童志堅，袁古潔

1 引言

“弱勢群體”是一個相對而模糊的概念，會隨著時空條件的改變而改變。國際社會工作界和社會政策界對于弱勢群體的界定為“由于某些障礙或缺乏經(jīng)濟、政治和社會機會，而在社會上處于不利地位的人群……主要包括兒童、老年人、殘疾人、失業(yè)者和貧困者［8］?！倍鴱姆▽W的角度看，弱勢群體是“無法實現(xiàn)基本權利，需要社會支持來幫助其實現(xiàn)基本權利的群體［5］。”弱勢群體的產(chǎn)生，有的是基于其自身能力的缺失，有的是由于社會結(jié)構(gòu)存在缺陷，有的兼而有之，但是，“隨著社會權利理論的發(fā)展，弱勢群體越來越被認為是由社會因素造成的［8］。”對此，英國社會政策專家與社會學家馬歇爾持相同意見，認為在充分滿足人們需求或者人們有充分機會參與與自身相關決策的情形下，弱勢群體就不會存在，社會福利制度的不完善以及社會不公平是產(chǎn)生弱勢群體的真正原因。

綜合我國現(xiàn)階段的國情以及已有的研究成果，在我國“弱勢群體”主要是指基于自身條件以及社會原因，難以憑借自身努力獲取足夠的生存與發(fā)展所必須資源的群體。具體到體育權利領域，是指由于自身或者社會條件的限制，難以獲取足夠的體育資源滿足自身的生存與發(fā)展需要的群體，主要包括兒童、老年人、殘疾人、外來務工人員和農(nóng)村居民等。由于弱勢群體體育權利實現(xiàn)的難度較大，無論是在國際法上還是在國內(nèi)法領域，對他們的權利予以特別的關注與保護就成為了一種必然。

保障弱勢群體的體育權利既是我國政府應有之責任，也是我國依據(jù)國際法所承擔的國際義務，是社會起碼的良心。近年來，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，國家日益重視改革開放成果的共享，逐步加大了對弱勢群體體育權利保障的投入。但是，由于歷史的欠賬、區(qū)域發(fā)展的巨大差異、城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的體制等，無論是立法上還是具體體育權利保障措施的落實上，與國際法上的保護要求依然有很大的差距。為了進一步提高我國弱勢群體體育權利的保障水平，促進保障措施的完善，有必要厘清弱勢群體體育權利保障的國際法淵源。

2 弱勢群體體育權利保障國際法淵源研究的價值

探討弱勢群體體育權利保障的國際法淵源，不僅有利于我國弱勢群體體育權利實現(xiàn)的本身，而且，在我國構(gòu)建和諧社會、加強人權保護、樹立負責大國形象的社會大背景下，更是有著其獨特的意義。具體而言，其意義主要體現(xiàn)在以下3個方面:

首先，國際法對弱勢群體體育權利作為基本人權加以保護，深化了對人權以及體育權利的認識。人權是人之所以為人所應當享有的基本權利。傳統(tǒng)觀念中，人權的內(nèi)涵并不包含體育權利，國內(nèi)的立法中對體育權利也沒有直接明確的確認，更沒有把它提升到基本人權的高度予以保護。國際社會中，“作為政府間國際組織的聯(lián)合國和作為非政府國際組織的國際奧委會都承認從事體育運動的權利是一項人權［3］”，《體育運動國際憲章》及《奧林匹克憲章》更是明文的規(guī)定了體育運動是人的一項基本權利，屬于“人應當享有和應當被社會承認的權利，其實質(zhì)內(nèi)容和目標是人的生存和發(fā)展［4］”?！肮耋w育權利的產(chǎn)生亦符合人權的發(fā)展趨勢，同時也豐富了人權的內(nèi)容［7］”?？梢钥闯?，國際法已經(jīng)廣泛的確認體育權利是一項基本的人權，深化了我們對人權的認識。弱勢群體作為社會中最需要關注和保護的群體，探討這一群體體育權利保障的國際法淵源，不僅是維護他們基本權益的需要，也是維護全社會基本人權的需要，彰顯了體育自身所固有的教育意義以及人文關懷，是我國執(zhí)政黨“以人為本”執(zhí)政理念的具體體現(xiàn)。

其次，弱勢群體體育權利保障國際法淵源的分析，有利于促進我國相關立法的完善，是依法治國的必然要求。依法治國作為我國基本的治國方略，體現(xiàn)在弱勢群體體育權利保障方面，就是全社會都必須嚴格依照法律開展體育活動，促進弱勢群體體育權利的實現(xiàn)，提高他們的生活質(zhì)量及身心健康水平，杜絕侵犯他們體育權利現(xiàn)象的發(fā)生。國際法中有很多條約和國際習慣等涉及到弱勢群體體育權利保障，研究這些法的淵源，能幫助我們了解國內(nèi)保障與國際法要求的差距，進而促進國內(nèi)對于弱勢群體體育權利保障具體措施的落實，并在立法層面為國內(nèi)相關法律、法規(guī)的完善提供指引。應當說，我國政府高度重視弱勢群體體育權利保障的立法，無論是國家層面的立法，還是地方的規(guī)范性文件，都有很多相關的條款。但是，這些規(guī)定與國際法的要求依然有很大的差距，主要表現(xiàn)在:一是，立法上沒有確立體育權利的基本人權地位，?也沒有從法律層面上對于外來務工人員體育權利進行保護，老年人以及農(nóng)村體育事業(yè)的發(fā)展缺乏機制的保障，在事實上呈現(xiàn)出放任自流的狀態(tài)；二是，現(xiàn)有的立法原則性過強，可操作性差，導致少年兒童、殘疾人體育權利的落實情況不容樂觀。在升學的壓力下，很多少年兒童的體育權利被侵犯成為不爭的事實，殘疾人康復體育設施投入嚴重不足，特別是生活在相對貧困地區(qū)福利院里的殘疾人，現(xiàn)有的投入只能維持其基本的生存需要，毫無體育權利保障可言。正視我國現(xiàn)實與國際法規(guī)定的差距，并以此來不斷提醒與激勵我們的采取措施縮小直至消滅這種差距，是我國經(jīng)濟與社會發(fā)展的必然要求，是我國構(gòu)建和諧社會的必然要求，這也就是探討弱勢群體體育權利保障國際法淵源的意義所在。

