內(nèi)容摘要：以《中國(guó)法律之批判》（1942年）為中心來解讀和把握蔡樞衡的歷史社會(huì)法則的“時(shí)間性”和“空間性”及其綜合見解分析的路徑，并在此基礎(chǔ)上，來挖掘這種深刻性背后法學(xué)思想產(chǎn)生的內(nèi)在機(jī)理。蔡樞衡的深刻性在于，從法理學(xué)的角度審視中國(guó)近代法學(xué)的發(fā)展，以及對(duì)關(guān)于中國(guó)法學(xué)的“幼稚”進(jìn)行判斷，尤其是他研究當(dāng)時(shí)中國(guó)法的現(xiàn)狀，并表達(dá)“去西方化與尋找中國(guó)性”的目標(biāo)。但是如何“尋找法的中國(guó)性”，如何“去西方化”則產(chǎn)生了一個(gè)悖論：一方面，近化法學(xué)的“中國(guó)性”不能不“存”；另一方面，在中國(guó)法理自覺的發(fā)展中，“西化”未必能“去”，因?yàn)槔^受而來的西法，可以成為傳統(tǒng)的一部分并被繼承，從而被中國(guó)固有傳統(tǒng)所內(nèi)化。蔡樞衡所勾勒的近代中國(guó)法學(xué)變亂之背景，以及揭示各種新潮法理狼奔豕突的春秋筆法，無疑是對(duì)西方法學(xué)理論的一種有效的“祛魅”，并形成了具有中國(guó)氣派的“法學(xué)”批判文風(fēng)和傳統(tǒng)，開啟了近代西方法學(xué)理論的“中國(guó)化”、時(shí)代化和大眾化研究的道路和方向。

關(guān)鍵詞：深刻性法律時(shí)空觀去西方化尋找中國(guó)性

1942年1月，收入中國(guó)人文科學(xué)社叢刊，并由重慶正中書局印行出版的《中國(guó)法律之批判》，是西南聯(lián)大法律系教授蔡樞衡（1904—1983年）的論文合集。該論文集由1篇正文（分6個(gè)標(biāo)題）和6篇附錄文章組成。〔1〕其中，附錄中的文章，大都曾發(fā)表在《今日評(píng)論》、《云南日?qǐng)?bào)·星期論文》等報(bào)刊上，用今天的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來論，不能說是純粹的學(xué)術(shù)論文，但這并不影響文章在中國(guó)近代法理學(xué)學(xué)術(shù)史上的分量。雖是距今70年前的論文，至今仍具有研究上令人振奮的生命力，筆者在反復(fù)閱讀后，仍為其深刻性所吸引，更令人佩服。讀蔡樞衡的著作時(shí)，首先使人感到的是，那種貫通古今、博洽多學(xué)科，以及綜合見解分析問題的才華。這里所說的綜合見解之分析，亦即歷史社會(huì)法則之“時(shí)間性”和“空間性”的見解。下面，筆者所要論及的，即蔡樞衡法律時(shí)空觀的深刻性，以及這種深刻性背后所具有的法學(xué)思想產(chǎn)生原因。此外，為何蔡樞衡有關(guān)法律“時(shí)空性”的敘述總是那么深刻，這也是筆者的疑問，通過蔡氏這本小冊(cè)子的論文中敏銳的論述，并由此出發(fā)，探求蔡樞衡時(shí)空性法則之所以深刻的內(nèi)在原因。

一、跨越法學(xué)的批判

從沈家本變法修律到蔡樞衡西南聯(lián)大時(shí)期的作品——《中國(guó)法律之批判》的出版，約有40年，歷經(jīng)晚清、民國(guó)北洋政府和南京國(guó)民政府三個(gè)時(shí)期，恰與蔡樞衡的成長(zhǎng)經(jīng)歷相當(dāng)。蔡氏生于晚清1904年，幼入私塾，少進(jìn)新式學(xué)堂，在西式中學(xué)畢業(yè)后，直接去東瀛留學(xué)。在日本14年間，遍讀牧野英一博士的著作，二進(jìn)大學(xué)院研修刑法學(xué)，終列于牧野英一博士的門墻而受導(dǎo)師賞識(shí)。1935年回國(guó)，獲推薦經(jīng)考核執(zhí)教于北京大學(xué)法學(xué)杏壇。1935年至1938年，業(yè)精于勤達(dá)刑法研究高峰，〔2〕4年內(nèi)三獲晉升，從講師（1935年）、副教授（1936年）直至教授（1938年）。后隨北京大學(xué)內(nèi)遷，兼任西南聯(lián)合大學(xué)教授，兼修法理與法史，開中國(guó)法律批判之先河。蔡樞衡的主要專業(yè)是刑法學(xué)，但他自師從牧野博士時(shí)就對(duì)法理與法史兩方面均有興趣，這一點(diǎn)，只要讀一讀這本《中國(guó)法律之批判》著作中所收入的文章，就不難理解。

20世紀(jì)40年代前的中國(guó)法理學(xué)，處在中國(guó)近代法學(xué)的形成時(shí)期，在中國(guó)法學(xué)近代化中，雖占有十分重要的地位，但論作品數(shù)量、論作品的成熟程度、論多數(shù)作品的理論水平所達(dá)到的高度，無論如何都不敢望與這一時(shí)期的文史哲比肩?！?〕誠(chéng)如蔡樞衡先生所言：“中國(guó)近代法學(xué)已有數(shù)十年歷史。就其內(nèi)容與實(shí)質(zhì)言，縱謂中國(guó)尚無法學(xué)文化，似亦非過當(dāng)之論。蓋中國(guó)法學(xué)文化大半為翻譯文化，移植文化。自然科學(xué)可以移植，法學(xué)則不可抄襲?！薄?〕

針對(duì)中國(guó)法學(xué)是“不出于翻譯抄襲之境地”的“法學(xué)亡國(guó)”，以及除了翻譯作品、抄襲的講義教科書，法條解釋之外，其質(zhì)與量“均極感缺乏”的現(xiàn)實(shí)，蔡樞衡不僅主張，“今后中國(guó)真正的法學(xué)文化之建設(shè)，似應(yīng)以法學(xué)之國(guó)家的民族的自覺或覺醒為起點(diǎn)”，〔5〕而且指出，“三十年來”中國(guó)法學(xué)“幼稚病”的種種癥狀：“十之八九的法學(xué)著作都顯示著法和社會(huì)，法和哲學(xué)的脫節(jié)，法學(xué)的科學(xué)性之不顯明，充其量只算成功了政治和立法政策的法律學(xué)，遺棄了法學(xué)的哲學(xué)性和社會(huì)科學(xué)性?！薄?〕蔡樞衡發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)期中國(guó)法學(xué)的病象是“質(zhì)低量微”，〔7〕而病因卻是多方面的，既有“法律和社會(huì)不適合，和歷史不聯(lián)接”，〔8〕又有“第一是社會(huì)不需要；第二是學(xué)人的能力不夠大”〔9〕的原因，他用“中國(guó)法學(xué)之貧困”〔10〕來總結(jié)20世紀(jì)初期的中國(guó)法學(xué)。

作為蔡樞衡的一大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，即他從法理學(xué)的角度審視中國(guó)近代法學(xué)的發(fā)展，以及關(guān)于中國(guó)法學(xué)“幼稚”的判斷，都可以證明他對(duì)法理與法史的興趣從很早就開始了。至于為何蔡樞衡有眼力發(fā)現(xiàn)“三十年來的中國(guó)法什九是在幼稚的法學(xué)知識(shí)和短時(shí)日的起草中產(chǎn)生出來的”，〔11〕又是如何對(duì)中國(guó)法學(xué)幼稚和簡(jiǎn)單的一面進(jìn)行尖銳批評(píng)和深刻分析的，個(gè)中緣由，都值得進(jìn)一步研究。現(xiàn)代學(xué)人許章潤(rùn)在綜括蔡先生諸文之意后，曾如是說：“通觀全書，蔡氏對(duì)中國(guó)當(dāng)下的歷史中的法意與法制的省察，緊系對(duì)于本國(guó)族人生與人心的危難的體認(rèn)，對(duì)于包括法制和法意在內(nèi)的大規(guī)?！蓶|徂西’的不得不然及其深刻的悖論性質(zhì)的提示，從而始終不忘以提升中國(guó)國(guó)族的人世生活與人間秩序?yàn)橐罋w，從中國(guó)為世界的一部分一環(huán)節(jié)、世界乃是一個(gè)由強(qiáng)權(quán)控制著不平等秩序這一‘世界眼光’著眼而進(jìn)求著手。正是這一點(diǎn)，使得蔡氏高出儕朋，既無鄉(xiāng)愿之氣，亦得避免一般西化背景學(xué)者的浮夸與天真，成為本世紀(jì)中國(guó)法學(xué)史上屈指可數(shù)的終成善果者。”〔12〕

許章潤(rùn)對(duì)蔡樞衡關(guān)于“法律的文化自覺”，多有“反思、評(píng)品”和“同情的了解”，并用“一唱三嘆，擲地有聲”來贊評(píng)蔡氏有關(guān)“法學(xué)文化”亦即殖民地文化別名的精辟論述，進(jìn)而指出蔡氏“其主旨在說明當(dāng)日的法學(xué)從業(yè)者除大規(guī)模研介異域法理與法制，更須對(duì)包括當(dāng)下生活在內(nèi)的本國(guó)族的人世生活與人間秩序進(jìn)行新時(shí)代條件下的描述和反省，進(jìn)而體認(rèn)、復(fù)核和解析這個(gè)國(guó)族的最高人生理想和美好人世憧憬”。〔13〕在許章潤(rùn)先生慧眼般的解讀燭照下，筆者仍將聚焦蔡樞衡《中國(guó)法律之批判》（1942）文本，以期能更深入地解讀本文論題——“蔡樞衡的深刻性”之內(nèi)在原因。

