作者簡(jiǎn)介：謝文文，女，（1986.1-），江蘇蘇州人，漢族，四川大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2010級(jí)研究生，研究方向中國(guó)刑法。

摘 要：因果行為論將條件反射等無(wú)意義的行為納入了理論中進(jìn)行考察，沒有起到刑法行為論的界限機(jī)能，目的行為論無(wú)法解釋過(guò)失犯的無(wú)目的性，而社會(huì)行為論中的社會(huì)性是構(gòu)成要件所要解決的問(wèn)題，沒有滿足行為理論的結(jié)合機(jī)能。所以，人格行為論更為合理的。

關(guān)鍵詞：先犯罪體系的行為 行為機(jī)能 行為理論 人格行為論

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2013）01-0000-02

黑格爾認(rèn)為：“意志作為主觀的或道德的意志表現(xiàn)于外時(shí)，就是行為?！盵1]這是他對(duì)日常生活中的行為所下的定義，通俗的表述是指“人在意志支配下的外部活動(dòng)”。行為是組成犯罪重要的部分，刑法中的行為是否能否與黑格爾的行為劃等號(hào)呢？答案是否定的。

一、刑法中行為的分類

筆者認(rèn)為，在刑法中，行為至少有包含以下三種意義：

1.先犯罪體系的行為。即作為構(gòu)成要件評(píng)價(jià)對(duì)象的行為，它是一種純粹的事實(shí)。如《刑法》第18條規(guī)定：“精神病人不能辨認(rèn)或控制自己的行為時(shí)……不負(fù)刑事責(zé)任”，這里的行為將它簡(jiǎn)稱為“裸”行為；

2.符合刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成要件的行為——經(jīng)規(guī)范性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)合格的行為，很多教材及論文中將它稱為實(shí)行行為；

3.犯罪行為——經(jīng)規(guī)范、價(jià)值等所有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)符合犯罪條件的行為。

比如某人牽走了鄰居家養(yǎng)的一頭牛，這一行為屬于裸的行為，我們根據(jù)這個(gè)行為進(jìn)行判斷，得出他是在鄰居不知曉的情況下秘密竊取的行為，這就屬于盜竊的的實(shí)行行為，最后經(jīng)過(guò)整個(gè)犯罪評(píng)價(jià)體系的判斷，我們認(rèn)定這是盜竊的犯罪行為，這就是一個(gè)完整的犯罪行為。

刑法行為的這三種意義不是并列而是遞進(jìn)關(guān)系，成立前者才能成立后者，反之不然。所以，判斷一個(gè)行為是否值得刑法來(lái)評(píng)價(jià)，進(jìn)一步是否構(gòu)成犯罪，需要首先認(rèn)定它是否屬于“裸”行為，不同于實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)是具體犯罪的構(gòu)成要件，裸行為是以行為理論來(lái)判斷的。

二、先犯罪體系的行為

（一）.引言

大陸法系學(xué)說(shuō)一般將犯罪定義為具有符合犯罪構(gòu)成的違法有責(zé)行為，這是凡是提到刑法里的行為的重要性時(shí)必談的；而我國(guó)刑法第13條對(duì)犯罪的定義可以概括為具有社會(huì)危害性、刑事違法性，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，無(wú)論哪種理論，都不會(huì)否認(rèn)，犯罪是符合犯罪構(gòu)成要件的行為，那么無(wú)論是怎樣的定義，至少能夠得出以下兩個(gè)結(jié)論：一方面犯罪一定是個(gè)行為，而行為不一定是犯罪，這里的行為是一個(gè)比犯罪更寬泛的概念；另一方面行為必須通過(guò)犯罪構(gòu)成要件體系評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)后才能得出是否構(gòu)成犯罪。