再次，探討弱勢群體體育權利保障的國際法淵源，是我國按照國際條約履行義務，樹立負責任大國形象的需要?！皸l約必須信守”原則早在《查士丁尼法典》中就有表述，也為《聯(lián)合國憲章》序言所確認①《查士丁尼法典》第2、第3和第29條中表述的規(guī)則為:許諾和合同必須予以遵守和執(zhí)行?！堵?lián)合國憲章》曾經(jīng)強調(diào)指出該原則對于國際社會的重要作用，在憲章的序言中說:“我聯(lián)合國人民同茲決心……創(chuàng)造適當環(huán)境，俾克維持正義，尊重由條約與國際法其它淵源而起之義務，久而弗懈?！睉椪碌?條規(guī)定，為了實現(xiàn)聯(lián)合國的宗旨，“各會員國應一秉善意，履行其依本憲章所擔負義務，以保證全體會員國由加入本組織而發(fā)生之權益?！?。履行所簽署或者加入的國際條約，遵守國際習慣法，是一國所承擔的國際義務。國際法中涉及到弱勢群體體育權利保護的條約，絕大多數(shù)都已經(jīng)為我國所簽署和加入，因此，保護弱勢群體體育權利是我國根據(jù)這些國際條約履行國際義務的必然要求。探討弱勢群體體育權利的國際法淵源，有利于中國按照國際規(guī)范履行自己責任，為人類社會的發(fā)展與福利的增進做出自己的貢獻，彰顯了我國作為負責任大國的形象。

3 弱勢群體體育權利保障的國際法淵源

法律淵源也稱為法源，在理論上包括法的歷史淵源、效力淵源、形式淵源等，但一般地是指法的形式淵源，即“那些具有法的效力作用和意義的法的外在的表現(xiàn)形式［14］”。國際法是“國家在其相互交往中形成的，主要調(diào)整國家間關系的有法律拘束力的原則、規(guī)則和章程制度的總稱［1］”，國際法的淵源是指國際法的外在表現(xiàn)形式。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條①《國際法院規(guī)約》第38條第1款規(guī)定:“法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用:（1）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。（2）國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。（3）一般法律原則為文明各國所承認者。（4）司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補助資料者?！保瑖H法的淵源主要包括國際條約、國際習慣法和為文明各國承認的一般法律原則3種造法形式，而司法判例以及各國最高權威法學家的學說可以作為確定國際法的輔助淵源；而隨著國家間交往的密切，政府間的聲明、決議也已經(jīng)成為國際法淵源的重要補充。并不是所有的國際法都對我國有拘束力，各種國際法淵源只有合乎一定的條件，才可能成為我國弱勢群體保障的法律淵源。結(jié)合弱勢群體體育權利保障的特殊性與國際法淵源的統(tǒng)一性，涉及到弱勢群體體育權利保障的國際法淵源主要包含4個方面。

3.1 國際條約

國際條約又可以分為契約性條約和造法性條約［1］，前者為規(guī)定締約國之間的權利義務的條約，如通商條約、互助合作條約等；后者為“專門確立或修改國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度”的條約，如《兒童權利公約》、《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》等。我國為締約國的國際條約，涉及到弱勢群體體育權利保護的條款，除了我國提出保留外，都對我國產(chǎn)生法律拘束力。現(xiàn)實中，我國還沒有對涉及到弱勢群體保護的國際條約提出保留的。弱勢群體體育權利保障規(guī)定存在于大量的造法性條約中，契約性條約鮮有涉及相關內(nèi)容。梳理涉及弱勢群體體育權利的國際條約，主要包括有以下4個方面:

1.《聯(lián)合國憲章》

聯(lián)合國是當今世界最重要的國際組織，1945年通過的《聯(lián)合國憲章》作為聯(lián)合國的基本法，有諸多的內(nèi)容涉及到尊重人權、促成會員國經(jīng)濟、社會、文化、教育合作與發(fā)展等問題，特別第10章規(guī)定成立“經(jīng)濟及社會理事會”，專門致力于促進世界各國經(jīng)濟及社會事業(yè)的發(fā)展，“得作成或發(fā)動關于國際經(jīng)濟、社會、文化、教育、衛(wèi)生及其他有關事項之研究及報告；并向大會、聯(lián)合國會員國及關系專門機關提出關于此種事項之建議案?！睉椪码m然沒有直接的規(guī)定弱勢群體體育權利保障的問題，但是它關于人權、教育、衛(wèi)生等的規(guī)定卻是很多相關國際法的效力淵源，因此，它依然在弱勢群體體育權利保護中扮演著不可替代的角色。

