摘要：學術(shù)界和司法實務中對于臨摹是不是復制，臨摹字畫是不是作品等問題一直存在爭議，一個重要的原因就是在“臨摹”的事實定位和“臨摹字畫”的著作權(quán)法定位上沒有定論。本文通過對臨摹這一事實行為進行界定，在探究其行為屬性的基礎(chǔ)上，討論了臨摹字畫與相關(guān)概念的關(guān)系，闡釋了臨摹字畫的可著作權(quán)性。針對“臨摹字畫獨創(chuàng)性判定過程中存在悖論”這一質(zhì)疑，提出應當對無限逼真的臨摹字畫，臨摹作品以及低水平臨摹字畫進行分情況討論，最后探討了臨摹作品的保護模式。

關(guān)鍵詞：臨摹字畫；復制；演繹作品；獨創(chuàng)性

從1993年“上海美術(shù)工作者湯劍訴李逸豐、上海虹橋商城”案到2008年“故宮博物院、北京一鼎軒文化藝術(shù)發(fā)展有限公司訴北京天祿閣圖文制作有限公司”案，臨摹字畫的可著作權(quán)性一直處于爭議中。當前，臨摹字畫市場不斷發(fā)展，相關(guān)的著作權(quán)糾紛不時發(fā)生，對臨摹字畫進行著作權(quán)法上的定位，探究可行的法律保護模式是實踐中亟需解決的問題。

一、臨摹的界定

在探討臨摹字畫的可著作權(quán)性之前，首先要對臨摹這一行為的性質(zhì)進行界定。根據(jù)北宋學者黃伯思所著的《東觀余論·論臨摹二法》，“臨”與“摹”是兩種不同的創(chuàng)作方法?！芭R”即面對著別人的原畫而作，依境界不同可以分為對臨、背臨和意臨，“摹”則為“拷貝”的一種，即以薄紙覆于原作上拓印，“臨”為“摹”的高級階段?，F(xiàn)在人民說起臨摹一詞時，大多僅采“臨”之涵義，即仿造已有的書法、繪畫或者雕塑等作品制作新畫作的手法，強調(diào)對于原作的再現(xiàn)過程。

二、臨摹與復制的關(guān)系

理論界之所以對臨摹字畫是否是作品存在爭議，其中最重要的一點便是沒有處理好臨摹與復制的關(guān)系。在論述臨摹這一行為的性質(zhì)時，很多學者將重點放在臨摹是否是創(chuàng)造性勞動，即勞動者是否展現(xiàn)了獨創(chuàng)性的分析上。支持者認為臨摹體現(xiàn)了人的能動性，達到了獨創(chuàng)性要求的“最低限度”的智慧，因此不屬于復制。反對者認為臨摹純粹是技能型勞動，沒有體現(xiàn)勞動者的個性，沒有產(chǎn)生新的作品，因此實為復制。

然而，在對臨摹定性時，應將著眼點放在客觀行為上，而不是臨摹與獨創(chuàng)性的關(guān)系上。臨摹與獨創(chuàng)性固然存在聯(lián)系，但此種聯(lián)系其實是臨摹的結(jié)果，即臨摹字畫與獨創(chuàng)性的關(guān)系。獨創(chuàng)性是某一勞動成果是否能構(gòu)成作品的要件，而非臨摹是否能構(gòu)成復制的要件。故獨創(chuàng)性應在臨摹品與復制品的關(guān)系，而不是臨摹與復制的關(guān)系中討論。

臨摹與普通的復制方法固然不同，不是簡單的機械式勞動，而是勞動者通過對原作品的觀察和體會，憑借一定方法和技巧，人工再現(xiàn)原作的外在及內(nèi)在神韻的過程。不管是印刷，復制還是拓印，可以重復進行，對于同一原作的復制成果千篇一律。但臨摹不同，其為人工勞動，每一次下筆的功力和角度不可能完全一樣，所以即使是同一個人的兩次臨摹，也不可能一模一樣。不同人之間，由于技藝、判斷、取舍上的不同，臨摹的成果更是千差萬別。比如國畫大師臨摹的畫作，必然是普通畫家難以匹及的。但臨摹仍是復制，因為復制是“依照原件仿造或翻印”此類行為的上位概念，不可否認臨摹亦是對原作的防造行為。雖然2001年修訂的《著作權(quán)法》將臨摹一詞從復制概念中刪除，但立法并未否定臨摹的性質(zhì)是復制，只是在尊重立法者意見的基礎(chǔ)上，為避免法律條文剝奪臨摹字畫的可著作權(quán)性而為。劉春田教授認為，臨摹雖然不同于其他形式的復制，但仍屬于復制，而非創(chuàng)作。[1]在2012年11月故宮博物院組織的博物館與法律研討會上，李順德教授也表示，臨摹與復制并不是互相排斥的，臨摹涉及復制，不是所有的臨摹都不可以按復制對待，要分情況討論。