由于行為自己自己不可能被自己評(píng)價(jià)，所以這里所指的行為只能是先于犯罪構(gòu)成要件而存在的一個(gè)事實(shí)，也就是裸的行為。

由此，我們可以得出先犯罪體系的行為有以下幾個(gè)機(jī)能：

1.界定功能，將非行為排除在犯罪以外；

2.結(jié)合功能，將犯罪的幾大特征及基本要素結(jié)合起來(lái)，并貫穿整個(gè)刑法體系；

3.分類功能，對(duì)故意、過(guò)失的作為與不作為的劃分。

為了實(shí)現(xiàn)行為的這些功能，我們有必要對(duì)先犯罪體系的行為下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，使之囊括一切可能的犯罪形式（故意或過(guò)失下的作為、不作為、持有），但不是一定要全部排除其中的非犯罪——這是犯罪構(gòu)成要件所要解決的。這一直以來(lái)都是刑法學(xué)中行為問(wèn)題爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，為了弄清什么是刑法的行為，刑法學(xué)家提出了以下幾種刑法行為理論：

（二）外國(guó)行為理論

1.因果行為論：19世紀(jì)后半頁(yè)受自然科學(xué)和機(jī)械唯物主義影響而產(chǎn)生的行為理論，由德國(guó)刑法學(xué)家李斯特、貝格林創(chuàng)立，該理論將行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的、物理的過(guò)程來(lái)把握。因?yàn)橹饕獜奈锢硪饬x上來(lái)觀察行為，所以又被稱為自然主義行為論。該理論最初認(rèn)為行為是純?nèi)怏w的外部動(dòng)作，包括身體的“動(dòng)”與“靜”，至于這種動(dòng)作是否由意識(shí)支配，意識(shí)的內(nèi)容是什么在所不問(wèn)，如李斯特對(duì)侮辱罪中的行為定義為“通過(guò)空氣的震動(dòng)導(dǎo)致被攻擊者的神經(jīng)系統(tǒng)的生物學(xué)反應(yīng)”[2]。之后發(fā)展引入了意識(shí)，但是對(duì)行為的主觀面和客觀面只作一般的描述，不取代此后的法律評(píng)價(jià)。

2.目的行為論：為反對(duì)因果行為論而由德國(guó)刑法學(xué)家威爾澤爾創(chuàng)立。該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以目的性是行為的本質(zhì)，行為的目的性表現(xiàn)在，人以對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)預(yù)見自己的活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生一定的結(jié)果，據(jù)此設(shè)立各種各樣的目的，并選擇達(dá)到目的的手段中心思想。也就是說(shuō)，所謂行為，是通過(guò)目的意識(shí)表示對(duì)包括外部的舉動(dòng)在內(nèi)的因果關(guān)系進(jìn)行控制、支配。人的行為是以實(shí)現(xiàn)一定結(jié)果為目的的，人以因果關(guān)系為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)預(yù)見自己的活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生一定的結(jié)果，人的活動(dòng)是目的活動(dòng)的整個(gè)過(guò)程，所以可以以刑罰禁止或命令人的目的活動(dòng)。

3社會(huì)行為論：20世紀(jì)30年代由德國(guó)刑法學(xué)家謝密特創(chuàng)立。社會(huì)行為論著眼于行為的社會(huì)意義，認(rèn)為為了正確理解行為，不能只從自然的物理的方面理解，必須從社會(huì)意義上把握，把行為的社會(huì)價(jià)值作為立論的基礎(chǔ)。無(wú)論是為特定的目的，還是不實(shí)施特定的舉動(dòng)，在價(jià)值判斷上都是具有社會(huì)意義的人的舉動(dòng)，這就是所有行為的共同點(diǎn)。行為的特征是有意性、有體性、社會(huì)（重要）性——只要是人的舉止，不問(wèn)故意還是過(guò)失，只要足以有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)重要性，都可視為刑法意義上的行為。社會(huì)行為不再將刑法中的行為視為單獨(dú)的個(gè)體而是將其放入整個(gè)社會(huì)大環(huán)境中考察，論較之前的觀點(diǎn)更進(jìn)了一步。