據(jù)蔡樞衡自己講述，這本《中國(guó)法律之批判》的小冊(cè)子是在1940年春假中，用很短的時(shí)間寫成的。其寫作背景是：“四十年來，制度上的諸般‘洋貨’大半是用實(shí)現(xiàn)中國(guó)自己理想的形式輸入中國(guó)的。事實(shí)卻告訴我們，因?yàn)榻倌陙碇趁竦匦缘拿褡迳矸荨黄降鹊膰?guó)際關(guān)系在作崇，使我們的理想和現(xiàn)實(shí)始終不相同；理想的實(shí)踐也和理想自身不相符。因此，除了批判固有文化之外，理想自身的批判，把理想作標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)檢討，‘外來的’和‘固有的’二者的有機(jī)結(jié)合，都是抗戰(zhàn)建國(guó)過程提供給人們的歷史課題，也是今日的文化人應(yīng)有的使命?！薄?4〕

在這樣的背景下，蔡樞衡精闡法意，堅(jiān)秉學(xué)人理性，懷持文化自覺，集中對(duì)近代中國(guó)法律及其意識(shí)進(jìn)行批判。在《中國(guó)法律之批判》的正文第一部分中，蔡樞衡多處論及“法律與社會(huì)”的互動(dòng)，開篇就提出一個(gè)生動(dòng)的判斷：“三十年來的中國(guó)法和中國(guó)法的歷史脫了節(jié)，和中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)也不適合?！边@種法律和社會(huì)不適合，和歷史不連接的“問題大得可怕，而討論的量小質(zhì)微又足驚人”。〔15〕在《抗戰(zhàn)建國(guó)與法的現(xiàn)實(shí)》一文中，蔡氏還特別交待他關(guān)于中國(guó)法的現(xiàn)實(shí)作一簡(jiǎn)略之自我批判的初衷：“法學(xué)為文化之一部，其質(zhì)與量均與國(guó)家文化水準(zhǔn)有關(guān)。茍欲推行法治，提高法學(xué)水準(zhǔn)，師資、學(xué)制、課程及立法者、學(xué)人、司法官及律師四者，均須改進(jìn)。法治之樹立，似應(yīng)以此點(diǎn)之革新為根據(jù)?！薄?6〕

證據(jù)比論述更重要。以下所列的是蔡樞衡《中國(guó)法律之批判》正文中精彩的片斷。蔡先生認(rèn)為，中國(guó)當(dāng)時(shí)接受西洋近代的和現(xiàn)代的新法律，既是沈家本派（與沈家本的意見大體相同的一群）的政策論勝利的記錄，又是反沈派（沈家本派相反的一群）的國(guó)情論失敗的表現(xiàn)。但從兩派的觀點(diǎn)看，各自有“不可救藥的致命傷”。〔17〕三十年來的中國(guó)法律、法學(xué)和法學(xué)人士，大體上都是這種勝利記錄的繼承和維護(hù)者。只要反沈派人士提不出新理由，在大多數(shù)法學(xué)人士眼光中，法律和歷史不連接，和社會(huì)不適合，只是兩個(gè)不成問題的問題，所以問題雖大，討論會(huì)少。然而，問題的真正解答需要站在第三個(gè)立場(chǎng)。因此，只有分析了沈家本派及其反對(duì)派各自內(nèi)在矛盾的必然表現(xiàn)，則我們對(duì)于沈派和反沈派之認(rèn)識(shí)和批判，實(shí)為正確解答問題之先決條件。〔18〕

在“沈家本派及其反對(duì)派（批判）”即《中國(guó)法律之批判》正文的第二部分中，蔡樞衡結(jié)合清末變法修律近四十年的歷史，對(duì)兩派的觀點(diǎn)分別加例舉后，不惜筆墨，對(duì)沈派及反沈派的世界觀、法律觀和方法論，進(jìn)行了跨越法學(xué)領(lǐng)域的批判。

第一，沈派取消了新法和社會(huì)不適合的問題；反沈派卻肯定了新法和法律史不聯(lián)接是反映客觀現(xiàn)實(shí)的真理。蔡氏認(rèn)為，兩派的問題既是事實(shí)問題也是理論問題。一方面，沈家本派關(guān)于“問題的取消決不是問題的解答”，而反沈派“究比單純?nèi)∠麊栴}辦法高明一籌。”另一方面，由于“理論可以歪曲，并且可用常識(shí)來代替”，這樣，反沈派的處境較沈派有利。加之沈派對(duì)于“脫節(jié)的看法雖期期以為不可，而說不出理由”，或因“一般人自然免不了沒有判斷的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果只有因宣傳中毒而動(dòng)搖或投降。所以整個(gè)說來，沈派的人數(shù)雖多，事勢(shì)卻十分不利”?！?9〕

事勢(shì)雖不利于沈派，但是，數(shù)十年來的立法政策，不論在積極方面，如法規(guī)和修訂的指導(dǎo)原理，還是在消極方面，如經(jīng)濟(jì)方面喪失了獨(dú)立自主性的結(jié)果，都是新穎的思想和學(xué)說，一貫支持沈派的立場(chǎng)。反沈派的見解，始終不得意于立法政策，即使與沈家本同時(shí)的董康，遇有機(jī)會(huì)“便站在反沈派的立場(chǎng)作主張”，或新刑法修訂時(shí)，羅文干等主張恢復(fù)流刑，也未曾實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)，蔡氏敏銳地指出：“民族自我意識(shí)之欠缺算是沈派先天的缺憾”。〔20〕在這里，蔡氏議論的中心主題提出來了，那就是大體上還處于農(nóng)業(yè)社會(huì)的中國(guó)卻接受金融資本主義的法律，“結(jié)果只落得二重不適合——農(nóng)業(yè)社會(huì)和資本主義社會(huì)規(guī)范間不適合，農(nóng)業(yè)社會(huì)和金融資本主義社會(huì)規(guī)范間的不適合”?！?1〕這一面向的批評(píng)，后來，李達(dá)在其《法理學(xué)大綱》（1947年）中，用馬克思主義原理加以表達(dá)，李達(dá)如是說道：“法律是社會(huì)的上層建筑。上層建筑的法律，已進(jìn)步到了帝國(guó)主義國(guó)家的法律的水準(zhǔn)，而社會(huì)現(xiàn)實(shí)卻落后到與殖民地狀況相平行，最進(jìn)步的上層，最退步的下層，這樣大不相稱的建筑，無疑的是不合理的。”〔22〕

第二，針對(duì)反沈派的注意只集中在歷史，而忽略了現(xiàn)實(shí)，蔡樞衡亦指出，反沈派的民族自覺意識(shí)中，同時(shí)又“包藏著不自覺或反自我的成分?！痹诓虡泻饪磥?，反沈派只限于農(nóng)業(yè)社會(huì)，而遺漏了民族工商業(yè)，又因?yàn)橐曇安煌耆旖o客觀真實(shí)以“從人叢中”逃去的機(jī)會(huì)，不能把握住正體。結(jié)果只能意識(shí)著民族自我之落后形態(tài)，而不認(rèn)識(shí)前進(jìn)的因素，抓不住問題的核心?！?3〕而反沈派種種結(jié)論謬誤的總原因或幼稚所在，是由于其看法不能超出農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)范圍，蔡氏認(rèn)為，秦漢以后，這種從來沒有變過質(zhì)的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，是一種變態(tài)的歷史法則，成為增強(qiáng)確信循環(huán)歷史觀的好園地，以至于常把舊道德當(dāng)作批評(píng)新法律的標(biāo)準(zhǔn)，這既是經(jīng)驗(yàn)論的貧乏性的表現(xiàn)，又使得反沈派中的禮治論者陷入反法治的苦境。然而，禮是一種社會(huì)生活的道德，表現(xiàn)的形式是習(xí)慣。在某種意義上，禮、習(xí)慣和道德三者，不過一事異名，本質(zhì)都是一種社會(huì)意識(shí)。把意識(shí)作為法律的標(biāo)準(zhǔn)自然是一種唯心論。在這里，蔡樞衡批評(píng)了反沈派將法律道德合一的“幼稚病”的種種表現(xiàn)，從法理上指出，法律和道德只有內(nèi)容的相當(dāng)，作用的重復(fù)，沒有什么合一。如果把“禮”相對(duì)稱的“法”，看作是“刑”，不僅和現(xiàn)代“法”觀念根本不同，而且把歷史上禮治和法治的論爭(zhēng)場(chǎng)面搬到現(xiàn)代來應(yīng)用，徒然開著時(shí)代錯(cuò)誤的笑話。針對(duì)反沈派的“幼稚病”的另一表現(xiàn)，即主張“把法律手段達(dá)到禮治的目的”，蔡氏亦進(jìn)行深刻的批判，他說，這“顯然犯著不知禮法各自的長(zhǎng)短的毛病。至于一面主張禮治，同時(shí)主張法治，那更是陷入了矛盾的深淵，不可救藥了”?！?4〕

第三，蔡樞衡認(rèn)為，撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)是清末以來沈家本派變法修律（新法制）的目的和共同意識(shí)的所在。但這在沈派意識(shí)范圍內(nèi)，既沒有意識(shí)到當(dāng)時(shí)中國(guó)被殖民地化的身份，又對(duì)新法和歷史不聯(lián)接、和社會(huì)不適合兩問題，始終抱著取消問題的態(tài)度，這兩者都是斷定沈派是唯心論的重要旁證。蔡樞衡接下來分析說，沈派關(guān)于撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)的目的有兩個(gè)，一是“自強(qiáng)”而變法，二是“圖強(qiáng)”而修律。這兩者本質(zhì)都是唯心論”。這是因?yàn)椋皬?qiáng)不強(qiáng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是法律，而是社會(huì)組織和國(guó)力”，“法律促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的作用是相對(duì)的”。“法律對(duì)于社會(huì)發(fā)展只能推波助瀾，不能興風(fēng)作浪，所以變法圖強(qiáng)本質(zhì)上也是一種唯心論”?！?5〕

第四，基于“沈派的目的觀比反沈派的法律道德合一論勝一籌”的體認(rèn)，蔡樞衡極其不屑地指出道，“也只是勝這一籌”而已?！拔┮坏年P(guān)鍵不在撤銷領(lǐng)事裁判和圖強(qiáng)的目的或法律道德的合一，而在現(xiàn)實(shí)的次殖民地或半殖民地身份，沈派的政策和立場(chǎng)因?yàn)闊o意識(shí)的和近百年來現(xiàn)實(shí)的民族身份相適合，所以能占上風(fēng)；反沈派因?yàn)闆]有正確把握住現(xiàn)實(shí)，所以終落下風(fēng)。將來殖民地身份之喪失，自然也是沈派失足的契機(jī)”。〔26〕

