廣播與錄音技術(shù)的發(fā)展，音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)和商業(yè)模式發(fā)生了深刻變化，錄音制品的普及改變了音樂作品的利用方式，廣播組織的出現(xiàn)則增加了音樂作品的傳播范圍和利用頻率，付費機制也隨音樂付費主體與對象的多元化而改變。音樂作品著作權(quán)人開始依托法定許可實現(xiàn)制作錄音制品的付費機制，即根據(jù)法定版稅標準向錄音制品制作者收取版稅；在針對廣播和公開表演等行為的付費機制上，音樂作品著作權(quán)人借助集體管理組織控制涉及音樂作品的廣播和公開表演，錄音制品制作者在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字音樂傳輸出現(xiàn)后，又將上述付費機制延伸至交互式的網(wǎng)絡(luò)音樂傳播行為。

然而，在如何選擇數(shù)字音樂的網(wǎng)絡(luò)傳播付費機制問題上，各方卻存在諸多爭議。美國音樂作品著作權(quán)人堅持以法定許可的方式實現(xiàn)數(shù)字音樂付費。對音樂作品著作權(quán)人而言，在音樂作品完全依靠錄音制品和網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)利用的今天，出版者認為如果為數(shù)字音樂付費成立新的集體管理組織，原本由出版者集中代表的音樂作品著作權(quán)人，將有機會通過加入新的集體管理組織而脫離出版者的控制，進而導致出版者失去存在價值。對錄音制品制作者而言，維持法定許可既能保證錄音制品制作者獲取音樂作品的渠道，也可防止其他錄音制品制作者取得市場壟斷地位。(13)Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations, 84 Cal. L. Rev. 1293 (1996),p. 1295.錄音制品制作者既希望通過法定許可限制版稅上限，避免向出版者繳納過多版稅，也試圖借助法定許可進入網(wǎng)絡(luò)市場，將部分非交互式的數(shù)字音樂傳輸納入收費范圍。與美國相反，我國音樂作品著作權(quán)人、廣播組織和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者皆反對以法定許可實現(xiàn)數(shù)字音樂付費。權(quán)利人反對法定許可的原因，在于我國法定許可缺乏基本的可操作性，即使著作權(quán)法早有相關(guān)規(guī)定，但權(quán)利人卻極難依此獲得收益。廣播組織與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者反對法定許可的原因，則是由于兩者在我國音樂著作權(quán)市場中長期處于優(yōu)勢地位，所以排除法定版稅而通過協(xié)商付費，能夠借助上述優(yōu)勢壓低數(shù)字音樂的付費標準。

三、數(shù)字音樂付費制度立法的應(yīng)然選擇

從制度構(gòu)建的目的出發(fā)，數(shù)字音樂付費制度旨在為音樂產(chǎn)業(yè)主體提供經(jīng)濟誘因，以激勵權(quán)利人參與音樂的創(chuàng)作和傳播。產(chǎn)業(yè)主體在權(quán)利配置上“利益均沾”，意味著各自的商業(yè)模式必須并存。因此構(gòu)建各方接受且交易成本低廉的付費制度，需要適應(yīng)不同產(chǎn)業(yè)主體的商業(yè)模式。然而，由于各自的商業(yè)模式之間不可避免的利益差異，數(shù)字音樂付費制度的構(gòu)建不可能平等滿足所有商業(yè)模式的需要，所以還需要正確界定付費制度所涉及的立法價值位階，并排除既得利益者阻撓以降低交易成本為目的的制度改革。從數(shù)字音樂付費所涉主體和對象來看，付費制度構(gòu)建于“音樂作品著作權(quán)人—錄音制品制作者—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—最終用戶”之間。首先，由于音樂作品乃音樂產(chǎn)業(yè)的源頭，因而音樂作品著作權(quán)人為其他主體的付費對象。其次，鑒于錄音制品制作者一方面需獲得制作與發(fā)行錄音制品的許可，另一方面自身又擁有對錄音制品的著作權(quán)，因此可同時成為付費主體與付費對象。再次，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既可借助數(shù)字音樂向最終用戶或第三方收取費用，也需向上游作為內(nèi)容提供者的音樂著作權(quán)人支付版稅，所以應(yīng)同時被視為付費主體與付費對象。最后，最終用戶作為使用者，則一般視為付費主體。前三者作為產(chǎn)業(yè)主體，各自擁有不同的商業(yè)模式，而使用者作為音樂產(chǎn)業(yè)的服務(wù)對象，其使用偏好也是不可忽略的考量因素。