2.《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》

該公約由聯(lián)合國大會1966年12月16日通過并公布，中國1997年10月27日正式簽署，2001年2月28日第9屆全國人大常委會正式批準。雖然公約沒有明確弱勢群體體育權利保護的問題，但是卻明文規(guī)定了體育權利是一種基本的人權，其中第12條規(guī)定:“本公約締約各國承認人人權享有能達到的最高的體質(zhì)和心理健康的標準”。公約第13條規(guī)定“人人有受教育的權利”，體育當然屬于受教育的范疇，因此，在某種意義上說，公約的這些規(guī)定是在國際法上明確了包括弱勢群體在內(nèi)的體育權利保障的問題。

3.《兒童權利公約》

1989年11月20日第44屆聯(lián)合國大會第44／25號決議通過了《兒童權利公約》，并于1992年4月2日對中國生效。公約定義18歲以下的未成年人為兒童，并在公約第3條②《兒童權利公約》第3條:1、關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。2、締約國承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人、或任何對其負有法律責任的個人的權利和義務，并為此采取一切適當?shù)牧⒎ê托姓胧?、締約國應確保負責照料或保護兒童的結(jié)構(gòu)、服務部門及設施符合主管當局規(guī)定的標準，尤其是安全、衛(wèi)生、工作人員數(shù)目和資格以及有效監(jiān)督方面的標準。確立了兒童的最大利益原則，第6條③《兒童權利公約》第6條:1、締約國確認每個兒童均有固有的生命權。2、締約國應最大限度地確保兒童的存活與發(fā)展。確立了兒童的生命權、生存權和發(fā)展權完整的原則。根據(jù)上述的兩個原則，涉及到兒童的一切行為，國家與其他的一切組織和個人都應該考慮兒童最大利益，并應盡最大的努力確保兒童的生存與發(fā)展。體育權利是兒童生命權的展現(xiàn)，是兒童健康發(fā)展必不可少的保障，要確保上述兩個原則的落實，締約國都有責任保障兒童的體育權利。

公約在條款中確認了生存權是兒童最基本的權利。公約第24條規(guī)定:“締約國確認兒童有權享有可達到的最高標準的健康，并享有醫(yī)療和康復設施。締約國應努力確保沒有任何兒童被剝奪獲得這種保健服務的權利。”對于殘疾兒童，公約第23條也做出了專門的保護性規(guī)定:“……確保殘疾兒童能有效地獲得和接受教育、培訓、保健服務、康復服務，就業(yè)準備和娛樂機會，其方式應有助于該兒童盡可能充分地參與社會，實現(xiàn)個人發(fā)展，包括其文化和精神方面的發(fā)展?！斌w育是兒童獲得健康的有效途徑，是兒童生存權利的具體落實，根據(jù)上述關于生存權利的規(guī)定，為了促進兒童的身體健康，培養(yǎng)兒童健康的人格，締約國有義務發(fā)展學生體育事業(yè)，促進這一群體健康水平的提高。

公約還在條款中確認了發(fā)展權是兒童最基本的權利。為了獲取良好的發(fā)展，兒童有權接受正規(guī)與非正規(guī)的教育，公約第28條規(guī)定:“締約國確認兒童有受教育的權利……”，第29條對兒童接受教育的目的也做出了具體的規(guī)定。另外，公約對兒童享受休閑體育運動的權利予以了明確，第31條第1款規(guī)定“締約國確認兒童有權享有休息和閑暇，從事與兒童年齡相宜的游殘和娛樂活動，以及自由參加文化生活和藝術活動”；第2款規(guī)定“締約國應尊重并促進兒童充分參加文化和藝術生活的權利，并應鼓勵提供從事文化、藝術、娛樂和休閑活動的適當和均等的機會?！笨梢钥闯觯瑸榱舜龠M兒童的發(fā)展，公約從教育權利入手確認了兒童的體育權利，并以專門的條款為兒童的休閑體育權利提供保障。