有的學者提出廣義臨摹說，認為臨摹應該分為“接觸式臨摹”和“非接觸式臨摹”，前者為復制行為，后者為狹義的臨摹，不屬于復制。也有人將以上兩種行為稱為“復制型臨摹”和“創(chuàng)造型臨摹”。此種區(qū)分說其實是將臨摹中的“臨”和“摹”分開討論，“接觸式臨摹”即為“摹”，“非接觸式臨摹”即為“臨”。但從字典中的定義來看，現(xiàn)在社會人們提起臨摹時并不做區(qū)分，僅指非接觸式的防造原作，接觸式已被印刷、拓印等概念囊括。如果硬要區(qū)分廣義的臨摹和狹義的臨摹，勢必會使原本就模糊不清的臨摹與復制的關(guān)系更加復雜。

因此，單從行為屬性上來說，首先，現(xiàn)代意義上的臨摹是一種手工復制行為，復制是上位概念，臨摹是下位概念；其次，臨摹不是著作權(quán)法意義上的復制，即不屬于《著作權(quán)法》中“復制權(quán)”項下涵蓋的行為模式。

三、臨摹字畫的著作權(quán)法定位

臨摹不單單只是復制，很多情況下其亦是一種演繹手法。因此臨摹字畫，即臨摹行為的成果，不是簡單的復制品。

（一）臨摹字畫的可著作權(quán)性

臨摹字畫在藝術(shù)領(lǐng)域被視為作品，尤其是優(yōu)秀的佳作。但這并不是著作權(quán)法意義上的作品，而是美術(shù)領(lǐng)域的稱呼。只有構(gòu)成著作權(quán)法上的作品，才能成為著作權(quán)保護的客體。

美國1976年《版權(quán)法》第101條[2]在解釋演繹作品范圍時，明確規(guī)定演繹作品（derivativework）包括藝術(shù)品的復制（artreproduction），因此臨摹字畫被直接賦予可著作權(quán)性，在符合其他規(guī)定時可以構(gòu)成作品（work）。然而，英國、瑞士等國將“以已有的實用藝術(shù)品為樣板，由另一位作者（以手工）再制一份”[3]的行為規(guī)定為復制，進而否定了臨摹字畫可著作權(quán)性。

我國立法沒有對臨摹的性質(zhì)進行明確界定，因此臨摹字畫是否具有可著作權(quán)性則要看其是否滿足作品的構(gòu)成要件。根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》對作品的定義，構(gòu)成作品需具備三個條件：一是獨創(chuàng)性，即由作者獨立創(chuàng)作完成并體現(xiàn)作者的思想或個性；二是客觀性，即可以某種形式表現(xiàn)出來并被人感知；三是可復制性，即可以復印、錄音、錄像等方式被制作成一份或多份。臨摹字畫作為一種有形物，具有客觀性和可復制性。因此，臨摹字畫是否是作品的核心問題就在于其是否具有獨創(chuàng)性。在獨創(chuàng)性的判定原則上，我國學術(shù)界一般認為獨創(chuàng)性的判定標準包括兩個方面：一是作者獨立完成，即一件作品的完成應當是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計、綜合、描述的結(jié)果；二是體現(xiàn)一定的創(chuàng)作高度及作者的個性，即不是簡單地依已有的形式復制出來，也不是依既定的程式或者程序（又稱手法）推演而來。[4]