數(shù)字音樂付費制度構(gòu)建的關(guān)鍵障礙，在于作為內(nèi)容提供者的音樂產(chǎn)業(yè)主體與作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體之間，因為各自商業(yè)模式的差異而無法在數(shù)字音樂付費制度的構(gòu)建上達成一致。對于音樂產(chǎn)業(yè)主體而言，其商業(yè)模式以許可效率優(yōu)先，即通過許可使用發(fā)揮音樂作品的最大效用，所以希望同時建立針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和最終用戶的數(shù)字音樂付費制度，一方面旨在避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因直接控制最終用戶而獲得市場優(yōu)勢，進而防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵蝕其收益份額；另一方面旨在延續(xù)其前網(wǎng)絡(luò)時代的商業(yè)模式，試圖使網(wǎng)路服務(wù)提供者承擔以往唱片分銷商的角色，被動地成為權(quán)利人與最終用戶之間的傳遞者。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，其商業(yè)模式是通過網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量的規(guī)?；瘡男枰脩袅髁康牡谌将@取收益，而免費向網(wǎng)絡(luò)用戶提供數(shù)字音樂則是吸引用戶的重要手段之一。(14)因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傾向于以傳播效率至上構(gòu)建數(shù)字音樂付費制度，即排除所有干擾網(wǎng)絡(luò)用戶自由利用數(shù)字音樂的制度障礙，所以抵制直接向網(wǎng)絡(luò)用戶收取數(shù)字音樂版稅的付費制度。

無論是作為產(chǎn)業(yè)主體的音樂作品和錄音制品著作權(quán)人，還是將數(shù)字音樂傳播納入服務(wù)范圍的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在數(shù)字音樂付費制度構(gòu)建路徑的選擇上，都不可避免地過分關(guān)注自身商業(yè)模式和既得利益的維持。所以，統(tǒng)一各方在付費主體、對象和機制上的分歧，首先需要實現(xiàn)不同商業(yè)模式的協(xié)調(diào)。在此前提下，數(shù)字音樂付費制度的立法價值，應(yīng)以實現(xiàn)音樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)部各主體共贏為目標。這就需要根據(jù)“音樂作品著作權(quán)人—錄音制品制作者—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—最終用戶”之間的法律關(guān)系差異選擇多元化的付費機制，在“音樂作品著作權(quán)人—錄音制品制作者—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”之間構(gòu)建許可效率優(yōu)先的付費制度，而在“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—最終用戶”之間適用傳播效率優(yōu)先的付費制度。

（一）新舊產(chǎn)業(yè)主體之間的付費制度設(shè)計

在新舊音樂產(chǎn)業(yè)主體內(nèi)部之間，數(shù)字音樂付費制度須遵循許可效率而構(gòu)建，其原因在于保證針對音樂作品創(chuàng)作與投資的經(jīng)濟激勵，是錄音制品制作者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者得以存在和發(fā)展的前提。對許可效率的追求，意味著數(shù)字音樂制度的構(gòu)建應(yīng)以音樂作品效用的最大化為首要立法價值，同時能夠全面彌補網(wǎng)絡(luò)傳播給錄音制品發(fā)行的消極影響。具言之，音樂產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的付費制度應(yīng)堅持以下原則：