凡此種種，蔡氏從“后發(fā)”國(guó)族被迫接受西式“規(guī)則”以應(yīng)對(duì)眼前現(xiàn)實(shí)，解決火燒眉毛的急癥，從倉促間不得不惘視本國(guó)族“事實(shí)”的法律移植的經(jīng)歷落筆，進(jìn)而認(rèn)為那些所謂“斟酌中國(guó)實(shí)際情形”，“依照最新立法例”的立法，既是“無我”和“次殖民地”反映，又不能改天換地，因而均算不上真正的良法?？傊?，在政治哲學(xué)和法律哲學(xué)上，蔡樞衡反對(duì)各持一端。他認(rèn)為，若用世界眼光來看，“中國(guó)現(xiàn)代法律的內(nèi)容”、“變法所產(chǎn)生的問題”都可以轉(zhuǎn)歸法律和社會(huì)的關(guān)系。而法律和社會(huì)的關(guān)系問題，既和國(guó)家及法律本質(zhì)論有連帶關(guān)系，又可從立法的本質(zhì)和法律的目的或作用兩點(diǎn)上看?！?7〕立法是記錄社會(huì)現(xiàn)成秩序（風(fēng)俗習(xí)慣），也是創(chuàng)造新秩序（風(fēng)俗習(xí)慣）；法律的目的和作用是便利國(guó)民生活的，也是攪亂國(guó)民生活的。在這里，蔡氏所謂創(chuàng)造新秩序（風(fēng)俗習(xí)慣），乃是一個(gè)漸進(jìn)、累積而且有限度的過程；而所謂“攪亂國(guó)民生活”，實(shí)指根據(jù)追求合理而美好的人世生活與人間秩序這一最高標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)舊有生活適時(shí)而有限度的修正、變更或重新定義。且“攪亂”切不可越線，亦即能不攪亂最好，攪亂過甚，則為惡法。這種現(xiàn)代解讀，恰與蔡氏因近代中國(guó)過度相信“變法”的神奇，而有立法者當(dāng)以如履薄冰的心情細(xì)細(xì)體味者才能與之心意相通?！?8〕

二、法律時(shí)空觀的深刻性

抗戰(zhàn)全面爆發(fā)兩年后，值此國(guó)族困頓但卻民族主義昂揚(yáng)之際，關(guān)注中國(guó)命運(yùn)的知識(shí)界站在這個(gè)潮頭，應(yīng)時(shí)開展了關(guān)于憲政與抗戰(zhàn)的討論。想借此引起民眾對(duì)憲政的認(rèn)識(shí)，并將憲政的理論轉(zhuǎn)化為救亡圖存的工具。當(dāng)時(shí)憲政理論水平很高并一直關(guān)注中國(guó)憲政問題的知識(shí)分子，以錢端升、羅隆基、王贛愚、傅斯年、羅文干等為代表。他們不但是這次憲政運(yùn)動(dòng)的積極參與者，還以《今日評(píng)論》（1939年1月1日在昆明創(chuàng)刊）為陣地，圍繞這次憲政運(yùn)動(dòng)的主要內(nèi)容，如政黨、國(guó)民參政會(huì)、國(guó)民大會(huì)、五五憲草、期成憲草、地方自治等問題，積極闡發(fā)自己的看法。這種民間呼求“憲政”之聲，很大程度上與執(zhí)政者打著憲政牌收拾在野勢(shì)力的用心有關(guān)，并不見得對(duì)憲法憲政抱有信仰與信心。本來，與敵作戰(zhàn)期間而高談憲法憲政，這件事本身就非常奇怪，而“時(shí)賢以為有一白紙黑字的憲法即可‘團(tuán)結(jié)人心’，未免太過樂觀了”，〔29〕梁潄溟先生甚至直言，憲政在此時(shí)實(shí)屬“文不對(duì)題”?！?0〕蔡樞衡亦撰文指出“自二十八年（1939年）九月國(guó)民參政會(huì)第四次全體大全提出實(shí)施憲政問題，并有所決議后，憲政贊否之意見及其具體問題之探討，形成抗戰(zhàn)后方論壇上一大時(shí)潮，其中且復(fù)蘊(yùn)藏令人不易忽視之矛盾因素。……有如特定時(shí)空中對(duì)于特定問題的意見之時(shí)空性，并不因主觀上之任意分割而喪失?！薄?1〕

這種“特定時(shí)空觀”的另一種表達(dá)就是所謂的“歷史社會(huì)之法則”。蔡樞衡認(rèn)為，歷史社會(huì)的法則就是人、物、時(shí)、空交互影響而形成的軌道，國(guó)家法律最終為經(jīng)濟(jì)生活所決定，是對(duì)特定的經(jīng)濟(jì)生活形態(tài)的反映。所以本質(zhì)上，法律的內(nèi)容是由特定時(shí)空中和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活所決定的?！?2〕在這篇題為《憲政與農(nóng)人》的文章中，蔡樞衡說：“憲政乃必然追隨專制政治而起之政治形態(tài)。中國(guó)之專制政治或早或遲必為憲政所代替。此乃歷史法則所規(guī)定，亦即歷史社會(huì)發(fā)展必然之結(jié)果。”〔33〕針對(duì)當(dāng)時(shí)立憲主義者昧于實(shí)際，“吁請(qǐng)”即行憲政——好像憲政是要“即行”即“行”得通的，蔡先生不無辛辣地寫道：事實(shí)指示吾人，除若干認(rèn)識(shí)不足，隨聲附和或忠于學(xué)術(shù)者外，認(rèn)真主張憲政即成之論者類皆四體不勤，脫離生產(chǎn)之新士大夫?！?4〕許章潤(rùn)先生讀至此亦如是說：（蔡氏）語出峻刻，道出的卻未必不是實(shí)情。進(jìn)而到體會(huì)蔡先生此文，意在說明在億萬小自耕農(nóng)為基礎(chǔ)的社會(huì)架設(shè)憲政這一“上層建筑”之危乎殆哉，而陳述鋪設(shè)其“下層結(jié)構(gòu)”之必要與緊迫，揭示國(guó)人以努力方向，這樣，在朝食肉者掛羊頭賣狗肉，連對(duì)于憲政的“信仰的姿態(tài)”都不算的對(duì)于憲政之“玩弄”，與在野“立憲主義者”以憲法為“活學(xué)活用，即用即靈”的工具，而盼其于旦夕間見效的對(duì)于憲政之天真，均一一原形畢露，無存在之地?！?5〕

在研究方法上，蔡樞衡特別反對(duì)“抽去時(shí)空性的作風(fēng)”，甚至認(rèn)為“抽去了時(shí)空性，把中國(guó)舊法制和西洋近代的現(xiàn)代的法制平列了來懷疑，或?qū)@種懷疑作解答，……研究所得的結(jié)論，自然決不會(huì)保有一絲一毫的真理性”，“惟一可能的就是胡說”?！?6〕正是從堅(jiān)持“任何事物都有時(shí)間性和空間性”出發(fā)，蔡樞衡一方面指出，憲政乃市民或工商業(yè)者之政治形態(tài)，然近代中國(guó)之工商業(yè)，即從屬于農(nóng)業(yè)又從屬于國(guó)際資本主義，對(duì)內(nèi)對(duì)外均未獲得獨(dú)立性。新士大夫雖可用工商業(yè)者代言人之資格，要求憲政之吶喊，未免不符事實(shí)與理論。另一方面，憲政之真正實(shí)現(xiàn)及順利推行，無論何時(shí)，決不能置農(nóng)人于不顧。在強(qiáng)有力的憲政維護(hù)者之群眾中，亦不能將農(nóng)人除外。就大體言：工商業(yè)社會(huì)秩序與農(nóng)業(yè)社會(huì)秩序不相符合，有如憲政與專制政治之相克。及其社會(huì)秩序之寫照，則憲政精神與農(nóng)人精神，本質(zhì)上互相矛盾，那么憲政期成運(yùn)動(dòng)家“未諗亦會(huì)留意及此否？”然而，上述天然存在的矛盾之消解，舍農(nóng)業(yè)之工商業(yè)化之途徑無他，而（農(nóng)人）接受工商業(yè)者的意識(shí)后，必將歌誦憲政升平及溫文而合理?！叭绻诔芍\(yùn)動(dòng)始終止于用各種各樣方式企圖獲得權(quán)力者之同意，始終止于用認(rèn)識(shí)不足、根據(jù)薄弱、思維粗糙之理論，在都會(huì)知識(shí)人間宣傳，則憲政實(shí)施之日，不僅農(nóng)人不知何事，即一般工商業(yè)者，恐亦不會(huì)深悉其與自身利益之關(guān)系，反覺多一投票之麻煩，結(jié)果所得終不過推翻了國(guó)民黨獨(dú)占治權(quán)的原則和現(xiàn)實(shí)”?！?7〕

在筆者看來，蔡氏所堅(jiān)持的“時(shí)空性”研究方法和套路，并不是什么了不起的新方法，其實(shí)就是孟子說的“知人論世”。即研究文章，必研究作家；研究作家，必研究他的思想、心態(tài)和生活作風(fēng)；研究作家的思想、心態(tài)和生活作風(fēng)，必研究他所處的時(shí)代和時(shí)代政治、社會(huì)思潮。然曾幾何時(shí)，國(guó)人有過一提到政治，唯恐避之不及的時(shí)期。但是，從來有歷史就有政治，而且總是處在社會(huì)的主宰地位。想離開，卻不可能，這也是蔡樞衡先生在該書中所說的，“抗戰(zhàn)建國(guó)的現(xiàn)實(shí)也已經(jīng)促使法學(xué)人士注意到立法、司法和法治問題。不過，視線的焦點(diǎn)和立場(chǎng)局限于制度的批評(píng)和建議，以及制度和現(xiàn)實(shí)不符合的指責(zé)。大體說來，本質(zhì)上都是政治問題或從政治政策出發(fā)的探討?！薄?8〕