4.其他涉及到弱勢群體的國際條約

除了上述3個涉及到體育權利保護的國際公約，還有一些國際條約的個別條款直接或者間接的涉及到弱勢群體保護，如聯(lián)合國《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》（1990年12月18日第45／158號決議通過，我國尚未批準加入）涉及到了跨國流動人員的體育權利問題，第7章第45條規(guī)定:移徙工人的家庭成員在就業(yè)國內(nèi)在以下方面應享有與該國國民同等的待遇:（a）在符合有關機構(gòu)和服務的入學規(guī)定和其他規(guī)章的情況下，享用教育設施和服務；……（d）享受和參加文化生活。《消除對婦女一切形式歧視公約》（聯(lián)合國大會1979年12月18日第34／180號決議通過，我國第5屆全國人大會常委會1980年9月29日批準）有部分內(nèi)容涉及到在體育權利領域消除性別歧視的問題，其中，第10條①《消除對婦女一切形式歧視公約》第10條:締約各國應采取一切適當措施，消除對婦女的歧視，并保證婦女在教育方面享有與男子平等的權利，特別是在男女平等的基礎上保證:（a）在各種教育機構(gòu)，不論其在農(nóng)村或城市，職業(yè)和行業(yè)輔導、學習的機會和文憑的取得，條件相同。在學前教育、普通教育、技術、專業(yè)和高等技術教育以及各種職業(yè)訓練方面，都應保證這種平等；……（g）積極參加運動和體育的機會相同；……。規(guī)定了婦女在教育方面享有與男子平等的權利，締約各國應采取一切適當措施保證女性“積極參加運動和體育的機會相同”，并且在第13條②《消除對婦女一切形式歧視公約》第13條:締約各國應采取一切適當措施，消除在經(jīng)濟和社會生活的其他方面對婦女的歧視，以保證她們在男女平等的基礎上有相同權利，特別是:……（c）參與娛樂活動、運動和文化生活所有各方面的權利。特別的規(guī)定了女性在“參與娛樂活動、運動和文化生活所有各方面的權利”男、女平等。而對于殘疾人的體育權利問題，《殘疾人權利公約》（聯(lián)合國大會2006年12月13日通過，2008年8月31日起在中國生效）有一些保障性的規(guī)定，其中，第30條③《殘疾人權利公約》第30條規(guī)定:……五、為了使殘疾人能夠在與其他人平等的基礎上參加娛樂、休閑和體育活動，締約國應當采取適當措施，以便:（一）鼓勵和促進殘疾人盡可能充分地參加各級主流體育活動；（二）確保殘疾人有機會組織、發(fā)展和參加殘疾人專項體育、娛樂活動，并為此鼓勵在與其他人平等的基礎上提供適當指導、訓練和資源；（三）確保殘疾人可以使用體育、娛樂和旅游場所；（四）確保殘疾兒童享有與其他兒童一樣的平等機會參加游戲、娛樂和休閑以及體育活動，包括在學校系統(tǒng)參加這類活動；（五）確保殘疾人可以獲得娛樂、旅游、休閑和體育活動的組織人提供的服務。規(guī)定殘疾人參與文化生活、娛樂、休閑和體育活動方面的內(nèi)容，規(guī)定締約國應當采取措施確保包括殘疾兒童在內(nèi)的所有殘疾人參與體育活動、獲得體育服務等方面權利的實現(xiàn)。

分析上文涉及到弱勢群體體育權利保障的國際法條約，可以看出其主要特點:

首先，弱勢群體體育權利是被諸多國際權威性公約所確認的權利。文中提到的所有的國際公約，都是聯(lián)合國大會或者聯(lián)合國經(jīng)社理事會等權威性國際機構(gòu)制定或者通過的，在國際范圍內(nèi)都有廣泛性的影響力。即使有的國家沒有簽署加入相關的公約，但是公約的權威性、影響的廣泛性、輿論的關注性對這些國家依然會產(chǎn)生一種導向的作用。

其次，國際法公約中對于弱勢群體體育權利保護主要由對教育權利、生存權利、發(fā)展權利保護等基本人權保護引申出來，呈現(xiàn)出隱性保護與顯性保護并重的特征。國際法的條款明文規(guī)定、直接確認弱勢群體體育權利，相關國家違反則要承擔國際責任或者國內(nèi)法責任的為顯性保護；國際法中沒有明文規(guī)定，只能依據(jù)顯性規(guī)定或者法律原則、立法思想等引申出來對弱勢群體體育權利進行保護的為隱性保護。國際法作為在不同國家所適用的法律，而各國的情況千差萬別，這就決定了它所規(guī)定的內(nèi)容不可能太具體，即使是對弱勢群體體育權利的顯性保護，也只能是籠統(tǒng)地規(guī)定，難以就體育權利的具體落實措施做出詳盡規(guī)定；還有很多的情況下，弱勢群體體育權利保護由相關國際法條文間接的表述出來，是一種隱現(xiàn)保護。因此，公約中涉及直接規(guī)定弱勢群體體育權利保護的條款非常少，只是在《兒童權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《殘疾人權利公約》中的個別條款提及，弱勢群體體育權利更多作為一種引申出來的權利而存在。

再次，公約對于體育權利的規(guī)定較為原則，落實保護措施必須依靠國內(nèi)法。公約需要有廣泛的適用性才可能在各國獲得批準，而各國的國情千差萬別，公約只能對基本的權利做出原則性的規(guī)定，無法就如何具體落實問題進行詳細的規(guī)范。因此，要落實公約宏觀性、宣言性的規(guī)定，還必須要締約國通過國內(nèi)的立法對這些規(guī)定進行細化?，F(xiàn)實中，我國弱勢群體體育權利國際法保護的有些內(nèi)容已經(jīng)通過國內(nèi)立法予以體現(xiàn)，但是落實情況還不盡人意。

最后，我國已經(jīng)基本為上述公約的締約國，除了我國沒有簽署批準《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》外，其他的公約都已經(jīng)加入，這彰顯了我國對于包括弱勢群體體育權利在內(nèi)的基本人權的保護。但是，如果考察我國的國內(nèi)法及關于人權的研究，體育權利作為基本人權還沒有為我國立法所明文確認。