第一，付費制度所依托的權(quán)利體系，不能因其分散性而任意調(diào)整。數(shù)字音樂付費制度的困境，很大程度源于音樂作品與錄音制品分立的二元權(quán)利體系。音樂著作權(quán)體系采取的是“以用設(shè)權(quán)”的立法路徑，即隨音樂形態(tài)、傳播手段與利用方式的發(fā)展而創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型。上述權(quán)利體系更因歸屬于不同產(chǎn)業(yè)主體而導致付費對象確認與權(quán)利變動成本的增加。然而，在質(zhì)疑上述交易成本前，我們應(yīng)注意的是，在音樂著作權(quán)制度發(fā)展歷程中，一項著作權(quán)類型代表著一個獨立的音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)，例如復制權(quán)回應(yīng)的是樂譜出版產(chǎn)業(yè)的興起；表演權(quán)與廣播權(quán)體現(xiàn)了音樂廣播和唱片產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的加入，則代表音樂著作權(quán)人在數(shù)字音樂市場中的收益。由于產(chǎn)業(yè)獨立與分工的程度決定著客體效用的實現(xiàn)效率，(15)See George J. Stigler, The Organization of Industry, The University of Chicago Press (1968), pp. 129-131.音樂著作權(quán)體系也體現(xiàn)著音樂產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟效用。如果簡單以降低交易成本為由，弱化甚至消除某種權(quán)利類型，將直接導致與之相關(guān)聯(lián)的產(chǎn)業(yè)喪失發(fā)展契機。申言之，許可效率的保留，需要堅持二元音樂著作權(quán)體系作為數(shù)字音樂付費制度的基礎(chǔ)，不能因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“權(quán)利分散增加交易成本”的觀點而改變。

第二，付費制度所依托的許可模式，應(yīng)以尊重權(quán)利人自治為前提。付費制度交易成本的克服，不應(yīng)以強制性的法定條件代替私人之間自由協(xié)商。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的音樂作品交易模式，更多依靠當事人之間許可協(xié)議的約束。如果權(quán)利人無權(quán)選擇交易條件，不但會使權(quán)利人喪失開發(fā)新市場的經(jīng)濟誘因，還會阻礙新產(chǎn)業(yè)主體與新商業(yè)模式的出現(xiàn)。同理，由于數(shù)字音樂付費制度須借助著作權(quán)許可模式而實現(xiàn)，付費制度的構(gòu)建同樣不應(yīng)以法定條件干涉意定協(xié)商。首先，我國設(shè)定上述法定條件的原因，既可能出自降低交易成本的需要，但也可能來自公權(quán)力的干涉。近年來在KTV收費問題上，文化部與版權(quán)局即在付費制度的設(shè)計和付費對象的選擇上提出了各自的方案，其中過高的“監(jiān)管費用”和缺乏協(xié)商的版稅定價，直接導致KTV收費的執(zhí)行困難重重。所以，排除法定條件代替私人協(xié)商，旨在避免公權(quán)力為分享版稅而侵害產(chǎn)業(yè)主體的利益，進而導致數(shù)字音樂著作權(quán)市場無法形成。其次，建立以私人協(xié)商為基礎(chǔ)的付費制度，有助于產(chǎn)業(yè)主體根據(jù)音樂著作權(quán)市場情勢的變化調(diào)整版稅定價，并提高音樂作品的利用效率。數(shù)字音樂在著作權(quán)市場中的定價依據(jù)，源于對網(wǎng)絡(luò)市場供求信息的收集與整理。以私人協(xié)商為基礎(chǔ)的付費制度，使產(chǎn)業(yè)主體得以根據(jù)市場情勢的變化調(diào)整許可協(xié)議條款，保證了作品定價能夠滿足最大范圍的使用者，因而減少了無效率定價導致的沉沒成本。