在《中國(guó)法律之批判》正文的第三個(gè)標(biāo)題即“法學(xué)的新立場(chǎng)及其應(yīng)有之法律觀和方法論”這一內(nèi)容中，蔡樞衡省視經(jīng)由清末沈家本修律以迄民國(guó)的法律這一中國(guó)法學(xué)近代化主題，并指出這樣一個(gè)圖景：反沈派所代表的是舊社會(huì)、舊意識(shí)，是歷史而不是現(xiàn)實(shí)；沈派所代表的是次殖民地或半殖民地的民族新身份和撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)或圖強(qiáng)的新憧憬，是現(xiàn)實(shí)而不是歷史。在歷史與現(xiàn)實(shí)的交織中，蔡氏得出“沈派必定失足，反沈派也決不能復(fù)興”的結(jié)論。而在這一結(jié)論的背后，蔡樞衡先生提出未來的第三立場(chǎng)以及兩個(gè)可能的形態(tài)：一個(gè)是適應(yīng)歷史曲線的，它的特點(diǎn)必定是反民族自我和反獨(dú)立自主的；另一個(gè)是適應(yīng)民族獨(dú)立自主和沒有了領(lǐng)事裁判權(quán)的新國(guó)情的，它的特點(diǎn)必定是民族性昂揚(yáng)，表現(xiàn)獨(dú)立自主精神的?！?9〕

在蔡樞衡看來，把抗戰(zhàn)勝利之獲得殖民地身份喪失當(dāng)作誕生的契機(jī)，把民族的獨(dú)立自主性當(dāng)作根據(jù)有明日之法學(xué)，是中國(guó)法學(xué)的第三個(gè)立場(chǎng)，也是中國(guó)法學(xué)史上的第三階段。與此同時(shí)，“將明日的中國(guó)法應(yīng)有之面目加以探討，將建設(shè)新中國(guó)法學(xué)的基本原則予以規(guī)定，都是這個(gè)階段或這個(gè)立場(chǎng)的使命?！比绱酥▽W(xué)之使命，又促使蔡樞衡“成了一個(gè)義不容辭的首次探險(xiǎn)者”?！?0〕

蔡樞衡法律“時(shí)空觀”的深刻性在于，特定政治政策或目的之立定，在其對(duì)于特定時(shí)空的功利作用。目的達(dá)到之后，功利作用沒有了，特定政策或目的也就只有消滅的運(yùn)命。第三立場(chǎng)可保留的是法律維持社會(huì)秩序和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的目的觀；所拋棄的是具體的目的——撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)和當(dāng)時(shí)所謂“圖強(qiáng)”。第三立場(chǎng)對(duì)于法律具體目的之確定，應(yīng)該常隨時(shí)空之不同而變易?！?1〕正是基于這種法律“時(shí)空觀”，蔡氏一面承認(rèn)目的對(duì)于社會(huì)發(fā)展和維持社會(huì)的作用，并肯定其相對(duì)性；一面肯定社會(huì)對(duì)于法律的決定作用，同時(shí)允許目的的成分存在。進(jìn)而指出，這是第三立場(chǎng)整個(gè)的世界觀或法律觀，亦是沈派和反沈派背景之認(rèn)識(shí)和說明。

蔡樞衡的深刻性還在于，他對(duì)“關(guān)于規(guī)制政策生活的憲法和憲政二者的關(guān)系”，從法理學(xué)或法哲學(xué)的進(jìn)路上，不僅指出這一關(guān)系是“形式和內(nèi)容的關(guān)系”，而且強(qiáng)調(diào)第三立場(chǎng)或第三階段，必須拋棄“沒有方法論的態(tài)度”，必須有意識(shí)地自沈派和反沈派的論爭(zhēng)中提取“方法論的因素，而加以構(gòu)成”?！?2〕對(duì)此，蔡樞衡說：“我們以為社會(huì)和法律、政治和法律、社會(huì)和政治間的關(guān)系，都是本質(zhì)和現(xiàn)象、形式和內(nèi)容間的關(guān)系。本質(zhì)和現(xiàn)象、形式和內(nèi)容間的關(guān)系之具體聯(lián)絡(luò)，在于形式是內(nèi)容的屬性，現(xiàn)象是本質(zhì)的表現(xiàn)一點(diǎn)上。本質(zhì)和現(xiàn)象、形式和內(nèi)容間，必有因果關(guān)系，內(nèi)在聯(lián)系：二者相互適應(yīng)。”〔43〕

正是基于這種深刻性，蔡樞衡認(rèn)為，只有內(nèi)容影響形式，本質(zhì)影響現(xiàn)象的原理。這自然是不夠的，因此，還需要將三十年的歷史和現(xiàn)實(shí)作為教訓(xùn)：第一，憲法的頒布和憲草的擬定，不只一次，真憲政不會(huì)因此而得一日的實(shí)現(xiàn)。但是，若干部門的現(xiàn)象確比專制時(shí)代好了些；第二，新法之深入人心，受人歡迎，鄉(xiāng)村中遠(yuǎn)不如城市中來得容易，農(nóng)人不如新工商業(yè)者來得徹底。但是，新法律的知識(shí)也可以影響若干人的某些行動(dòng)；第三，雖然法已變而領(lǐng)事裁判權(quán)迄今沒有撤銷，中國(guó)迄今沒有強(qiáng)盛，但是，因?yàn)樽兞朔ǎ舾扇说姆梢庾R(shí)和正義感情，都比現(xiàn)實(shí)社會(huì)所應(yīng)有的更進(jìn)步?！?4〕

如前所述，為何蔡樞衡的法律時(shí)空性的敘述總是那么深刻？這的確是無法繞過的命題。有鑒于此，筆者再從蔡樞衡中國(guó)法律之批判的“話語”表達(dá)入手，以期證明，這一時(shí)期的蔡氏已經(jīng)觀察到20世紀(jì)三四十年代以來，主流法學(xué)話語的多面性，并自覺地運(yùn)用了馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，來批判中國(guó)法的過去，同時(shí)建構(gòu)中國(guó)法的未來。

盡管目前沒有任何資料說明，寫作《中國(guó)法律之批判》的蔡樞衡，已經(jīng)成為一名馬克思主義者。但是，“蔡先生生活的那個(gè)時(shí)代，一元進(jìn)化的歷史觀是普世的法則，科學(xué)乃不言自明的最高真理，而唯物辯證法與歷史唯物主義以其對(duì)于歷史規(guī)律的鐵一般的指證，攫取了許許多多希求獲取一幅清晰的世界圖景的饑渴的知識(shí)心靈。……蔡先生像那個(gè)時(shí)候的許多人一樣，堅(jiān)信人類史乃是由一階段向另一預(yù)定的階段邁進(jìn)的進(jìn)程，而這一進(jìn)程是人類的理性所可認(rèn)識(shí)與把握的，因此，其許多論述均以此為預(yù)設(shè)”?！?5〕牽連所及，蔡氏亦多強(qiáng)調(diào)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)對(duì)法律形態(tài)的影響，認(rèn)為法律是以社會(huì)和社會(huì)生活為前提的概念，沒有社會(huì)和社會(huì)生活就不會(huì)有“法律”。而社會(huì)則是歷史社會(huì)法則和個(gè)人的統(tǒng)一，社會(huì)生活是個(gè)人在歷史社會(huì)法則的籠罩下維持生活、發(fā)展生命。這種近似于馬克思主義的法學(xué)“話語”表達(dá)，在《中國(guó)法律之批判》中隨處可見。

在《中國(guó)法律之批判》中，蔡樞衡把第三立場(chǎng)或第三階段應(yīng)有的世界觀、法律觀和法律方法論作為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為三十年來的中國(guó)法之現(xiàn)象的成因，須從“形式和內(nèi)容上的法制”來把握。基于此，蔡氏認(rèn)為，中國(guó)歷史上還不會(huì)有過普遍徹底推行自由主義、個(gè)人主義、產(chǎn)業(yè)資本主義的事實(shí)；憲政或法治，迄今還是當(dāng)作運(yùn)動(dòng)目標(biāo)的理想，團(tuán)體主義的精神，還只是血緣的親戚、地緣的同鄉(xiāng)、知識(shí)因緣的同學(xué)間普遍而深刻的現(xiàn)象。職業(yè)和社會(huì)間的團(tuán)體意識(shí)，還只在萌芽時(shí)代，既不深刻，也不普遍。從這幾點(diǎn)來看，中國(guó)法律的現(xiàn)象和法律應(yīng)有的本質(zhì)，仍然沒有因果關(guān)系?！?6〕

當(dāng)時(shí)，蔡氏已經(jīng)看到，工商業(yè)發(fā)達(dá)，國(guó)際交通頻繁后的國(guó)家，對(duì)內(nèi)是獨(dú)立體，對(duì)外是國(guó)際關(guān)系之一環(huán)節(jié)。這是近代及現(xiàn)代國(guó)家的一體兩面，也是近代和現(xiàn)代國(guó)家的內(nèi)在矛盾之兩因素。但這種矛盾因素之于農(nóng)業(yè)占主要成分的中國(guó)，對(duì)內(nèi)決定自己，對(duì)外為別人所決定的中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的特殊性，就是半殖民地的、次殖民地的社會(huì)經(jīng)濟(jì)之特色?！?7〕所以中國(guó)法律秩序，內(nèi)容是外國(guó)工商業(yè)，而不是自給自足的農(nóng)業(yè)社會(huì)，這是三十年中國(guó)之殖民地性質(zhì)的體現(xiàn)。也可以說，三十年的中國(guó)法就是這個(gè)殖民地身份的反映。

