作者簡介：作者簡介：樊曉博（1988.2-）男，河北省沙河市人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院 研究方向 法理學(xué)郵編

摘 要：案例指導(dǎo)制度的正式確立無論在理論界還是實務(wù)界都具有重要的意義。然而，該制度仍然存在著多數(shù)無法回避的問題，關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力即為其中之一。指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性主要體現(xiàn)在基本案件事實、法律見解以及法律推理過程上。而指導(dǎo)性案例的介入首先應(yīng)在基本事實上具有類似性，從這個角度出發(fā)應(yīng)將指導(dǎo)性案例定位為證據(jù)?；谶@樣的定位，應(yīng)對指導(dǎo)性案例參照適用的具體操作作一深入的探討。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例 證據(jù) 參照適用

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）01-0000-01

隨著司法改革的不斷深入，最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），正式確立了案例指導(dǎo)制度。在全國法律界人士歡欣鼓舞的同時，由于《規(guī)定》的模糊性，還需要對一些基礎(chǔ)性的問題進(jìn)行深入探討。

一、指導(dǎo)性案例的性質(zhì)之辨

關(guān)于指導(dǎo)性案例的性質(zhì)，我國法律界仍存有爭議，尤其因《規(guī)定》的模糊性，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例在司法適用中使得判案法官不置可否。因此，有必要將指導(dǎo)性案例與其他幾種相近似的概念進(jìn)行區(qū)分。

（一）指導(dǎo)性案例與判例

早在2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》正式確立“指導(dǎo)性案例”這一稱謂之前，我國法律界就對最高人民法院公布的案例的性質(zhì)進(jìn)行了探討，甚至在《規(guī)定》發(fā)布之后，該種爭論仍未停止。有學(xué)者認(rèn)為，“中國不僅具有使用判例的歷史，而且現(xiàn)實司法中也注意運用判例的作用，主要表現(xiàn)是發(fā)布案例（包括內(nèi)部發(fā)布）來指導(dǎo)全國司法?！貏e是在案例后面，往往有最高人民法院審判委員會的按語，要求各級人民法院借鑒。而實質(zhì)上，這些案例所確立的規(guī)則對下級法院，其效力不是借鑒，而是必須遵循。因此，可以說我國已出現(xiàn)了判例制度的端倪?！雹偕踔劣袑W(xué)者直接將《最高人民法院公報》公布的案例認(rèn)為是判例。②

而有些學(xué)者卻明顯反對這種將指導(dǎo)性案例與判例或者說案例指導(dǎo)制度與判例制度混為一談的觀點，房文翠就認(rèn)為：“我國的案例指導(dǎo)制度是既不同于大陸法系的判例，也不同于普通法系判例法的一項新制度，是我國司法機關(guān)在既有的制度框架和現(xiàn)行司法體制基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一項接近正義、尋求和諧的制度創(chuàng)新?！雹郾疚恼J(rèn)為，我國所稱的指導(dǎo)性案例既不等同于判例，也并非如一般案例那樣對后案的判決毫無拘束力。《規(guī)定》第七條明確指出最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照。所謂的判例（precedent）是指，“一項已經(jīng)判決的案件或者法院的裁決，它被認(rèn)為是為一個后來發(fā)生的相同或類似的案件，或者相似的法律問題，提供了一個范例或權(quán)威性的依據(jù)。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進(jìn)行審判。這些在事實或者法律原則方面與正在審理的案件所確立的，并且后來在處理相似的案件時供參考的一條法律規(guī)則?！雹芪覈褂玫氖恰皡⒄铡保@在字義上不同于“引用”，其效力程度明顯小于“引用”。而“參照”也不同于“參考”，前者效力程度較高。因此，我國所稱的“指導(dǎo)性案例”實際上是介于判例和案例之間的一種對于具有典型性案例的指稱。

（二）指導(dǎo)性案例與司法解釋

在我國法學(xué)理論界，普遍認(rèn)為指導(dǎo)性案例不同于司法解釋，理由為：第一，司法解釋“通常是抽象的，由最高人民法院主動作出的對某一問題相對全面的解釋。無論從形式上、內(nèi)容上還是發(fā)布程序上，指導(dǎo)性案例都與‘立法性’司法解釋不同。第二，指導(dǎo)性案例不同于‘請示答復(fù)’（或者說‘批復(fù)’）類司法解釋，它們是由下級法院啟動、不局限于具體案件作出的關(guān)于某類問題的普遍適用的司法解釋，雖然以具體的在審案件為基礎(chǔ)，但是解釋本身超越了具體案件，而具有普遍的效力?！雹荻杂袀€別學(xué)者如郎桂梅卻認(rèn)為“指導(dǎo)性案例是司法解釋的一種新形式”。⑥

