文◎高明明

合同交易中高買(mǎi)低賣(mài)行為的定性

文◎高明明*

一、基本案情

被告人李某系某鋼鐵貿(mào)易有限公司業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)鋼材銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。公司規(guī)定必須在公司進(jìn)貨價(jià)格基礎(chǔ)上最少加價(jià)20元方可銷(xiāo)售，且銷(xiāo)售合同必須經(jīng)公司審核加蓋公章。2009年5月至2009年12月間，被告人李某為了擴(kuò)大銷(xiāo)售業(yè)績(jī)從而能多獲取績(jī)效工資，多次采用“高買(mǎi)低賣(mài)”的手段即低于公司進(jìn)貨價(jià)幾十至幾百元不等的價(jià)格銷(xiāo)售鋼材。李某為了掩蓋其“高買(mǎi)低賣(mài)”的行為，未按規(guī)定將合同交公司審核，并私自在合同上加蓋虛假公章。同時(shí)，李某向客戶編造銷(xiāo)售價(jià)格過(guò)低的正當(dāng)理由，使客戶相信是公司的正常銷(xiāo)售行為。由于李某銷(xiāo)售價(jià)格低于成本價(jià)格，造成其無(wú)法用客戶交付的貨款購(gòu)買(mǎi)到合同約定數(shù)量的鋼材來(lái)履行合同，當(dāng)客戶催貨時(shí)，李某便用所收取的另一個(gè)客戶的貨款來(lái)彌補(bǔ)此客戶的貨物虧空。隨著李某銷(xiāo)售量的增長(zhǎng)，其造成的虧空也越來(lái)越大，而李某也在不斷地用低價(jià)與客戶簽訂合同，以維持其資金鏈的運(yùn)轉(zhuǎn)。直到某客戶因遲遲未收到貨物而向公司告發(fā)，公司才得知李某高買(mǎi)低賣(mài)的行為，遂報(bào)案。經(jīng)司法會(huì)計(jì)鑒定，李某高買(mǎi)低賣(mài)的行為造成公司欠客戶價(jià)值1800余萬(wàn)元貨物的后果，李某從中獲取公司績(jī)效工資8萬(wàn)余元。

二、分歧意見(jiàn)

關(guān)于本案李某行為的定性和處理，主要存在三種不同意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為李某出于獲利的目的，使公司遭受重大損失，屬于“出于其他個(gè)人目的以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為”，構(gòu)成了破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為李某利用職務(wù)之便通過(guò)虛假地?cái)U(kuò)大銷(xiāo)售業(yè)績(jī)來(lái)騙取績(jī)效工資，構(gòu)成了職務(wù)侵占罪。而李某高買(mǎi)低賣(mài)的行為是以公司名義簽訂合同，所收取的貨款并沒(méi)有用于個(gè)人消費(fèi)而是用于公司業(yè)務(wù)，屬于暫時(shí)占用而不是非法占有，因此對(duì)其高買(mǎi)低賣(mài)造成公司虧損的行為不能做有罪評(píng)價(jià)。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為李某明知不具備履行合同的能力，卻以低價(jià)引誘客戶與其簽訂合同，收到貨款后并不用于組織貨源履行合同，而是用于填補(bǔ)自己違規(guī)操作造成的虧空，將客戶的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行利用、處分，可以認(rèn)定李某主觀上具有非法占有的目的，客觀上實(shí)施了在簽訂履行合同過(guò)程中騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，因而構(gòu)成了合同詐騙罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)，理由如下：

（一）被告人的行為雖給公司帶來(lái)了損失，但卻并不符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成

第一，被告人高買(mǎi)低賣(mài)的行為不屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的范疇。我國(guó)《刑法》第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪是指由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備，殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為。解釋一個(gè)犯罪的違法構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)確定違法構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。從破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪在刑法中所處的章節(jié)來(lái)看，刑法將其規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章，表明此罪保護(hù)的主要法益是公司企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么“其他方法”必然也是侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的方法。從法條的具體內(nèi)容來(lái)看，此罪的行為特征是“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜”，即是損害公司企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需的生產(chǎn)資料的行為，而“其他方法”是與前兩項(xiàng)內(nèi)容并列的，說(shuō)明“其他方法”也是與毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜行為方式相類(lèi)似的、嚴(yán)重程度相當(dāng)?shù)?，以損害公司企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所必需的生產(chǎn)資料來(lái)直接造成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的破壞、從而侵犯公司企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為方法。雖然隨著社會(huì)的發(fā)展，資金也成為非生產(chǎn)型企業(yè)的生產(chǎn)資料，但在本案中，被告人用來(lái)維持高買(mǎi)低賣(mài)交易所使用并最終所損害的均是客戶的貨款，并未損害到公司的自有資金及其他生產(chǎn)資料，侵犯的是客戶的而不是公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此被告人的行為并不是“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的行為。

第二，公司損失并不是被告人犯罪行為的后果。刑法規(guī)定的犯罪行為的后果是指行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。被告人高買(mǎi)低賣(mài)行為造成了合同不能履行，現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)就是客戶的財(cái)產(chǎn)損失以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。雖然客戶依據(jù)表見(jiàn)代理原則可以要求公司承擔(dān)賠償責(zé)任，但這僅是客戶自我挽回?fù)p失的手段，并不意味著公司遭受了現(xiàn)實(shí)侵害，且這種損失要經(jīng)過(guò)民事歸責(zé)程序的確認(rèn)，無(wú)論是公司是否需要賠償還是賠償?shù)臄?shù)額在未經(jīng)民事法律程序前都不確定。因此，基于公司經(jīng)濟(jì)損失的間接性、不確定性，不能認(rèn)定其是刑法意義上的犯罪后果。