4人格行為論：該理論是由日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光、大冢仁，德國(guó)刑法學(xué)家阿爾特爾.考夫曼羅克辛創(chuàng)立。人格行為論認(rèn)為行為是行為人人格的發(fā)現(xiàn)或人格表現(xiàn)，是在人格與環(huán)境的相互作用中根據(jù)行為人的主體態(tài)度而實(shí)施的。也就是說(shuō)，人格本來(lái)是一種潛在的體現(xiàn)，但他現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)為活生生的活動(dòng)，這種活動(dòng)被人格主體操縱而實(shí)施時(shí)就是行為。該理論認(rèn)為行為的特點(diǎn)不僅包括生物性，還包括社會(huì)性，行為環(huán)境和人格環(huán)境支配著人的行為，而二者又受到社會(huì)影響，[3]所以不可抗力、心理活動(dòng)等等表現(xiàn)均不是行為。

5.反行為論：大陸法系對(duì)于行為論的熱衷，一定程度上源于德國(guó)人對(duì)于哲學(xué)思考的熱愛，但更源于行為在刑法中的核心地位，法諺有云：“無(wú)行為則無(wú)犯罪?！倍R克思也曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“對(duì)于法律而言，除了我的行為之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象，我的行為就是我同法律打交道的唯一途徑?！盵4]

但是，面對(duì)著對(duì)各種行為論提出的質(zhì)疑，有人開始對(duì)“無(wú)行為則無(wú)犯罪”這個(gè)根本觀念產(chǎn)生動(dòng)搖?！靶袨橹庥袩o(wú)犯罪？”這個(gè)問(wèn)題引發(fā)了很多人思考，反行為論最有名的是美國(guó)胡薩克的控制說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，將刑事責(zé)任加于人們無(wú)法控制的事態(tài)都即為不公正。一個(gè)人，如果他不能防止事情的發(fā)生，就是對(duì)事態(tài)不能控制。如果事態(tài)是行為，他應(yīng)當(dāng)能不為該行為；如果是后果，他應(yīng)該能防止其發(fā)生；如果是意圖，他應(yīng)當(dāng)不具有該意圖。該說(shuō)也就是以事態(tài)這一概念取代了行為。[5]

可以看出，控制說(shuō)實(shí)際是講歸責(zé)問(wèn)題，并且取消掉行為這個(gè)基礎(chǔ)概念而將犯罪的本質(zhì)歸結(jié)到事態(tài)這個(gè)虛無(wú)縹緲的東西上，完全可能導(dǎo)致一些人純粹因思想、心理受到刑法的處罰，失去了行為論分隔行為與非行為的本來(lái)意義。

（三）我國(guó)的行為理論：

由前述可知，對(duì)于行為理論的爭(zhēng)論，是大陸法系特別是德國(guó)法學(xué)家關(guān)注的焦點(diǎn)，由于英美法系主要是判例法，在英美法中少有文字對(duì)行為概念進(jìn)行確切的定義，他們所稱的行為，一般是指犯罪行為，廣義上的犯罪行為指犯罪心理以外的一切犯罪要件，包括犯罪行為、犯罪結(jié)果、犯罪情節(jié)等等，甚至是與行為無(wú)關(guān)的事件。狹義的犯罪行為指有意識(shí)的行為。而在我國(guó)，行為也被理論界稱為“危害行為”，但危害行為這個(gè)詞并沒有先犯罪構(gòu)成的意思，可以指作為符合犯罪構(gòu)成要件要素的行為，因?yàn)槭褂昧宋：σ辉~，實(shí)際是對(duì)該行為作出了一個(gè)價(jià)值的判斷。我國(guó)學(xué)術(shù)界所用“構(gòu)成要件的危害行為”這一概念涉及行為、構(gòu)成要件、危害三個(gè)要素，分別是事實(shí)、規(guī)范與價(jià)值要素。在大陸法系三階層的犯罪體系中，是否屬于行為這一事實(shí)判斷事由犯罪概念 的行為論承擔(dān)的，是否屬于構(gòu)成要件這一規(guī)范判斷是由構(gòu)成要件論承擔(dān)的，是否屬于危害行為這一價(jià)值判斷是由違法論承擔(dān)，而我國(guó)危害行為這一標(biāo)題下進(jìn)行的關(guān)于行為的研究多有混淆之處。[6]目前，只有少數(shù)學(xué)者在著作中談到了作為犯罪構(gòu)成要件上位概念的“裸的行為”，并在此基礎(chǔ)上討論了刑法分則具體罪名中所定型化的實(shí)行行為。如周光權(quán)《著刑法總論》中：“討論犯罪體系上位概念的行為，對(duì)于罪狀符合性，違法性，責(zé)任判斷都有一定影響。行為論能夠利用犯罪成立條件評(píng)價(jià)犯罪之前就將許多不需要刑法評(píng)價(jià)的舉動(dòng)排除在外。[7]”