從這樣的批判角度出發(fā)，蔡樞衡認(rèn)為，三十年來的中國(guó)法和三十年前的中國(guó)法不聯(lián)接，只是具體的不聯(lián)接，不是抽象的不聯(lián)接：“我們不僅覺得三十年的中國(guó)法和三十年前的中國(guó)法客觀上是抽象地聯(lián)接了的，并且覺得二者的精神，比一般場(chǎng)合還要特別接近些。換句話說，連法律的精神也有抽象的聯(lián)接?！薄?8〕對(duì)此，蔡樞衡從憲草和約法中的國(guó)民經(jīng)濟(jì)、國(guó)民生計(jì)、國(guó)民教育、刑法中的量刑和減免刑罰事項(xiàng)、易處訓(xùn)誡、保安處分、緩刑、假釋、刑事訴訟法中的追訴便宜主義、民法中的權(quán)利之行使、信用誠(chéng)實(shí)之原則、無過失責(zé)任和“家”的規(guī)定，土地法和勞工法規(guī)的存在等等“法律的精神”加以說明。同時(shí)，蔡樞衡特別強(qiáng)調(diào)“所生的變化”的原因：“（1）農(nóng)人什九不識(shí)字，無知識(shí)，尤其不懂法律；（2）農(nóng)人解決爭(zhēng)端的方法是惡論而愛‘吃請(qǐng)茶’，〔49〕或投訴于紳士；（3）走遍中國(guó)，找不出用新法律的原則和精神給別人排難解紛的紳士；（4）全國(guó)各級(jí)檢察機(jī)構(gòu)于事實(shí)上已經(jīng)把審判方面不告不理的原則作了一種不應(yīng)該的擴(kuò)張或類推解釋，把這原則搬過來當(dāng)作自己行動(dòng)的指導(dǎo)原理，實(shí)行‘沒有告訴告發(fā)和自首就不管事’的主義等等幾件事，我們就可以大膽地?cái)喽ǎ簩?shí)際上除了少數(shù)經(jīng)法院判決執(zhí)行者外，預(yù)料松懈了的一般預(yù)防作用并沒有完全松懈，已經(jīng)變更了的權(quán)利利益沒有普遍發(fā)生，應(yīng)該消滅了的權(quán)利利益也只消滅了一部分?！薄?0〕

由于中國(guó)民族工商業(yè)迄今沒有獨(dú)立性，和農(nóng)業(yè)同樣附屬于外國(guó)工商業(yè)，所以三十年來，中國(guó)把工商業(yè)社會(huì)的法律蓋在農(nóng)業(yè)社會(huì)之上，它的反作用的最大受益者不是中國(guó)民族的工商業(yè)，而是外國(guó)工商業(yè)。這是近三十年來中國(guó)法制的買辦性，也是殖民地身份必然的結(jié)果。從這點(diǎn)看，三十年來的中國(guó)法和中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的不適合，根本上有益于外國(guó)，而有害于中國(guó)?！?1〕

一方面，蔡氏認(rèn)為清末以還的新法與舊法的不聯(lián)接，只是“具體的不聯(lián)接”，而非“抽象的不聯(lián)接”，即清末的變法只是舊法的揚(yáng)棄或改造，而不是舊法的全盤拋棄，舊律中的積極成分借新法而獲得了保存。甚至“二者的精神，比一般場(chǎng)合還要特別接近些，換句話說，連法律的精神也有著抽象的聯(lián)接”。這種“看似自相矛盾之論，實(shí)道出一事之兩面，內(nèi)外之緣由、前后之變遷，歷史真實(shí)與價(jià)值真實(shí)之正悖。”〔52〕

另一方面，由于特定時(shí)空的客觀現(xiàn)實(shí)只有一個(gè)。因此，針對(duì)陳顧遠(yuǎn)、吳經(jīng)熊關(guān)于“中國(guó)舊法制”是“儒家思想的產(chǎn)物”，或是“中國(guó)舊法制產(chǎn)生并維持的原因”?！?3〕蔡樞衡先生說：“法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，簡(jiǎn)直就是一種法家和法律家。明確地說，儒家就是中國(guó)社會(huì)歷史農(nóng)業(yè)階段中的法律家和法學(xué)家”，“我們不可因?yàn)槿寮宜枷氤浞直憩F(xiàn)于倫理觀，便認(rèn)為儒家思想只是道德思想的別名；也不可因?yàn)槿寮易约鹤⒅貙?shí)踐道德，便認(rèn)為儒家只是道德家，無意中埋沒了儒家之法律身份。”〔54〕這是因?yàn)椤俺搅藭r(shí)空來說話”，“抽去時(shí)空性的作風(fēng)根本就是胡鬧”?！?5〕

三、中國(guó)法應(yīng)有之面目和精神

盡管蔡樞衡曾謙虛地說，這本《中國(guó)法律之批判》小冊(cè)子“只是一種既沒有成熟而又不完全的認(rèn)識(shí)。拿來問世，實(shí)在有點(diǎn)近于荒唐。不過，若從填補(bǔ)法律及法學(xué)方面的探討目前現(xiàn)實(shí)所表現(xiàn)的缺點(diǎn)看，這篇文章付刊也許不是毫無意義的”?！?6〕在筆者看來，蔡樞衡上述關(guān)于“填補(bǔ)法律及法學(xué)方面”“所表現(xiàn)的缺點(diǎn)”的意義深處，正是其要著力要表達(dá)的問題：對(duì)當(dāng)時(shí)盛行的西化法學(xué)話語的質(zhì)疑。

在“明日的中國(guó)法應(yīng)有之面目和精神”即《中國(guó)法律之批判》正文的第五部分中，蔡樞衡從第一個(gè)假設(shè)出發(fā)，得出中國(guó)法制上的兩個(gè)變化，這個(gè)假設(shè)是，抗戰(zhàn)最后勝利獲得了，領(lǐng)事裁判權(quán)消滅了，中國(guó)獨(dú)立自主了。法制上的第一個(gè)變化是“法的支配領(lǐng)域由不完全變?yōu)橥耆?。”由于消滅了不平等條約的束縛，又可算是第三階段法出現(xiàn)的起點(diǎn)。第二個(gè)變化是所有現(xiàn)行法規(guī)一概廢止，或重要部分完全廢止，重訂新法，對(duì)這種法律的形式和內(nèi)容之大變動(dòng)，盡管蔡氏也認(rèn)為，“這是一個(gè)疑問”?！?7〕然而，針對(duì)第二種法制的變化，即假設(shè)是重訂新法，那么，蔡氏認(rèn)為，重訂新法的指導(dǎo)原理之認(rèn)定，在客觀上就有了兩種可能性。

第一種可能性是認(rèn)為新法的重訂，“也必須把舊律的精神和技術(shù)作標(biāo)準(zhǔn)?！睂?duì)此，蔡氏批判說，這種看法，“在理論上是不可的，事實(shí)上也是不能的?！薄?8〕第二種可能性是中國(guó)未來的新法制之重訂，“也必須把產(chǎn)業(yè)資本主義社會(huì)的法制作模型”。對(duì)此，蔡氏基于過去的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，“中國(guó)變法之初所采用的法例全是尖端的金融資本主義社會(huì)的法律意識(shí)?！薄?9〕用今天的話說，這也是超前立法。

對(duì)此，蔡樞衡首先給出一個(gè)理想主義的判斷，他指出，現(xiàn)階段中國(guó)法的形式和內(nèi)容，雖不因抗戰(zhàn)勝利之獲得，即時(shí)發(fā)生絕大的變化。第三階段中國(guó)法的應(yīng)有面目和精神，雖亦不因抗戰(zhàn)勝利而即時(shí)出現(xiàn)?？墒乾F(xiàn)行法之殖民地性，卻因抗戰(zhàn)勝利和不平等條約之撤銷而即時(shí)消滅。代之而起，成為法律本質(zhì)的是獨(dú)立自主的民族性或民族社會(huì)。目前法律和社會(huì)不適合的地方，也會(huì)用最大的速度來接近或適合。但同時(shí)，蔡氏也看到，隨著現(xiàn)行法之殖民地性的消減而消滅的是現(xiàn)行法的形式和內(nèi)容所體現(xiàn)的金融資本主義性。結(jié)果是：在法規(guī)上是個(gè)人為團(tuán)體而存在；在現(xiàn)實(shí)社會(huì)卻是競(jìng)爭(zhēng)為獨(dú)占而存在；在國(guó)際關(guān)系上便成了中國(guó)為外國(guó)而存在，中國(guó)農(nóng)工商業(yè)為外國(guó)工商業(yè)的利益而存在?！?0〕

如果不是對(duì)自己把握時(shí)代特征的歷史認(rèn)識(shí)有足夠自信的話，蔡樞衡是絕對(duì)說不出上述一番話的。筆者認(rèn)為，蔡樞衡關(guān)于“明日的中國(guó)法應(yīng)有之面目和精神”的論述，在某種意義上是關(guān)于西方法學(xué)理論的中國(guó)化研究。蔡氏所表現(xiàn)出來的特定時(shí)代之中國(guó)化，不是從邏輯上，而是由敏銳的感覺上去把握、去判斷其史料價(jià)值，進(jìn)而由此去接近西方法學(xué)理論中國(guó)化的世界。與西方法學(xué)理論“中國(guó)化”密切相關(guān)的問題是關(guān)于中國(guó)法的發(fā)展方向。蔡樞衡用世界眼光來觀照中國(guó)法律的近代化，并“站在和中國(guó)舊律對(duì)比的觀點(diǎn)看”，他認(rèn)為“初期仿自日本，后來效法歐洲”〔61〕的中國(guó)法律近代化特色是：“一、法律與道德分離；二、法文規(guī)定概括而抽象，刑法規(guī)定尤其顯著；三、司法行政分立；四、法律和命令分立；五、成文法律優(yōu)越于命令、風(fēng)俗及習(xí)慣，刑法且排斥命令、風(fēng)俗及習(xí)慣的規(guī)范性；六、法律的成立必須經(jīng)過一定的立法手續(xù)；七、廢止體刑和流刑，以自由刑為中心；八、法律之前萬人平等；九、在法律范圍內(nèi)各人有絕對(duì)自由；十、自由和權(quán)利的限制須以法律為根據(jù)，自由不得拋棄；十一、法律體裁復(fù)雜，內(nèi)容豐富。這些特點(diǎn)，雖不假思索也可以斷定大半都是民主政治、法治思想、自由主義和個(gè)人主義的必然產(chǎn)物?！薄?2〕