3.2 國際習慣法

國際習慣作為一種不成文法，是慣例在各國中不斷被重復，最終被接受為法律的結(jié)果，對世界各國具有當然的拘束力。按照以往的觀點，國際習慣法的形成需要經(jīng)歷許多國家相當長時間內(nèi)“反復且前后一致的實踐”。20世紀中葉后，隨著全球化的快速發(fā)展，出現(xiàn)了“速成習慣論”［10］的觀點，認為“……法律確信迅速形成的規(guī)則是社會需要或者可取的［18］。”由于體育權利獲得重視還是近代社會發(fā)展的結(jié)果，和以往習慣法動輒需幾個世紀的實踐才形成相比，相關的習慣法只能是速成的結(jié)果，是各國在保障弱勢群體體育權利的實踐被接受為法律者。在實踐中，現(xiàn)代國家國內(nèi)立法高度發(fā)達，國家間交往頻繁，大部分涉及弱勢群體的國際習慣法已經(jīng)被吸納到國際條約或者國內(nèi)立法中去。因此，國際習慣法的數(shù)量很少，但與此同時大量新的國際習慣法也在不斷誕生。然而，由于國際習慣法對各國存在普遍的適用性，涉及到的問題大多較為宏觀，很少有國際習慣法直接涉及到弱勢群體體育權利保障。因此，很多相關內(nèi)容只能從基本人權保障中引申出來。要查明涉及到弱勢群體體育權利的國際習慣，需要從各國及國際組織的實踐中去獲取證據(jù)。這些證據(jù)包括國家之間的條約、宣言以及各種外交文書，國際組織的宣言、決議、聲明，國內(nèi)法規(guī)、法院判決、行政命令、新聞報道等［11］。如聯(lián)合國教科文組織通過的《體育運動國際憲章》規(guī)定了“參加體育運動是所有人的一項基本權利”，雖然這個規(guī)定對各國沒有強制的法律拘束力，但基于該規(guī)定在各國的的普遍適用性以及國際社會的認可程度，“它們可以成為國際體育習慣形成的有力證據(jù)，……可以在不同程度上具有某種闡明、確認或宣示國際體育法規(guī)則與習慣的作用［11］。”據(jù)此，涉及到弱勢群體體育權利的國際習慣，也可以在國際條約、國際組織的綱領、宣言、國內(nèi)法律法規(guī)等資料中尋找。

3.3 一般法律原則與國際司法判例

一般法律原則主要是作為其他國際法淵源的補充而存在，國際法院在沒有國際條約和習慣規(guī)則為依據(jù)裁決案件的時候，可以作為適法的根據(jù)。依據(jù)所規(guī)范內(nèi)容及來源的不同，一般法律原則可以分為三大類型［11］:一是，規(guī)范一切國際關系的法律原則，譬如尊重基本人權原則；二是，規(guī)范國際關系主體之間的法律原則，如主權豁免原則；三是，被各國國內(nèi)立法所普遍承認的法律原則，如禁止反言。一般法律原則在人權領域、新興的國際法領域較為普遍的存在。

從17、18世紀的自然權利運動導致人權概念誕生算起［16］，國際法領域?qū)θ藱?、教育權利的關注已經(jīng)有300多年，但是，由此引申出來對體育權利的保護卻是一個全新的領域，而對于弱勢群體的特別關注，則更是最近三、四十年的事情。“一般法律原則在國際法的新興領域?qū)⒆顬橛杏茫?7］”，弱勢群體體育權利的保護作為一個全新的國際法領域，存在著較多的一般法律原則，在相關的國際條約、國際習慣保護不健全的情況下?lián)斨Ｗo弱勢群體的責任；這些一般法律原則可能源于國際法實踐，也可能體現(xiàn)在國家內(nèi)部的法律活動，例如，體育運動中性別平等、保障殘疾弱勢群體等?；谛詣e不同而導致弱勢群體不平等曾是國際社會的普遍現(xiàn)象；在我國，長期存在女學生體育參與率明顯不如男學生的情況［6］。經(jīng)過社會多方面的努力，這種情況在最近30年才有所改觀。此外，我國現(xiàn)時殘疾人口數(shù)量達8296萬，15歲及以上殘疾人文盲人口（不識字或識字很少的人）為3591萬人，文盲率為43.29%［12］，特殊教育事業(yè)遠遠不足以保障他們的教育權，即使在學校，雖然近年來我國一直在加大特殊教育事業(yè)的投入，但殘疾學生的體育權利的保障依然任重道遠。實際上，正是國際社會的實踐，反對性別歧視、保障殘疾人等弱勢群體體育權利等已經(jīng)逐漸被接受為國際體育法的一般原則；經(jīng)過國內(nèi)立法程序，這些一般法律原則大多已經(jīng)成為我國包括殘疾學生在內(nèi)的所有弱勢群體體育權利保障的法律淵源。

國際司法判例僅在國際法理論上可以作為保障弱勢群體體育權利的淵源，但是，在實踐中卻不具備可操作性。首先，我國的國內(nèi)法不承認判例法的效力，國際司法判例不能直接的適用于我國。要在我國具有法律上的拘束力，必須把國際司法判例所確立的原則通過國內(nèi)立法程序進行立法。其次，國際法院的司法判例主要解決國家之間的爭端，至今為止還沒有涉及到人的體育權利的爭端。實際上，弱勢群體體育權利保障主要是一國內(nèi)部問題，極少涉及到不同國家的爭端，也就不可能會有國家把體育權利的問題遞交國際法院進行裁決。國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，簡稱CAS）雖然在國際體育爭議解決中具有不可替代的位置，但是它主要裁決的是競技體育領域的爭端，至今為止還沒有涉及到弱勢群體體育權利類型的爭議。最后，雖然判例在國際司法實踐中被賦予了獨特和不可替代的地位［13］，對國際習慣、一般法律原則的形成起著重要的作用，但是根據(jù)《國際法院規(guī)約》，國際判例只是“確定法律原則之補充資料”，對于當事國之外的第三國并無法律上的拘束力，對此，國際體育仲裁院的裁決也毫不例外。因此，即使有弱勢群體體育權利保障領域的司法判例，根據(jù)國際法的規(guī)則，也不具有普遍的適用性，因而在我國并不會直接適用。