（四）先犯罪體系行為的定義

探討行為理論的目的是為了引出“裸”行為的定義。理論的爭(zhēng)議導(dǎo)致了定義的爭(zhēng)議，比如陳興良教授贊同將人格行為論和社會(huì)行為論二者相結(jié)合，他認(rèn)為之所以要引入社會(huì)概念是因?yàn)樾袨槭聦?shí)是一種客觀的存在，只有通過(guò)一定的價(jià)值評(píng)斷才能成為具有犯罪意義的行為。但成為犯罪意義的行為這顯然是犯罪構(gòu)成要件要做的事情，不可能由行為論來(lái)完成。[8]而張文教授則認(rèn)為人格行為是以人格為中心展開的，是建立在事實(shí)與價(jià)值綜合判斷基礎(chǔ)之上的理論。他不僅關(guān)注當(dāng)下的行為，而且還要追溯支配這種行為的內(nèi)在人格，使行為真正成為人的人格。[9]由此贊同人格行為論。

筆者認(rèn)為因果行為論將條件反射等無(wú)意義的行為納入了理論中進(jìn)行考察，沒有起到刑法行為論的界限機(jī)能，目的行為論無(wú)法解釋過(guò)失犯的無(wú)目的性，而社會(huì)行為論中的社會(huì)性是構(gòu)成要件所要解決的問(wèn)題，沒有滿足行為理論的結(jié)合機(jī)能。所以，人格行為論更為合理的。這里的人格需作一個(gè)限定——它是源于生物人的先天基因，由后天的社會(huì)環(huán)境所改變的一種心理結(jié)構(gòu)，并具有相對(duì)的穩(wěn)定性。同時(shí)，人格行為論是人格與行為結(jié)合的理論，光談?wù)撊烁窕蛘吖庹務(wù)撔袨槎际菦]有意義的。人的身體動(dòng)靜，除去純生物的條件反射，除去被強(qiáng)迫的，都是行為人人格的體現(xiàn)，雖然行為源于其人格，但我們處罰的對(duì)象只能是看得到的行為而不是尚未體現(xiàn)的人格。

所以，筆者在此將刑法中先犯罪體系的行為定義為：“基于行為人的人格作出的身體動(dòng)靜。”

參考文獻(xiàn)：

[1] 黑格爾《法哲學(xué)原理》[M].商務(wù)印書館 1979年版

[2] 馬克昌《外國(guó)刑法學(xué)》[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社 2009年版

[3] 張明楷《刑法學(xué)（第三版）[M].》法律出版社，2007年版

[4] 王婧然《試論刑法中的行為概念》[J].（《法制與社會(huì)》2007年3月上期）

[5] 陳興良《本體刑法學(xué)》[M].商務(wù)印書館 2005年版

[6] 陳興良《行為論的正本清源——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》[J].（《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期）

[7] 周光權(quán)《刑法總論》[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社 2007年版

[8] 陳興良《本體刑法論》[M].商務(wù)印書館 2005年版

[9] 張文 《人格刑法導(dǎo)論》[M].法律出版社 2005年版