現(xiàn)代法律這些特點(diǎn)，若和上述中國(guó)法律的特色關(guān)聯(lián)起來，可以說，個(gè)人主義是家族主義的對(duì)立物；自由主義和專制政治是互相矛盾的；民主政治是君主政治的克星；法治思想是禮治思想的催命符。中國(guó)社會(huì)不發(fā)展則已，發(fā)展則不能舍此惟一的路線——民主、法治、自由及個(gè)人主義，而別拓新徑。〔63〕對(duì)中國(guó)社會(huì)發(fā)展之如此規(guī)定性，亦預(yù)示著蔡樞衡所關(guān)心的中國(guó)法學(xué)的發(fā)展方向。

蔡樞衡甚至期望，殖民地身份消滅了，法制又能發(fā)揮幫助社會(huì)發(fā)展的作用。不久將來的中國(guó)，自然是法治中國(guó)?！?4〕但是，蔡樞衡思想的深刻性在于，他指出如下的事實(shí)來告訴我們：“法治這東西是八面玲瓏的。它可以和君主同居，也可和民主結(jié)合，還可以同獨(dú)裁握手。從歷史過程看，明日中國(guó)所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的是民主的法治。但是19世紀(jì)歷史發(fā)展之結(jié)果，顯然是保存了法治，創(chuàng)造了獨(dú)裁，而拋棄了民主?！ㄖ问?9世紀(jì)歷史的遺產(chǎn)；獨(dú)裁也是19世紀(jì)歷史的成果；專制卻是19世紀(jì)所拋棄的渣滓，萬劫不復(fù)的惡魔?！腥苏J(rèn)為現(xiàn)階段中國(guó)政治的現(xiàn)實(shí)是名副其實(shí)的國(guó)民黨獨(dú)裁?？墒鞘聦?shí)告訴我們：國(guó)民黨獨(dú)裁只是在立法程序和立法精神二點(diǎn)上算是實(shí)現(xiàn)了，行政方面似乎和獨(dú)裁間還隔著一個(gè)歷史階段。因此，把對(duì)于目前政治和行政現(xiàn)實(shí)的不滿當(dāng)作反對(duì)獨(dú)裁政治的理由，未免有些文不對(duì)題！我覺得盡管反對(duì)者盡力反對(duì)，歷史的歸宿仍會(huì)遵循它自己內(nèi)在的必然性?！薄?5〕

讀蔡樞衡上述“歷史的歸宿”之言論，筆者亦想起了錢端升。民國(guó)時(shí)期，錢端升撰寫過大量文章，其中不乏介紹各國(guó)政制，批評(píng)時(shí)政。1934年錢端升主筆天津《益世報(bào)》時(shí)寫過大量的社論，1939—1941年，在昆明主持的蔡樞衡經(jīng)常投稿的《今日評(píng)論》，以及后來為《觀察》雜志寫的政論，均多次抨擊當(dāng)時(shí)國(guó)民黨的獨(dú)裁統(tǒng)治。錢氏留美而蔡氏留日，其受教育的背景不一；錢氏主政治學(xué)兼修憲政、憲法，而蔡氏主刑法學(xué)兼修法理、法史，其治學(xué)的路數(shù)亦大相徑庭。但他們對(duì)于當(dāng)時(shí)中國(guó)推行的“民主”政治基本持否定態(tài)度，對(duì)“獨(dú)裁”或極權(quán)政治卻津津樂道，對(duì)“法治”皆相對(duì)謹(jǐn)慎。在上述問題上，他們一樣的態(tài)度，其實(shí)，是需要細(xì)細(xì)解讀的。例如，早在1934年，錢端升在《東方雜志》上發(fā)表《民主政治乎極權(quán)政治乎》，集中體現(xiàn)了他的政治觀：“第一，民主政治非放棄不可。第二，緊接民主政治而起的大概會(huì)是一種獨(dú)裁制度。第三，在民族情緒沒有減低以前，國(guó)家權(quán)力一定是無所不包的即極權(quán)國(guó)家。”〔66〕對(duì)中國(guó)而言，“沒有一個(gè)強(qiáng)有力的政府，必絕對(duì)無成的。欲有一強(qiáng)有力的政府，則提倡民主政治不但緩不濟(jì)急，更是緣木求魚”?！?7〕毋庸諱言，用今天的語境看，這一言論似有言過其實(shí)之嫌，“二戰(zhàn)”后的世界政治局勢(shì)的發(fā)展，是徹底否定極權(quán)制度，但民主并未如此轉(zhuǎn)向獨(dú)裁。應(yīng)當(dāng)指出的是，錢端升當(dāng)時(shí)所指的“獨(dú)裁”并不是一般的獨(dú)裁，他所謂的獨(dú)裁，“一定要獨(dú)裁者——無論是一人、或一群人、或一黨——能有組織、有理想、能為民眾謀實(shí)際的福利，能對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)制度有認(rèn)識(shí)，能刻苦耐勞，先天下之憂而憂，后天下之樂而樂。茍獨(dú)裁能增加民族經(jīng)濟(jì)的實(shí)力，則獨(dú)裁便是無可幸免的制度”?！?8〕如此看來，作為“受過民主政治極久熏陶的”民國(guó)學(xué)者，錢端升并非獨(dú)裁政治的辯護(hù)士。他不過是認(rèn)為：“一切的制度本是有時(shí)代性的”，“但如果我們要使中國(guó)成為一個(gè)強(qiáng)有力的近代國(guó)家，我們恐怕也非改變我們的成見不可?！薄?9〕此外，錢端升在對(duì)待“法治”的謹(jǐn)慎態(tài)度上，更多強(qiáng)調(diào)的是法制。他在20世紀(jì)30年代中期撰寫的《政治活動(dòng)應(yīng)制度化》（1935），認(rèn)為不能“即時(shí)采用高度的法治”，只能因事制宜，利用目前的形勢(shì)，使之逐漸地趨于制度化，“以作法治的張本”。錢端升的這些觀點(diǎn)主張，對(duì)20世紀(jì)中期回國(guó)任教的蔡樞衡先生，產(chǎn)生過影響也未為可知。

回到蔡樞衡的《中國(guó)法律之批判》。也許，正是因?yàn)榭吹健胺ㄖ巍边@東西的“八面玲瓏”性。因此，蔡樞衡于1941年8月的《當(dāng)代評(píng)論》上，撰寫“中國(guó)法治的根本問題”，他提出“天理、國(guó)法、人情”三位一體，或天理、國(guó)法、人情同一之處，便是正確妥當(dāng)?shù)姆?。而這種“完全又妥當(dāng)?shù)摹薄ⅰ罢嬲摹狈?，也就是?dāng)作法治標(biāo)準(zhǔn)的東西。但是，什么是“完全的法律”？蔡樞衡從法學(xué)的全體進(jìn)行了回答。他說：“法律科學(xué)是骨肉，法律哲學(xué)是靈魂。骨肉靈魂互相結(jié)合，才是全法律。”〔70〕在這里，蔡氏一方面，指出中國(guó)法學(xué)之“不幸”在于，既暴露“連條文文理之最低限度的整理，都沒有辦到的地方，并不是罕見的事情”，又“連所謂論理解釋，也是不常見的?！薄?1〕另一方面，蔡氏認(rèn)為，毋庸諱言，“現(xiàn)代中國(guó)沒有法律哲學(xué)”，這樣，欠缺了“哲學(xué)性”的法律科學(xué)，就是“變態(tài)的”法律科學(xué)，不是“真正的”法律科學(xué)，從而不是法律科學(xué)。所以一般說來：“現(xiàn)代中國(guó)沒有法律科學(xué)——當(dāng)然更沒有法學(xué)，有的只是冒牌貨或偽造品。從而當(dāng)作法治標(biāo)準(zhǔn)的法，根本不存在。”〔72〕

所謂“冒牌貨或偽造品”，在蔡氏看來，是中國(guó)社會(huì)沒有普遍支配的秩序，以至于產(chǎn)生“有所偏畸的天理、國(guó)法和人情”，而且，作為“法治標(biāo)準(zhǔn)”的“天理、國(guó)法、人情三概念之正面具體的含義，互相矛盾”。正是這種看問題的深刻性，蔡氏又回到他對(duì)中國(guó)法學(xué)“幼稚”的基本判斷上，他說：“驟然看來，目前中國(guó)法學(xué)，只是一個(gè)量——發(fā)達(dá)不發(fā)達(dá)的問題，實(shí)際上，卻是一個(gè)質(zhì)——有無的問題。”〔73〕

這一見解，可謂一針見血。對(duì)此，蔡氏意味深長(zhǎng)地說：“數(shù)十年的中國(guó)法學(xué)和裁判，沒有完成發(fā)現(xiàn)完全而正確妥當(dāng)?shù)姆?，以為法治?chuàng)造基礎(chǔ)之任務(wù)。當(dāng)作今后法治基礎(chǔ)的完全而正確妥當(dāng)?shù)姆芍l(fā)現(xiàn)，還是法學(xué)和裁判的使命。嚴(yán)正而且深刻批判過去的法學(xué)和裁判，便是完成這個(gè)使命的出發(fā)點(diǎn)?！薄?4〕

