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        刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路

        2013-01-30 04:26:50陳興良
        中國檢察官 2013年23期
        關(guān)鍵詞:分則總則司法解釋

        文◎陳興良

        明知是我國刑法中廣泛采用的一個(gè)表明犯罪主觀構(gòu)成要件要素的法律術(shù)語。2002年最高人民法院關(guān)于奸淫幼女一案的批復(fù),確立了奸淫幼女構(gòu)成強(qiáng)奸罪應(yīng)以明知對方是不滿14周歲的幼女為前提的司法規(guī)則,引起了廣泛的爭議。在為該案司法解釋辯護(hù)的理由中,最為有力的是故意要素說,即認(rèn)為司法解釋中對幼女年齡的明知是刑法總則規(guī)定的犯罪故意的內(nèi)容。然而這一理由對刑法總則規(guī)定的明知與刑法分則規(guī)定的明知的關(guān)系問題并未解釋清楚。兩個(gè)“明知”之區(qū)分也并未引起足夠重視。

        事實(shí)上,關(guān)于刑法總則與分則規(guī)定的明知之間存在性質(zhì)上的區(qū)別,在司法實(shí)踐中被我國指導(dǎo)性案例所認(rèn)可。然而二者為什么存在區(qū)別,以及如何加以區(qū)別,裁判理由并沒有作出回答。在對德國及日本刑法學(xué)界關(guān)于主觀違法要素理論的態(tài)度作了梳理之后,需要明確,有必要接受表現(xiàn)犯的概念,并以此作為刑法分則規(guī)定之明知的解釋進(jìn)路。

        根據(jù)表現(xiàn)犯的邏輯,刑法分則規(guī)定的明知是主觀違法要素,同時(shí)也是主觀的構(gòu)成要件要素,而刑法總則規(guī)定的明知?jiǎng)t是責(zé)任要素。在三階層的犯罪論體系中,如果堅(jiān)持構(gòu)成要件的違法行為類型說,則刑法分則規(guī)定的明知屬于第一階層中構(gòu)成要件的要素,而刑法總則規(guī)定的明知屬于第三階層中有責(zé)性的要素。在法律評價(jià)上,兩者是有所不同的。因此,沒有刑法分則規(guī)定的明知是欠缺違法性,而沒有刑法總則規(guī)定的明知是在具備違法性的前提下缺乏有責(zé)性。

        刑法分則規(guī)定的明知是一種前置型的明知,和刑法總則規(guī)定的明知是一種并列關(guān)系。分則規(guī)定的明知已經(jīng)不是一般意義上的認(rèn)知問題,而是一個(gè)反真實(shí)的問題。在認(rèn)定刑法分則規(guī)定的明知的時(shí)候,必須從確切性認(rèn)識的意義上去把握其內(nèi)容,并注重運(yùn)用推定的方法。對于明知的認(rèn)定來說,在大多數(shù)情況下,采用的是推論方法,只有在極少部分司法解釋有明文規(guī)定的情況下,可以采用推定的方法,使控方對主觀構(gòu)成要件要素的舉證負(fù)擔(dān)大為減輕。

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