根據(jù)上述分析，新舊產(chǎn)業(yè)主體之間的付費制度應(yīng)做如下安排：（1）在付費機制選擇上，應(yīng)以集體管理組織實施的集中許可取代法律規(guī)定的法定許可，促使音樂作品著作權(quán)人、錄音制品制作者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間形成符合各自商業(yè)模式的付費制度。雖然法定許可在音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者之間長期存在，但已被歷史證明其定價效率的劣勢無法克服。(16)參見熊琦：《著作權(quán)法定許可的正當性解構(gòu)與制度替代》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第6期。我國2013年著作權(quán)法修訂草案迫于壓力放棄法定許可，客觀上為建立以集中許可為基礎(chǔ)的付費機制掃清了障礙。（2）在付費主體與付費對象界定上，錄音制品制作者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者皆應(yīng)視為付費主體，向音樂作品著作權(quán)人付費。同時，錄音制品制作者也作為付費對象，接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者付費?？傊?，雖然二元音樂著作權(quán)體系不能因為付費對象的分散性而改變。但為了提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的傳播效率，應(yīng)改革集中許可模式，即整合代表不同音樂產(chǎn)業(yè)主體的集體管理組織，組建能夠行使所有音樂著作權(quán)的集體管理組織，以同時代表音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者收取版稅。當使用者需要以在線方式使用數(shù)字音樂時，可以一次性就機械復制、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播等所有類型的著作權(quán)完成付費。

（二）產(chǎn)業(yè)主體與使用者之間的付費制度設(shè)計

在產(chǎn)業(yè)主體與使用者之間，數(shù)字音樂付費制度須遵循傳播效率而構(gòu)建。使用者作為音樂產(chǎn)業(yè)的最終目標，付費制度唯有適應(yīng)其利用音樂的方式和習慣，才能真正為產(chǎn)業(yè)主體帶來收益。由于在線交互式傳播已成為Web 2.0時代用戶獲取音樂的主要渠道，使用者習慣于在包括智能手機在內(nèi)的不同移動終端保留、利用和分享音樂。(17)Jessica Wang, A Brave New Step: Why The Music Industry Should Follow The Hulu Model, 51 Idea 511 (2011), p. 527.作為將商業(yè)模式建立在用戶規(guī)?；A(chǔ)上的產(chǎn)業(yè)主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者顯然會選擇最符合網(wǎng)絡(luò)用戶利用習慣的制度安排。相比之下，由于傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)主體需直接從音樂作品許可和錄音制品發(fā)行中獲取收益，所以權(quán)利人仍以控制數(shù)字音樂傳播和利用范圍為前提，與網(wǎng)絡(luò)用戶的需求相去甚遠。因而在產(chǎn)業(yè)主體與使用者之間，需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)計契合網(wǎng)絡(luò)用戶需求的數(shù)字音樂付費制度。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，提供數(shù)字音樂與提供其他在線服務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，在其商業(yè)模式中，數(shù)字音樂付費更多建立在第三方支付的基礎(chǔ)上，而較少依靠直接要求網(wǎng)絡(luò)用戶付費。數(shù)字音樂付費主體類型，首先是隨數(shù)字音樂向用戶投放廣告的廣告商，其次才是需求數(shù)字音樂衍生產(chǎn)品或后續(xù)服務(wù)的最終用戶。特別是在網(wǎng)絡(luò)付費機制和習慣皆缺失的我國，由于無法控制的數(shù)字音樂盜版，音樂著作權(quán)人只能被迫同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的要求，以免費的方式向網(wǎng)絡(luò)用戶提供合法數(shù)字音樂下載服務(wù)，然后從廣告商處獲取收益，反而給音樂產(chǎn)業(yè)帶來了新的轉(zhuǎn)機。(18)以社交網(wǎng)絡(luò)模式推廣的“百度在線音樂”，即通過收取廣告費來彌補用戶免費下載數(shù)字音樂產(chǎn)生的費用。同時，我國也有部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開始構(gòu)建直接以網(wǎng)絡(luò)用戶為付費主體的商業(yè)模式。(19)例如豆瓣的“豆瓣FM Pro”和騰訊的“QQ音樂”皆以月費或年費的方式，向付費主體提供高音質(zhì)和無廣告的個性化音樂服務(wù)。