第三，被告人行為所造成的擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的后果是破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的犯罪構(gòu)成無(wú)法涵蓋的。被告人在銷(xiāo)售過(guò)程中與多名客戶簽訂了合同，客戶按照合同約定支付了貨款卻沒(méi)有得到貨物，損害了合同在市場(chǎng)交易過(guò)程中的信賴(lài)約束作用，擾亂了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪卻無(wú)法對(duì)此進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（二）被告人主觀上有非法占有的目的，客觀上騙取了對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，構(gòu)成了合同詐騙罪

1.被告人主觀上具有非法占有客戶貨款的目的。非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。被告人作為一名從事多年鋼材銷(xiāo)售的業(yè)務(wù)員，明知每筆業(yè)務(wù)如果低于公司進(jìn)價(jià)幾十至幾百元銷(xiāo)售必然導(dǎo)致合同無(wú)法履行，且以被告人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)根本無(wú)力彌補(bǔ)數(shù)萬(wàn)元的虧空，為了防止事情敗露，被告人只能用后一個(gè)客戶的預(yù)付款購(gòu)買(mǎi)貨物償還前一個(gè)客戶，長(zhǎng)此以往勢(shì)必禍及更多的客戶。顯然，被告人為了達(dá)到獲取績(jī)效工資的目的而放任了合同無(wú)法履行結(jié)果的發(fā)生，而且也無(wú)能力、無(wú)意愿采取措施彌補(bǔ)客戶貨款損失。

同時(shí)，被告人編造理由讓客戶將貨款匯入其銀行個(gè)人賬戶，或者利用公司監(jiān)管漏洞用此客戶匯入公司賬戶的貨款給彼客戶發(fā)貨，可見(jiàn)，被告人完全控制了客戶的貨款，并將貨款作為自己的財(cái)產(chǎn)而使用，彌補(bǔ)了自己違規(guī)操作所形成的虧空。這并非如分歧意見(jiàn)中第二種觀點(diǎn)所理解的“用于公司業(yè)務(wù)的暫時(shí)占用”，因?yàn)楸桓嫒藦氖赂哔I(mǎi)低賣(mài)的行為公司并不知情，這些業(yè)務(wù)均未經(jīng)公司審批，根本不能稱(chēng)之為公司的業(yè)務(wù)。實(shí)際上被告人只是借用公司的名義而已，業(yè)務(wù)都由被告人掌握，且這些業(yè)務(wù)是對(duì)公司有害無(wú)益的，只是被告人為了維系違規(guī)操作資金鏈運(yùn)轉(zhuǎn)的無(wú)奈之舉。所謂暫用的說(shuō)法也是站不住腳的，被告人將客戶貨款騰挪使用，貌似暫時(shí)使用，實(shí)則因交易價(jià)格過(guò)低必然導(dǎo)致被告人無(wú)法歸還所使用的客戶貨款，也是一種非法占有。因此，雖然被告人實(shí)際上并未盈利，但其對(duì)客戶交付貨款的非法利用處分表明其具有非法占有的目的。

2.被告人實(shí)施了高買(mǎi)低賣(mài)致使合同無(wú)法履行的欺詐行為。本案中，被告人在簽訂、履行合同的過(guò)程中采用了一系列的欺詐手段，編造低價(jià)的理由，明知合同無(wú)法履行而向客戶隱瞞，合同加蓋虛假公章，騙客戶將貨款直接打入其個(gè)人賬戶，并將所收取貨款用來(lái)彌補(bǔ)虧空，在客戶催貨時(shí)，被告人還以運(yùn)輸出現(xiàn)問(wèn)題等理由搪塞直至案發(fā)。被告人這種采用欺詐手段將貨款非法占為己有的行為符合合同詐騙罪客觀構(gòu)成要件的要求。

（三）被告人的行為只能認(rèn)定為合同詐騙一罪

被告人任銷(xiāo)售代表，具有報(bào)告銷(xiāo)售業(yè)績(jī)獲取提成的職務(wù)便利，主觀上具有對(duì)銷(xiāo)售提成非法占有的直接故意，客觀上實(shí)施了采用虛假手段擴(kuò)大銷(xiāo)售業(yè)績(jī)從而獲取績(jī)效工資的行為，侵犯了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，被告人的行為符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。如前所述，被告人的行為也符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成。被告人出于獲取銷(xiāo)售提成的動(dòng)機(jī)，實(shí)施了高買(mǎi)低賣(mài)的一個(gè)行為，造成了公司對(duì)其發(fā)放績(jī)效工資獎(jiǎng)勵(lì)以及合同無(wú)法履行的兩個(gè)結(jié)果，觸犯了兩個(gè)罪名，屬于想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。被告人職務(wù)侵占8萬(wàn)余元，數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)在五年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑，而合同詐騙1800余萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑幅度內(nèi)量刑。比較而言，合同詐騙罪為重罪，因此，被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

注釋?zhuān)?/p>

［1］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第2版）上，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第353頁(yè)。

［2］張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第152頁(yè)。

［3］同［2］，第708頁(yè)。

*天津市人民檢察院第一分院［300101］