3.4 國際軟法

對于軟法的概念，國內(nèi)、外學者看法基本一致。Francis Snyder認為，軟法是“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”［15］；王曦等也認為，軟法不具有法律約束力，但能促進國際習慣及條約的產(chǎn)生，也會對國際行為產(chǎn)生一定影響［9］。而對于軟法的表現(xiàn)形式，學者普遍認為，國際組織和國際會議所制定和頒布的憲章、綱領、宣言、決定、決議、建議和標準等屬于軟法的范疇。

國際軟法中很多內(nèi)容涉及到弱勢群體的保障，主要體現(xiàn)在以下的一系列文件當中:1948年12月10日聯(lián)合國大會通過并公布的《世界人權宣言》；1959年11月20日的《聯(lián)合國權利宣言》；1978年12月21日聯(lián)合國教科文組織宣布的《體育運動國際憲章》；1986年12月3日聯(lián)合國大會第41／85號決議通過的《關于兒童保護和兒童福利、特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》；1992年6月3日至14日在巴西里約熱內(nèi)盧召開的聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會通過的《二十一世紀議程》；1982年12月3日聯(lián)合國大會第37屆會議第37／52號決議通過《關于殘疾人的世界行動綱領》；1993年12月20日聯(lián)合國大會第48屆會議第48／96號決議通過《殘疾人機會均等標準規(guī)則》；1990年全民教育世界會議在泰國通過的《普及教育世界宣言》、《滿足基本學習需要的行動綱領》；1993年6月世界人權會議通過的《維也納宣言和行動綱領》。

上述的這些章程、綱領均有涉及到弱勢群體體育權利保障的內(nèi)容。分析這些文件，主要呈現(xiàn)出以下特點:首先，就文件制定主體而言，主要由聯(lián)合國的機關制定。聯(lián)合國的主要機關包括大會、安全理事會、經(jīng)濟及社會理事會、托管理事會、秘書處、國際法院。弱勢群體體育權利保障的相關文件，主要由聯(lián)合國大會、經(jīng)濟及社會理事會所制定。其次，就內(nèi)容而言，這些文件主要涉及到人類的基本權益問題，特別是弱勢群體的基本權益問題。弱勢群體體育權利保障并沒有單獨的文件加以規(guī)定，主要體現(xiàn)于這些文件的部分條款，或者由人類基本權益保護的條款中引申出來。再次，這些綱領性文件雖然沒有直接的拘束力，但對包括我國在內(nèi)的世界各國行為卻有重大的影響，對于國際習慣和國際條約的形成起到重大作用。正如《殘疾人機會均等標準規(guī)則》導言14條所言:“本《規(guī)則》雖然不是強制性的，但如果為數(shù)眾多的國家都本著尊重國際法規(guī)則的意向而付諸實施，那么，即可成為國際慣例法。它意味著各國承擔堅定的道義和政治責任……”。國際軟法能夠以它獨特的影響力對我國弱勢群體起到著保障作用。

但是，也有為數(shù)眾多的國際軟法與弱勢群體體育權利保障無涉。這類型的軟法主要形式為眾多國際民間體育組織的章程及體育比賽的規(guī)則。如國際足聯(lián)、亞奧理事會等體育團體，它們的章程對所有會員有效，但本身適用范圍是非常有限的，其大多僅僅涉及到競技體育領域，雖然很多章程的內(nèi)容涉及體育項目的推廣，但與上文所述的綱領、宣言還是有本質(zhì)的區(qū)別，基本與弱勢群體體育權利保護無涉。

4 國際法淵源視野下的我國弱勢群體體育權利保障措施的完善

審視我國現(xiàn)階段弱勢群體體育權利的保護，與國際法淵源的載明還有很大的差距。這些差距，既與我國發(fā)展階段有密切的聯(lián)系，也與我國現(xiàn)有的立法、執(zhí)法、守法狀況，以及對國際條約、國際軟法制定的參與意識缺失有一定的關系。未來，我國應以國際法淵源所確立的目標和基本原則為方向，采取多重措施促進我國弱勢群體體育權利的實現(xiàn)。

4.1 加入國際公約，并積極參與新的國際公約、國際軟法的制定

當前，我國還沒有簽署并批準的涉及到體育權利的國際公約是《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》，這是一部旨在保護跨國工人包括體育權利在內(nèi)的基本權利的公約。在當前我國有數(shù)億外來務工人員的體育權利還無暇保護的情況下，短期我國簽署該公約的可能性比較小。但是從另外一方面看，如果我們簽署該公約，為外國在華工作人員提供相對較好的體育權利保障，這必將會對我國政府在內(nèi)的全社會產(chǎn)生一定的壓力，可能會在一定程度上促進國內(nèi)遷徙人員體育權利的保障與落實?？疾飕F(xiàn)有的國際公約，很多是國際社會為了保障和促進人權而不斷努力的成果，其中有許多內(nèi)容涉及到弱勢群體體育權利的保護，我國已經(jīng)加入到了大部分相關的國際公約當中；未來，隨著國際社會人權意識的高漲，越來越多涉及到體育權利保障的國際公約可能會被制定①如:國際勞工組織自1919年成立以來，至今為止還在不斷進行勞工立法，歷屆勞工大會已制定了188項公約和199項建議書。這些勞工立法中關于“保護工人生活與健康”的內(nèi)容中，有很多涉及到體育權利保障的內(nèi)容。，我國應當順應這一潮流的發(fā)展趨勢，積極參與到這些公約的制定當中，至少簽署批準相關的公約，從而在國際法層面促進國內(nèi)弱勢群體體育權利保障措施的落實。