有鑒于此，構(gòu)建符合網(wǎng)絡(luò)用戶需求的數(shù)字音樂付費制度，應(yīng)完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為付費對象的身份，允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成立新的集體管理組織。在著作權(quán)制度發(fā)展史上，由新產(chǎn)業(yè)主體組建新集體管理組織的情況存在先例，廣播組織為了與音樂作品出版者競爭，曾自行創(chuàng)建了營利性的音樂著作權(quán)集體管理組織BMI，與出版者主導的集體管理組織ASCAP展開競爭，迫使后者在版稅標準和許可條件上做出讓步。(20)See Garner, United States v. ASCAP: The Licensing Provisions of the Amended Final Judgment of 1950, 23 Bull. Copyright Soc’y 119 (1976),pp. 122-123.同理，允許作為營利性社團法人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作創(chuàng)建集體管理組織，能夠取得如下優(yōu)勢：首先，以往隸屬于出版者和唱片公司的音樂著作權(quán)人，得以直接向新的集體管理組織實施許可，淘汰前網(wǎng)絡(luò)時代部分已失去存在價值的交易環(huán)節(jié)和產(chǎn)業(yè)主體，進而提高數(shù)字音樂的傳播效率，并與既有集體管理組織展開競爭。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為集體管理組織的決策者，能夠根據(jù)不同的市場情勢選擇最優(yōu)付費制度，既可以在提供數(shù)字音樂的社交網(wǎng)絡(luò)中免除用戶的費用，轉(zhuǎn)而借助第三方支付保證版稅來源；也可以在擁有硬件優(yōu)勢的前提下回歸授權(quán)許可，直接適用效率最高的計次付費機制，或者借鑒傳統(tǒng)集體管理組織適用的概括許可，以會員制的方式按月或按年收取費用，使網(wǎng)絡(luò)用戶成為付費主體。

上述方案與其說是全面構(gòu)建全新的付費制度，毋寧說是開放我國現(xiàn)行立法對集體管理組織設(shè)立的限制，使付費制度的創(chuàng)制回歸直接參與交易的集體管理組織，以促使數(shù)字音樂付費制度契合不同主體的需求。事實上，對于音樂著作權(quán)人來說，傳播效率的提高，也是作品效用得以最大化的必要條件。在使用者已基本依賴網(wǎng)絡(luò)獲取音樂的情況下，如果沒有互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體的參與，著作權(quán)人無法獨自贏得網(wǎng)絡(luò)音樂市場。所以傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)主體在保證許可效率的同時，必須在傳播效率上與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者達成共識，并為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體創(chuàng)制新的集體管理組織提供條件。

結(jié) 論

數(shù)字音樂付費制度構(gòu)建的阻力，不但來自不同音樂產(chǎn)業(yè)主體商業(yè)模式的差異性，更源于既有消費習慣的挑戰(zhàn)。就正當性而言，數(shù)字音樂付費制度承擔著在網(wǎng)絡(luò)時代為創(chuàng)作者和投資者提供繼續(xù)參與音樂產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟誘因，因此其構(gòu)建和實現(xiàn)只是時間問題。但在付費制度的設(shè)計方案選擇上，則需要考慮不同商業(yè)模式之間的協(xié)作，以及數(shù)字音樂利用方式的特點。因此，數(shù)字音樂付費制度須根據(jù)付費主體和對象的差異，分別構(gòu)建不同的付費機制。音樂著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的付費制度設(shè)計，應(yīng)以許可效率更高的集中許可作為付費機制的前提，保證產(chǎn)業(yè)主體能夠自行協(xié)商付費條件與版稅標準。相反，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用者之間的付費制度設(shè)計，則需要充分考量數(shù)字音樂利用方式的特殊性，根據(jù)市場情勢靈活界定付費主體的范圍，以實現(xiàn)數(shù)字音樂在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳播效率。