作者簡介：趙桂玉，男，（1982-），延邊大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院碩士研究生。

摘 要：在刑法理論界和司法實(shí)務(wù)中，持假槍搶劫是否應(yīng)當(dāng)作為搶劫罪量刑時的加重情節(jié)，觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，在處理具體案件的時候，“槍支”存在法律規(guī)定的明確性和具體認(rèn)定時的模糊性，持假槍搶劫被視為一般性搶劫是否合理，爭議還是存在的。

關(guān)鍵詞：持槍搶劫 加重處罰 法益保護(hù)說

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）01-0000-01

一. 問題的提出

刑法將“持槍搶劫”規(guī)定為搶劫罪的法定升格條件之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，刑法第二百六十三條第（七）項(xiàng)規(guī)定的“持槍搶劫”，是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩帶的槍支進(jìn)行搶劫的行為?！皹屩А钡母拍詈头秶m用《中華人民共和國槍支管理法》的規(guī)定。《槍支管理法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！焙苊黠@，假槍并不在規(guī)定之列，也就是說持假槍搶劫不會作為搶劫罪的加重處罰情節(jié)，僅按普通搶劫進(jìn)行定罪處罰。

對于持假槍搶劫，在定罪量刑之時是否應(yīng)當(dāng)作為加重處罰情節(jié)，理論界和司法實(shí)務(wù)當(dāng)中觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。有些學(xué)者基于罪刑法定主義和犯罪的主客觀相統(tǒng)一理論，認(rèn)為假槍不具備刑法條文所規(guī)定的槍支的功能，而且持假槍與持真槍的主觀惡性和潛在的客觀危險(xiǎn)性差別巨大，因此不能把持假槍搶劫與持真槍搶劫都作為加重情節(jié)。也有學(xué)者認(rèn)為，雖然持假槍搶劫不應(yīng)當(dāng)作為搶劫罪的加重情節(jié)，但是應(yīng)當(dāng)跟普通的搶劫在量刑時有所區(qū)分，主張持假槍搶劫比照持真槍搶劫處罰要輕，但是比照一般的搶劫處罰要重。從司法實(shí)務(wù)的案例來看，持假槍搶劫的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于持真槍搶劫的數(shù)量，而持假槍搶劫對法益的侵害和對社會造成的不良影響甚至超過持真槍搶劫所造成的后果。

二. 持假槍搶劫作為搶劫罪加重處罰情節(jié)的合法性和必要性

本人傾向于應(yīng)當(dāng)把持假槍搶劫作為搶劫罪量刑時的加重情節(jié)之一，理論依據(jù)如下：

1. 基于刑罰的目的和功能考慮

刑罰目的，是指國家制定適用執(zhí)行刑罰的目的，也即國家的刑事立法采用刑罰作為對付犯罪現(xiàn)象的強(qiáng)制措施及其具體適用和執(zhí)行所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的效果。一般預(yù)防是我國刑罰預(yù)防犯罪的目的之一，指預(yù)防尚未犯罪的人實(shí)施犯罪，對象包括社會上的普通民眾，危險(xiǎn)分子，不穩(wěn)定分子，特別是后兩個群體，這些人大多法律意識淡薄，自制力較差，有些刑滿釋放人員，并未得到良好改造，或者沒有穩(wěn)定職業(yè)，往往容易受到誘惑而犯罪，比如盜竊，搶奪，搶劫等等。將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)，與普通搶劫行為有所區(qū)分，加大處罰力度，向社會成員宣告，即便是假槍，也要承受與真槍一樣的量刑后果，相當(dāng)于地增加了犯罪成本，讓那些有持假槍搶劫邪念的危險(xiǎn)分子懸崖勒馬，回歸正途，這也是刑罰一般威懾功能的體現(xiàn)。

從法律的指引作用來看，如果將持假槍搶劫與普通搶劫并論，無異于是對持假槍行為的放縱和“間接鼓勵”，不利于預(yù)防和打擊犯罪，維護(hù)安定良好的社會秩序。司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，很多案例表明，持假槍搶劫的犯罪分子一旦搶劫既遂，往往多次作案，一發(fā)不可收拾。例如，2009年廣東省的劉正生持槍搶劫案，2009年6月10日，6月17日，6月22日，短短十幾天里，劉正生持可以發(fā)射橡膠彈的假槍作案三起，社會危害性極大。