另外，國際軟法雖然沒有直接的法律效力，但是，這些憲章（如《體育運動憲章》）、綱領、宣言等，絕大多數(shù)由權威的國際組織或者具有廣泛代表性的國際會議所制定，具有廣泛的影響力。我們應當積極參與到弱勢群體體育權益保護的國際軟法制定當中，這樣一方面有利于我們看清楚自身與國際的差距；另一方面也為我國國內(nèi)相關法律的制定樹立了標桿，對于國內(nèi)相關立法有很好的促進作用。

4.2 通過立法活動將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，彌補我國現(xiàn)階段的法律缺位

按照我國的法律規(guī)定，中國所締結(jié)或參加的國際條約必須經(jīng)過全國人大或全國人大常會的批準程序，或者國務院的通過程序；經(jīng)過批準或通過的國際法，即使沒有通過國內(nèi)立法程序進行國內(nèi)法轉(zhuǎn)變，依然能成為我國的法律淵源之一，對我國生效并具有法律約束力。因此，在理論上，我國所簽署的涉及到弱勢群體體育權利保障的國際條約，即便沒有經(jīng)過國內(nèi)法的轉(zhuǎn)變，依然可以援引為我國弱勢群體體育權利保障的法律依據(jù)，違反了就應當承擔國際法及國內(nèi)法上的責任。然而，在司法及行政執(zhí)法實踐中，我國還沒有直接援引國際法作為弱勢群體體育權利保障的先例；因此，可以看出，為了更好的適用法律及履行國際法的義務，把國際法進行國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化就有其現(xiàn)實的必要性。

當前，國際法的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的最大意義在于能夠彌補我國弱勢群體體育權利保障國內(nèi)法缺位或不健全的現(xiàn)狀。在婦女、幼兒、外來務工人員等弱勢群體的體育權利保障方面，我國缺乏專門、有針對性的國內(nèi)立法②《中華人民共和國婦女兒童權益保護法》中涉及到了文化教育權利方面的規(guī)定，沒有關于體育權利的規(guī)定；《體育法》第13條規(guī)定:“國家機關、企業(yè)事業(yè)組織應當開展多種形式的體育活動，舉辦群眾性體育競賽?！钡?4條規(guī)定:“工會等社會團體應當根據(jù)各自特點，組織體育活動?！钡牵@些都是規(guī)定沒有強制執(zhí)行力，現(xiàn)實中外來務工人員的體育權利根本沒有保障?！秶鴦赵宏P于當前發(fā)展學前教育的若干意見》（國發(fā)〔2010〕41號）也沒有關于幼兒體育權利方面的規(guī)定；《幼兒園教育指導綱要（試行）》中有提到培養(yǎng)幼兒體育習慣的問題，但是，對于體育場地、設施、時間等保障問題卻沒有規(guī)定。，對立法有著迫切的需求。而關于老年人、殘疾人等弱勢群體的體育權利保障方面，只有少量的立法①《中華人民共和國體育法》第16條規(guī)定:全社會應當關心、支持老年人、殘疾人參加體育活動。各級人民政府應當采取措施，為老年人、殘疾人參加體育活動提供方便?！吨腥A人民共和國老年人權益保護法》第32條:“國家和社會采取措施，開展適合老年人的群眾性文化、體育、娛樂活動，豐富老年人的精神文化生活”；第33條:“國家鼓勵、扶持社會組織或者個人興辦老年福利院、敬老院、老年公寓、老年醫(yī)療康復中心和老年文化體育活動場所等設施?！逼渲械?款規(guī)定:“地方各級人民政府應當根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，逐步增加對老年福利事業(yè)的投入，興辦老年福利設施?！薄吨腥A人民共和國殘疾人保障法》第15條規(guī)定:國家保障殘疾人享有康復服務的權利。第41條第2款規(guī)定:各級人民政府和有關部門鼓勵、幫助殘疾人參加各種文化、體育、娛樂活動，積極創(chuàng)造條件，豐富殘疾人精神文化生活。第42條規(guī)定:殘疾人文化、體育、娛樂活動應當面向基層，融于社會公共文化生活，適應各類殘疾人的不同特點和需要，使殘疾人廣泛參與。第43條規(guī)定:政府和社會采取下列措施，豐富殘疾人的精神文化生活:（四）組織和扶持殘疾人開展群眾性文化、體育、娛樂活動，舉辦特殊藝術演出和殘疾人體育運動會，參加國際性比賽和交流；（五）文化、體育、娛樂和其他公共活動場所，為殘疾人提供方便和照顧。有計劃地興辦殘疾人活動場所。，且這些立法也是原則居多，缺乏可操作性，違法責任不清晰或者缺乏相應的法律責任，也迫切的需要法律的修改或者出臺相應的實施細則，使之更具有可操作性。以老年人的體育權利保障為例，《中華人民共和國體育法》第16條①、《中華人民共和國老年人權益保護法》第32條、33條①雖然規(guī)定了老年人的體育權利，但是對于如何落實，以及如果政府不按照法律開展體育娛樂活動要承擔什么樣的法律責任，卻沒有明確的規(guī)定，這就導致了很多地方政府根本無視法律規(guī)定，更談不上履行法律義務了，而老年人要進行體育權益的維權，在現(xiàn)實中更是沒有可以操作的法律依據(jù)?？梢钥闯觯鮿萑后w體育權利保障的國內(nèi)立法中依然存在很多空白或者需要修改的地方，而我國已經(jīng)批準了《兒童權利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《殘疾人權利公約》等國際法，這當中有諸多涉及到弱勢群體體育權利保障的規(guī)定，我們應當盡快通過國內(nèi)的立法程序把這些保障性規(guī)定進行國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化，既彌補了我國現(xiàn)階段缺位的法律，也實現(xiàn)了國際法與國內(nèi)法的接軌。