在《中國(guó)法律之批判》正文的最后一部分，蔡樞衡以“建設(shè)新中國(guó)法學(xué)之基本原則和前提條件”為題立論。蔡氏指出，前文關(guān)于第三階段或第三立場(chǎng)最一般的基本觀念，是從沈派和反沈派批判中，提煉出新的世界觀、法律觀和方法論，并把它作基礎(chǔ)，將現(xiàn)階段的中國(guó)法作了一種新的認(rèn)識(shí)；更預(yù)言了今后的出路和發(fā)展方向。這就是，今后“中國(guó)的”法學(xué)或法學(xué)文化建設(shè)，應(yīng)以法學(xué)之國(guó)家、民族自覺為起點(diǎn)。因此，蔡氏主張，把這些基本觀念浸透法學(xué)領(lǐng)域每一特殊部門，并和每一部門應(yīng)有的特殊意識(shí)相互結(jié)合，構(gòu)成新的法學(xué)體系，或創(chuàng)造新法學(xué)，是第三立場(chǎng)所負(fù)修正法規(guī)任務(wù)之處的另一個(gè)任務(wù)，也是第三階段應(yīng)有的現(xiàn)象。他說道：“中國(guó)成文法律發(fā)達(dá)很早。但是在海禁大開以前，中國(guó)沒有近代式的法學(xué)，海禁大開后，變法完成前，只有外國(guó)法學(xué)著作的翻譯、介紹和移植。外國(guó)法學(xué)的摘拾和祖述，都是變法完成后至于今日的現(xiàn)象。摘拾、祖述和翻譯、介紹并移植不同的地方，在于前者依然把它當(dāng)作外國(guó)人的意識(shí)看，后者是直截把它當(dāng)作中國(guó)人自己的意識(shí)，或中國(guó)法的意識(shí)看，翻譯是非自我的，但有非自我的認(rèn)識(shí)；祖述是自我的，但不是覺醒的自我，結(jié)局只能是無我，摘拾算不得體系，所以自海禁大開以來，大體上可以說，中國(guó)有法律意識(shí)，而沒有自我覺醒的法律意識(shí)，也很少有意識(shí)的體系。第三階段的法律意識(shí)第一應(yīng)該是自我的，第二應(yīng)該是覺醒的，第三應(yīng)該是體系的?！?yàn)槭亲杂X的，所以是自己的創(chuàng)造，不是摘拾和祖述?！媸龊驼己椭趁竦匦再|(zhì)有不可分的關(guān)系。祖述和摘拾成了一個(gè)國(guó)家的法學(xué)著作、教室講話和法學(xué)論文的普遍現(xiàn)象，這正是殖民地的風(fēng)景?！薄?5〕

蔡樞衡的這番評(píng)論表達(dá)了他對(duì)盛行的西化法學(xué)話語的質(zhì)疑。值得一提的是，針對(duì)中國(guó)近代法學(xué)和法律實(shí)踐中的某些西化傾向，社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通在他的代表作《鄉(xiāng)土中國(guó)》中，文學(xué)家沈從文在他的代表作《長(zhǎng)河》中，都曾從不同的視角表達(dá)了自己的疑慮。也許，這些作品都處于槍炮有聲的戰(zhàn)爭(zhēng)年代，即所謂“槍炮有聲法無聲”。因此，在20世紀(jì)40年代，蔡樞衡一番關(guān)于中國(guó)法學(xué)的總結(jié)批判，似乎并未引起學(xué)界的注意，到20世紀(jì)80年代，“法學(xué)幼稚”仍在大陸流行時(shí)，殊不知，這一流行語早已在蔡氏的筆下有過深刻的批判。李貴連認(rèn)為，這種現(xiàn)象，至少說明兩個(gè)問題，一是對(duì)20世紀(jì)中國(guó)法學(xué)學(xué)術(shù)，學(xué)界尚未進(jìn)行認(rèn)真清理。二是“法學(xué)幼稚”這一20世紀(jì)40年代的舊酒，在20世紀(jì)80年代被學(xué)界當(dāng)新酒飲用，這種現(xiàn)象本身，正說明法學(xué)的幼稚?！?6〕

為更好地回應(yīng)上述問題的討論，筆者擬在下節(jié)中，集中加以分析。

四、中國(guó)法理自覺的發(fā)展

沿著上述蔡樞衡的批評(píng)路徑，我們發(fā)現(xiàn)蔡氏的表達(dá)和實(shí)踐都指向了一個(gè)目標(biāo)：“去西方化與尋找中國(guó)性?！痹诠P者看來，從梁?jiǎn)⒊?904年著《中國(guó)法理學(xué)發(fā)達(dá)史》到1947年蔡樞衡出版《中國(guó)法理自覺的發(fā)展》，近半個(gè)世紀(jì)，中國(guó)近代法理學(xué)形成發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，即使沒有在理論上，也在實(shí)踐中開始了“中國(guó)性”的尋找歷程。這一歷史經(jīng)驗(yàn)值得認(rèn)真總結(jié)。梁?jiǎn)⒊?、蔡樞衡等是中?guó)較早地開啟“去西方化并開始尋找中國(guó)性的”范例的思想人物。

在這里，請(qǐng)?jiān)试S筆者稍稍偏離一下本章的主題人物，就梁?jiǎn)⒊乃枷虢Y(jié)構(gòu)及其轉(zhuǎn)變作些說明。梁氏的思想結(jié)構(gòu)可以說有以下三方面的因素：第一，日本的因素（東學(xué)）。在其人格形成的青年時(shí)期，明治維新給他精神上極大的刺激，促使他開始思考如何改造社會(huì)、改造中國(guó)。第二，西方的思想（西學(xué)）。流亡日本以后，通過閱讀日文書籍，梁?jiǎn)⒊到y(tǒng)地接受了西歐及日本近代思想的熏陶，從而形成了以“新民說”為代表的啟蒙思想體系。與此同時(shí)，梁?jiǎn)⒊€對(duì)日本立憲政體的實(shí)際運(yùn)作情況加以精心考察，從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面指導(dǎo)了清末的立憲運(yùn)動(dòng)。第三，傳統(tǒng)的因素（中學(xué)）。隨著立憲運(yùn)動(dòng)的深入發(fā)展，梁?jiǎn)⒊哪恐械摹叭毡灸Ｊ健敝饾u被“英國(guó)模式”所取代。進(jìn)入民國(guó)后，其對(duì)先秦政治和國(guó)學(xué)的關(guān)注，促使其思想日漸“中國(guó)化”。類似的現(xiàn)象在黃遵憲、張君勱、周作人等人思想轉(zhuǎn)變過程中也可以發(fā)現(xiàn)。因此，當(dāng)我們?cè)噲D考察清末民初知識(shí)分子的新思想形成與其西學(xué)觀的轉(zhuǎn)變時(shí)，梁氏就成了一個(gè)典型的范例。但是，梁氏并不是嚴(yán)格意義上的法學(xué)家，作為思想轉(zhuǎn)型有典型個(gè)案，不可能從中國(guó)近代法理學(xué)的形成和發(fā)展的內(nèi)部軌跡中獲得對(duì)這一命題成立的證明。但上述分析框架仍具有啟發(fā)意義。在筆者的博士論文中，筆者提及吳經(jīng)熊思想的先進(jìn)性及其生活實(shí)態(tài)的落后性以及吳氏對(duì)基督教的皈依，可以說是這一命題的反襯?！?7〕對(duì)吳經(jīng)熊，包括與其思想有同構(gòu)性的一代具有近代西方法律意識(shí)的法律人來說，“當(dāng)法律不足以慰藉心靈時(shí)”（許章潤(rùn)語），其來自西方的法律信仰能否成為近代中國(guó)法律人的知識(shí)信仰，本身就是一個(gè)問題。

讓我們回到蔡樞衡。蔡樞衡的思想結(jié)構(gòu)其實(shí)與梁?jiǎn)⒊墙?jīng)熊一樣，存在同構(gòu)性。但蔡氏為人沉默、不喜多談，亦不常與人交往。任職北大后，唯與劉志敡先生過從甚密，對(duì)劉志敡的物權(quán)法等學(xué)問深為服膺。因此，蔡樞衡可能是民國(guó)時(shí)期法學(xué)家中最不知名的一位。在20世紀(jì)40年代，其生活極為簡(jiǎn)單、恬淡，大部分時(shí)間在讀書中度過，在與蔡樞衡同時(shí)代的法學(xué)家當(dāng)中，蔡氏之所以不甚出名，也就不奇怪了。即使在蔡氏學(xué)術(shù)生涯極其旺盛的20世紀(jì)三四十年代，由于“晚近留學(xué)日本者易受人過分賤視，幾成先天宿命。宿命一經(jīng)降臨，任何真理均須受其修正，遭彼歪曲”；〔78〕加之蔡氏對(duì)當(dāng)時(shí)民國(guó)法學(xué)界“有好惡而無是非，有感情而無真理，有師生而無道義，有濫權(quán)而無理性，有壓抑而無公道，有權(quán)力而無道德，有關(guān)系而無學(xué)問，有專制、壟斷與欺瞞而無民主、法治與誠(chéng)實(shí)”〔79〕之現(xiàn)狀深惡痛絕；因此，蔡氏之選擇沉默也就可以理解了。然而，蔡氏壯年雖歷經(jīng)戰(zhàn)難，晚年亦渡盡劫波，但讀書人的本分不變，畢其一生，大部分時(shí)間里，蔡氏是本分的邊緣化者。在眾多蔡氏思想傳承的后世普通讀者中，惟許章潤(rùn)對(duì)蔡氏邊緣化的生活方式，了然于心。他說：“蔡氏一生主治刑事法學(xué)，兼及法理與法史，始終恪守書生擔(dān)當(dāng)。……生前冷清，身后寂寞，恰成就了書生事業(yè)，這是不易之律?！薄?0〕

但是，作為一個(gè)留日學(xué)成歸國(guó)，以教授刑法為安身立命的法學(xué)學(xué)者，蔡樞衡卻比較早地開始了對(duì)中國(guó)法理學(xué)的自覺的展開等問題的思考。1942年，他首先結(jié)集出版的文集就是《中國(guó)法律之批判》，蔡樞衡在一定意義上建立了一個(gè)法理學(xué)的“批判”傳統(tǒng)，這一傳統(tǒng)與梅仲協(xié)、李達(dá)等站在時(shí)代前列，建構(gòu)中國(guó)的《法理學(xué)大綱》的事業(yè)相比，更是其名聲較低的又一原因。然而，他比梅仲協(xié)、李達(dá)等更為徹底和始終如一。他開啟了近代西方法學(xué)理論的“中國(guó)化”、時(shí)代化和大眾化研究的道路和方向，率先對(duì)“中國(guó)法理自覺的發(fā)展”這一命題，提出了一個(gè)詳盡有力和令人滿意的陳述。

到1947年，蔡樞衡自費(fèi)將其自1938—1947年以來的文章結(jié)集出版，這就是《中國(guó)法理自覺的發(fā)展》一書。在“寫在前面”的序文中，蔡氏謙虛地說：“我不敢說我這些文章在客觀上有多大的價(jià)值，只可說這些都是我的思維發(fā)展過程中的痕跡。方法論、世界觀以及法律觀，始終一致。問題都是中國(guó)文化問題的一部分?！薄?1〕這一表達(dá)，道出蔡氏自己對(duì)中國(guó)法學(xué)“存中國(guó)性”堅(jiān)定不移的立場(chǎng)。