2. 持假槍搶劫實(shí)現(xiàn)既遂的現(xiàn)實(shí)可能性

司法解釋將搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的。持假槍雖然不能給他人造成實(shí)際的身體傷害，但是就“劫取財(cái)物”而言，假槍和真槍實(shí)現(xiàn)搶劫既遂的可能性完全相同。無論假槍還是真槍，行為人都是優(yōu)先利用“槍支”對被害人精神上的威脅恐嚇作用，使被害人不敢反抗或者放棄反抗，從而達(dá)到劫取財(cái)物的犯罪目的。在這個過程中，犯罪分子持槍的目的很明顯，主要是為了威脅被害人，而不是真正發(fā)揮槍支的射傷射殺功能，實(shí)際案例也表明，即便持真槍搶劫，也少有犯罪分子先向搶劫對象開槍射擊，造成被害人傷亡之后劫取財(cái)物的。因此，在這種持槍搶劫的過程中，討論犯罪行為人所持的是真槍還是假槍是沒有實(shí)際意義的。假槍和真槍都能夠較之其他一般工具使搶劫過程更加順利。對被害人來說，持假槍與持真槍對其造成的損害也是相同的，既包括實(shí)際的物質(zhì)損失，又包括因槍支威脅而遭受的精神損害。

就法益侵害說而言，持真槍搶劫比持假槍搶劫多侵犯了一個法益，即槍支的正常管理秩序，但是多侵害了一個法益在量刑的時候可以得到很好的處理，持真槍搶劫可以按照搶劫罪（加重處罰）跟非法持有槍支罪數(shù)罪并罰，而持假槍搶劫只按搶劫罪（加重處罰）處理，兩者在量刑上并不沖突。

刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)，考慮的因素之一就是持槍的潛在危險(xiǎn)性。眾所周知，槍支的危險(xiǎn)性主要來自膛內(nèi)的子彈，那么我們不妨對比持帶有子彈的真槍跟不帶子彈的真槍搶劫，都屬于持槍搶劫，也都是搶劫罪的加重情節(jié)，這在理論界幾乎沒有爭議，但是兩者的潛在危險(xiǎn)性并不一致。那么，我們繼續(xù)對比，持沒有子彈的真槍搶劫和持假槍搶劫，在促成犯罪既遂的可能性上兩者沒有任何差異，潛在的危險(xiǎn)性也相同，所以，本人傾向于將持假槍搶劫也規(guī)定為搶劫罪量刑時的加重情節(jié)。

3. 刑法的任務(wù)使然

《刑法》第一條規(guī)定：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”而制定刑法，第二條又規(guī)定，刑法有保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會秩序的任務(wù)。在搶劫的過程中，由于普通民眾對槍支的真假難以辨別，因此，即便持假槍也可以順利的劫取財(cái)物，但是如果行為人持一般工具進(jìn)行搶劫，基于被害人不同的身體素質(zhì)，完全有可能遭到強(qiáng)烈的反抗，從而達(dá)不到搶劫財(cái)物的目的。由此可見，持假槍搶劫與持一般工具搶劫后果并不相同，因而將持假槍搶劫與普通搶劫規(guī)定的量刑及處罰一致并不合理，也不利于保護(hù)被害人的財(cái)產(chǎn)安全與社會的穩(wěn)定。保護(hù)民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，單純的事后保護(hù)還不夠，更要做到事前保護(hù)，依靠刑法的嚴(yán)厲性來減少侵害公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪。在此，有學(xué)者認(rèn)為將持假槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重情節(jié)，無異于鼓勵犯罪分子去拿真槍搶劫，更不利于對被害人的保護(hù)，本人并不贊同這種觀點(diǎn)。如果將持假槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重量刑情節(jié)，而持其他工具搶劫成功率又比較低，潛在的持假槍搶劫的犯罪分子很可能放棄犯罪，從而有效地防止犯罪侵害民眾的合法權(quán)益。

“槍支”在法律條文的規(guī)定中是明確具體的，但是在具體的案件當(dāng)中又具有相當(dāng)?shù)哪：?。如今隨著社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，槍支的外形和功能也在不斷發(fā)生變化，涉及“槍支”的犯罪有待于出臺新的司法解釋，防止司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)不當(dāng)?shù)念愅坪偷貐^(qū)適用刑法不一的局面。當(dāng)前刑法條文明確規(guī)定，持假槍搶劫視為一般性搶劫，如此規(guī)定，難以有效震懾潛在犯罪分子，更不利于實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪和保護(hù)人民任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為將持假槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重量刑情節(jié)有其合理性和必要性。

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