4.3 加強執(zhí)法活動，在執(zhí)法層面達到或者超越國際法淵源的要求

根據(jù)國際公法的“國家主權原則”，國際條約有可能對執(zhí)法需要達到的總體目標和基本原則作出規(guī)定，但是執(zhí)法活動本身屬于主權國家的內(nèi)部事務，國際條約一般不會予以規(guī)定。因此，涉及到弱勢群體體育權利保障的國際法淵源不會對具體的執(zhí)法行為與執(zhí)法程序做出規(guī)定。在執(zhí)法層面達到國際法淵源的要求，是指通過國內(nèi)執(zhí)法活動實現(xiàn)國際法淵源中所確定的總體目標，達到其基本原則的要求。

執(zhí)法困境是我國實現(xiàn)國際法淵源所確立目標的主要障礙之一?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，法律要真正在社會起作用并達到預期立法目的，還必須得到嚴格的執(zhí)行。但是，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究”在我國弱勢群體體育權利保障領域表現(xiàn)得較為突出。在學校體育領域，保障青少年體育權利的責任主體、經(jīng)費來源、時間保障在立法上都有明確的規(guī)定，但是，當前中小學體育課程被縮減是廣泛存在的，而全國范圍內(nèi)因為體育課程的縮減而被處罰的責任人少之又少。在老年人、殘疾人體育權利保障方面，雖然立法有所規(guī)定，但是，政府在大部分地區(qū)沒有真正的予以全面落實，康樂設施和康復訓練設施都非常的短缺。究其原因，這固然有立法不健全，可操作性不強的原因，但也與法律“在實際生活中卻經(jīng)常有人視而不見，或熟視無睹……人們也不會想到法在行政管理中有多大的作用和意義［2］”有著密切的聯(lián)系。

根據(jù)國際公法“條約必須信守”這一基本原則，我國所簽署涉及弱勢群體體育權利的國際公約或條約，除提出保留條款外，應當視為我國法律體系的一部分，對我國都有拘束力，國家以信譽擔保其獲得執(zhí)行。針對現(xiàn)階段的執(zhí)法現(xiàn)狀，要在我國實現(xiàn)相關國際法淵源所確定的目標，達到其基本原則的要求，應當做好以下的幾個方面:首先，政府作為弱勢群體體育權利保障的第一責任人，必須嚴格、模范的履行法律規(guī)定的義務，在設施、科研等方面加大投入，為弱勢群體體育權利實現(xiàn)提供物質(zhì)和技術的保障。這不僅是承擔國際義務、落實國際法淵源目標的需要，更是我國政府對本國人民承擔的道義責任與法律責任的需要。其次，行政部門要加強執(zhí)法，對于不履行法律規(guī)定義務的主體，應當依法進行處罰。弱勢群體組織相對松散，維護自身權利的能力有限，在體育權利受到侵犯時往往難以有效的采取有效措施維護自身權益，這就要求體育行政部門、教育行政部門、殘聯(lián)等行政、準行政機構(gòu)加強執(zhí)法，采取切實的措施促進法律的落實，扭轉(zhuǎn)當前侵犯弱勢群體體育權利違法成本過低的情況。最后，我國還應當通過完善體育權利的司法救濟程序來促進相關國際法淵源的執(zhí)行。司法作為維護社會正義的最后一道防線，是維護弱勢群體體育權利必不可少武器。實際上，司法的缺位也是我國弱勢群體體育權利保障不力的重要原因。為了匡正行政不作為、違法成本低下的情況，有必要通過完善我國體育權利司法救濟程序，通過權利人的司法維權行為，達到以司法強制力來實現(xiàn)弱勢群體體育權利維護的目的。

5 結(jié)語

隨著社會權利意識的高漲，越來越多的國際條約、宣言、憲章等國際法淵源已經(jīng)把體育權利作為基本的人權予以載明。加強對體育權利，特別是弱勢群體體育權利的保障成為了國際社會的一種潮流與共識。對我國而言，通過加強立法、執(zhí)法、加大經(jīng)濟投入等措施保障弱勢群體體育權利，不僅是我國依據(jù)所參與的國際條約、國際習慣法、一般法律原則等所承擔的國際義務，還是我國對國際潮流與共識的有力回應。隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，可以預見，對外我國將加入更多涉及到弱勢群體體育權利保護的國際條約，更積極的參與相關的國際條約的制定工作；對內(nèi)我國將進一步加強國內(nèi)的立法，把所承擔的國際義務納入國內(nèi)法的范疇，并把眾多國際軟法的內(nèi)容在國內(nèi)法中予以規(guī)定，綜合運用各種措施落實弱勢群體體育權利的保障。

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