與《中國(guó)法律之批判》一樣，在《中國(guó)法理自覺的發(fā)展》一書中，蔡樞衡同樣彰顯了中國(guó)法學(xué)的“近代預(yù)兆”與“挫折”，勾勒了近代中國(guó)法學(xué)變亂之背景。其后各篇，一再揭示各種新潮法理的狼奔豕突。如此春秋筆法，無疑是對(duì)西方法學(xué)理論的一種有效的“祛魅”。蔡氏的“祛魅”方法，貫穿全書，形成具有中國(guó)氣派的“法學(xué)”批判文風(fēng)。據(jù)此，他展現(xiàn)西方法學(xué)理論與中國(guó)傳統(tǒng)法律變革思潮的交錯(cuò)互動(dòng)，同時(shí)點(diǎn)出中國(guó)學(xué)人頑強(qiáng)追蹤西方法理的動(dòng)力所在。隨著蔡氏的娓娓評(píng)述，我們發(fā)現(xiàn)西方法理在中國(guó)的“自覺的發(fā)展”，競(jìng)與中國(guó)學(xué)者的研究，存在某種契合。

所謂契合，首先飽含一種交流的愿望，它立足于中國(guó)近代法理學(xué)的發(fā)展，而非固守中國(guó)傳統(tǒng)，進(jìn)而它渴望與西方法理傳統(tǒng)對(duì)話，并力求打通中西兩端的關(guān)聯(lián)。所謂契合，也意味著蔡氏心系兩頭，一面是歐美動(dòng)向，鉆研各路新學(xué)；一面著眼于中國(guó)自身，強(qiáng)調(diào)我們研習(xí)西方法理的根本目的，是領(lǐng)會(huì)其批判精神，學(xué)習(xí)其綜合方法，以此更新中國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)。

在一篇題為“法治與法學(xué)”的文章中，蔡樞衡明確回答了中國(guó)法學(xué)的歷史使命，他說：“中國(guó)為成文法國(guó)家，隨時(shí)賦予每一抽象而普遍的成文法以特殊性和具體性，又屬于理解法律、研討法學(xué)的人士之任務(wù)?？偠灾?，使易于僵化之概念不致僵化，使易于喪失真理性之法律隨時(shí)保持真理性，使一般而抽象的法律隨時(shí)有化為特殊而具體之可能；使不完全之條文適用時(shí)成為完全，均為必須理解法律，研討法學(xué)之理由，亦即國(guó)家社會(huì)需要法曹及法學(xué)人士之合理依據(jù)，同時(shí)復(fù)為法學(xué)及全體法學(xué)再生產(chǎn)的法學(xué)教育必須重視之理論的基礎(chǔ)?！薄?2〕

以上可是說是蔡樞衡對(duì)中國(guó)法學(xué)之“存中國(guó)性”的具體要求。

至于中國(guó)法學(xué)如何“去西方化”，蔡樞衡首先對(duì)中國(guó)“初期模仿日本，后來效法西洋”的一切制度文化進(jìn)行描摹寫照。從總體上指出，中國(guó)法學(xué)“直為一幅次殖民地風(fēng)景圖”：“在法哲學(xué)方面，留美學(xué)成回國(guó)者，例有一套Pound學(xué)說之轉(zhuǎn)播；出身法國(guó)者，必有Dugiut之學(xué)說服膺拳拳；德國(guó)回來者，則于新康德派之Starmmler法哲學(xué)五體投地；以中國(guó)閉關(guān)時(shí)代的農(nóng)業(yè)社會(huì)為背景之理論家，又有其王道、禮治、德治之古說。五顏六色，盡漫然雜居之狀觀。然考其本質(zhì)，無一為自我現(xiàn)實(shí)之反映；無一為自我明日之預(yù)言；無一為國(guó)家民族利益之代表者；無一能負(fù)建國(guó)過程中法學(xué)理論應(yīng)負(fù)之責(zé)任?！薄?3〕

然后，蔡樞衡加以批評(píng)說，中國(guó)迄今僅有三民主義的法律，尚無三民主義的法學(xué)，無三民主義的法學(xué)界，尤無三民主義的法學(xué)教育?！?4〕

無獨(dú)有偶。在蔡樞衡描摹中國(guó)法學(xué)“次殖民地風(fēng)景圖”的同時(shí)代，或者說在蔡氏提出“中國(guó)法理自覺的發(fā)展”這一命題的同時(shí)代，費(fèi)孝通先生在其《鄉(xiāng)土中國(guó)》中，也描繪了當(dāng)時(shí)中國(guó)的“法治圖景”，或者說提出一個(gè)“禮治”與“法治”的命題。1947年，費(fèi)孝通完成了《鄉(xiāng)土中國(guó)》的分析，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的訴求被抽出去了，只剩下傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的一個(gè)靜態(tài)的模型（杜維明語），正是在這種靜態(tài)的模型中，費(fèi)孝通提出“禮治”與“法治”的命題，同樣發(fā)人深省。他說：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！薄?5〕

“法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會(huì)情態(tài)中。這里所謂禮治也許就是普通所謂人治，但……禮治和這種個(gè)人好惡的統(tǒng)治相差很遠(yuǎn)，因?yàn)槎Y是傳統(tǒng)，是整個(gè)社會(huì)歷史在維持這種秩序。禮治社會(huì)并不能在變遷很快的時(shí)代中出現(xiàn)的，這是鄉(xiāng)土社會(huì)的特色。”〔86〕

這種“鄉(xiāng)土社會(huì)的特色”，其實(shí)就是法律，也就是所謂的“法治”，亦是費(fèi)孝通——一個(gè)社會(huì)學(xué)家眼中的鄉(xiāng)土中國(guó)及其法治圖景。與蔡樞衡、費(fèi)孝通生活在同時(shí)代的沈從文先生也有類似的看法，他說：“表面上看來，事事物物自然都有了極大進(jìn)步，試仔細(xì)注意，便見出在變化中墮落趨勢(shì)。最明顯的事，即農(nóng)村社會(huì)所保有那點(diǎn)正直素樸人情美，幾幾乎快要消失無余，代替而來的卻是近二十年來實(shí)際社會(huì)培養(yǎng)成功的一種唯實(shí)唯利庸俗人生觀。敬鬼神畏天命的迷信固然已經(jīng)被常識(shí)所摧毀，然而做人時(shí)的義利取舍是非辨別也隨同泯沒了?！F(xiàn)代’二字已到了湘西，可是具體的東西，不過是點(diǎn)綴都市文明的奢侈品大量輸入，上等紙煙和各樣罐頭在各階層間作廣泛的消費(fèi)。抽象的東西，竟只有流行政治中的公文八股和交際世故?！薄?7〕

今天，在一些現(xiàn)代學(xué)者看來，“沒有任何其他現(xiàn)代或古代學(xué)者比費(fèi)孝通先生的這些解說，在抽象層面上，更自然、真切且系統(tǒng)展現(xiàn)了儒家倡導(dǎo)的‘禮’和‘禮治’對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的重要性。如果考慮到傳統(tǒng)中國(guó)基層農(nóng)耕社會(huì)極少流動(dòng)性，這些‘禮’確實(shí)是普通民眾生活秩序的‘綱’（基本支撐點(diǎn)）和‘?！ㄊ冀K存在）?？紤]到‘禮治’實(shí)際履行的維系社會(huì)和平穩(wěn)定的重大社會(huì)功能，考慮到‘法治’執(zhí)行所需要巨大財(cái)力、信息以及很難監(jiān)督防止的貪官污吏，確實(shí)很難設(shè)想在傳統(tǒng)中國(guó)有可能拒絕‘禮治’而僅僅依靠‘法治’。這種并不雄辯卻令人無法拒絕的生活邏輯展示和合理性分析論證，在費(fèi)孝通的著作中，可以說隨處可見?！薄?8〕

再回到蔡樞衡的分析軌道上，基于對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)法律思想處于這種“有人無我，有古無今之狀況”的批評(píng)，蔡氏還表達(dá)了他對(duì)“整個(gè)法學(xué)，亦成一塌糊涂”〔89〕的憂患。他寫道：“在研究成文的中國(guó)法的規(guī)范之前提下，可以發(fā)現(xiàn)反對(duì)使用《六法全書》的主張。在應(yīng)用法規(guī)于事實(shí)時(shí)，又可發(fā)現(xiàn)抽去不作為之作為義務(wù)，而論不作為的責(zé)任之作風(fēng)。在法規(guī)范學(xué)中，可以發(fā)現(xiàn)認(rèn)歷史、比較及哲學(xué)的三事為法規(guī)范學(xué)之三個(gè)研究方法；關(guān)于以國(guó)家生活為前提的法規(guī)范之說明，始終無法發(fā)現(xiàn)法規(guī)范中國(guó)家因素之作用；在說明法規(guī)范之過程中，可以發(fā)現(xiàn)理想法與實(shí)定法混成一團(tuán)，無差別亦無關(guān)聯(lián)……總而言之，一無對(duì)象，二無方法?！薄?0〕

在上述憂患之余，一方面，蔡樞衡對(duì)總體上是“西方進(jìn)入中國(guó)”的近代法學(xué)發(fā)展?fàn)顟B(tài)，清晰地指出：“一百多年間，漢語文明一直處于接受西方法律文明的境地，迄今而未止”，這意味著在中國(guó)法理自覺的發(fā)展中，“西化”未必能“去”，因?yàn)槔^受而來西法，可以成為傳統(tǒng)的一部分并被繼承，從而被中國(guó)固有傳統(tǒng)所內(nèi)化；另一方面，蔡樞衡指出：“今日中國(guó)法學(xué)中，未曾孕育中國(guó)民族之靈魂；今日中國(guó)之法學(xué)界，殊少造福民族國(guó)家之企圖；今日中國(guó)法學(xué)教育，亦不能滿足建國(guó)事業(yè)關(guān)于法學(xué)人才之需要。”因此，“新法學(xué)之建設(shè)，法學(xué)界之自己反省，及法學(xué)教育之更張，宜為當(dāng)前之急務(wù)?！薄?1〕所有這些，又預(yù)示著近化法學(xué)的“中國(guó)性”不能不“存”。