本文認(rèn)為，司法解釋與指導(dǎo)性案例具有本質(zhì)的區(qū)別。司法解釋雖冠以“解釋”之名，然而就目前我國的法律體系現(xiàn)狀而言，司法解釋都屬于一種立法活動，退一步說，司法解釋是一種立法性的活動。而指導(dǎo)性案例卻是在法律適用過程中針對個案所形成的裁判規(guī)則，以供將來與此案相類似的案件的審判參照，其本質(zhì)上是一種法律解釋活動。

二、指導(dǎo)性案例的性質(zhì)定位

我國自2004年《最高人民法院公報》開始提煉“裁判摘要”以來，摘要的內(nèi)容基本局限于對法律的具體表述，可以說是一項法律見解，而對案件事實并無涉及。這樣的裁判摘要實際上使得案例指導(dǎo)制度失去了其存在價值。指導(dǎo)性案例之所以具有指導(dǎo)性，無非是體現(xiàn)在案件的基本事實、法律見解以及推理過程上，而基本事實相同或類似是前提條件。從這個意義上講，對指導(dǎo)性案例的定位應(yīng)首先從基本事實角度著手。即指導(dǎo)性案例并非只在裁判理由中具有存在價值，在事實認(rèn)定或者說事實部分的作用更是必不可少的。因此，本文認(rèn)為應(yīng)將指導(dǎo)性案例首先定位為一種證據(jù)，并在證據(jù)的角度下解決其在實際操作中的問題。

三、指導(dǎo)性案例司法適用的具體操作

（一）指導(dǎo)性案例的提供

司法堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本原則。因此，在訴訟階段，法官根據(jù)認(rèn)定的事實，依據(jù)相關(guān)的法律即可逕行作出裁判。當(dāng)遇法律規(guī)定不明確或?qū)θ绾芜m用法律或?qū)Π讣聦嵉亩ㄐ源嬖谳^大爭議時，應(yīng)首先求助于指導(dǎo)性案例，即由法官提出參照指導(dǎo)性案例的要求。這樣有助于保證司法的公正，方便法院裁判。

然而，還存在這樣一種情況。由于法院是中立性的機關(guān)，尤其在我國正待完善的當(dāng)事人中心主義要求在當(dāng)事人未提出相應(yīng)的訴訟請求時，法院并不能因偏袒一方的利益而主動提出指導(dǎo)性案例。另外，由于民事訴訟在一般情況下堅持誰主張誰舉證的原則，如當(dāng)事人一方自覺法院的判決有可能對己方不利，而在先的指導(dǎo)性案例在類似情況下的判決對己方有利，則應(yīng)由該方提起參照指導(dǎo)性案例的請求。而出現(xiàn)后者的情形下，應(yīng)在舉證階段提起，這樣對另一方才是公正的。

（二）指導(dǎo)性案例的檢索

作為證據(jù)存在的指導(dǎo)性案例應(yīng)遵循民事訴訟的舉證規(guī)則，即根據(jù)誰主張誰舉證的規(guī)則來確定證據(jù)的調(diào)查主體。詳言之，由當(dāng)事人一方主張參照某指導(dǎo)性案例進(jìn)行訴訟的，則由當(dāng)事人進(jìn)行取證，通過翻閱《最高人民法院公報》等方式查找相類似的指導(dǎo)性案例。但我國《民事訴訟法》第64條第2款規(guī)定，當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。在一些偏遠(yuǎn)地區(qū)或少數(shù)民族地區(qū)，當(dāng)事人檢索指導(dǎo)性案例卻有困難，由此，根據(jù)上述規(guī)定，可請求法院代為檢索。而由法院提出參照指導(dǎo)性案例的要求時，當(dāng)然應(yīng)由法院負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的檢索。

結(jié)語

案例指導(dǎo)制度的建立在我國司法改革過程中具有里程碑的意義。然而，由于我國當(dāng)下仍未能建立西方的判例制度，將指導(dǎo)性案例直接作為裁判的依據(jù)仍不能實現(xiàn)。鑒于此，本文從證據(jù)的角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)首先將指導(dǎo)性案例定位為證據(jù)，并在司法過程中加以適用。

注解

① 陳光中，謝正權(quán)：《關(guān)于建立我國判例制度的思考》，載《中國法學(xué)》，1989年第2期，第86-94頁。

② 參見游偉：《我國刑事判例的應(yīng)用與思考》，載《法學(xué)》，1991年第11期，第46-48頁。

③ 房文翠：《接近正義尋求和諧：案例指導(dǎo)制度的法哲學(xué)之維》，載《法制與社會發(fā)展》，2007年第3期。

④ 轉(zhuǎn)引自李瑰華，張煒達(dá)：《我國司法判例制度的探索、問題與完善》，載《民主與法制》2009年7月，第86-87頁。

⑤ 張娟：《論案例指導(dǎo)制度》，載《東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2011年3月第13卷第2期，第153頁。

⑥ 同上注。