毋庸置疑，不是所有的臨摹字畫都具有獨創(chuàng)性，因為獨創(chuàng)性是要求一定的創(chuàng)作高度的。簡單潦草的模仿一定不會構(gòu)成作品。但臨摹作為一種手工復制行為，使臨摹字畫承載了人工勞動。一件經(jīng)過臨摹者深思熟慮和反復研究，憑借高度經(jīng)驗技能創(chuàng)作出來的臨摹字畫，必然帶有臨摹者對于它的個性理解。因此，對于獨立創(chuàng)作出來的滲透著臨摹者獨特的藝術(shù)修養(yǎng)，體現(xiàn)了不同于原作的個性，甚至超越原作水平的臨摹字畫，應當承認其獨創(chuàng)性，給予著作權(quán)法上的保護。不能因為臨摹屬于復制就斷然否定臨摹也可以是一種再創(chuàng)作，否則將會導致司法實踐中的不公和混亂，放任侵權(quán)行為的發(fā)生。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein訴DonaldsonLithographingCo.案中也曾提出：“對藝術(shù)作品的臨摹無論怎樣與原藝術(shù)品相象，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點，即可享有版權(quán)的東西。”[5]

所以，“一切臨摹字畫都是作品”的論述是不正確的，“一切臨摹字畫都不是作品”亦是不可取的。“藝術(shù)家中的一部分，在臨摹時不可能完全泯滅自己的個性”[6]，臨摹字畫中的一部分可以構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品，具有可著作權(quán)性。

（二）臨摹字畫獨創(chuàng)性判定中的悖論及回應

因獨創(chuàng)性的判斷標準與創(chuàng)作高度和個性掛鉤，所以臨摹作品的獨創(chuàng)性判斷中好像不可避免的會存在一個悖論。即一個美術(shù)家臨摹的畫與原作越接近，越會泯滅自己的個性。無限逼真與原作時，雖然創(chuàng)作者必然具有最高水平的繪畫能力，但其幾乎喪失了自己的主觀意思，也便不具有獨創(chuàng)性，不受著作權(quán)法保護。而低水平的臨摹者反而會因為自己的畫作與原作存在差異，被認為擁有了個性而獲得著作權(quán)法的保護。如此，無疑會影響人們對于著作權(quán)法的正確認知。其實，此悖論之所以會存在，是因為沒有對不同水平與不同創(chuàng)作目的臨摹品進行區(qū)分。應當在遵循獨創(chuàng)性判斷標準的前提下，對臨摹字畫進行分情況討論。

1.無限逼真的臨摹字畫

無限逼真與原作的，沒有體現(xiàn)臨摹者個性或思想的臨摹字畫不具有獨創(chuàng)性，不是作品。張大千先生就曾強調(diào)臨摹要“完全一絲不茍地描，絕對不能參入己意”。臨摹者在此過程中無“己意”，則沒有獨立的創(chuàng)作意圖，其創(chuàng)作行為沒有將獨創(chuàng)性的想法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，即使臨摹者有極高的創(chuàng)作技能，花費了大量的時間和精力，其臨摹的成果也不能構(gòu)成作品。臨摹者的聲譽和高超技藝固然值得鼓勵和贊賞，但由市場的供求規(guī)律保證其回報即可，并不必須通過著作權(quán)法予以認可，因為著作權(quán)法保護表達，“無限逼真”對于廣大觀眾來說相當于“表達相同”，不能對基于原作的重復創(chuàng)作給予再次保護。假如對無限逼真的臨摹字畫也授予著作權(quán)的話，一旦臨摹字畫上的著作權(quán)人行使其權(quán)利，必將造成權(quán)利沖突、客體混亂、投機者以假亂真等后果。而且由于臨摹品與原作幾乎相同，如果有人不當使用了臨摹品，可能會面臨雙重侵權(quán)，如何理清其中的法律關(guān)系，解決法律沖突勢必是個難題。況且，很多情況下臨摹者之所以會去臨摹地栩栩如生，就是為了借接近原作之際，分享原作聲譽帶來的經(jīng)濟價值或者文化藝術(shù)價值。應當認識到這種價值收益是原作者基于創(chuàng)造性勞動贏來的，不能隨意授予依已有形式而復制的效仿者。

此處有學者以臨摹與寫生等同為由，認為既然逼真的寫生畫作可以理所應當?shù)囊暈樽髌飞踔琳淦?，那么越逼真的臨摹字畫就越應享有著作權(quán)。但是，其忽略了一點，即寫生的對象是現(xiàn)實生活中的人和物，其本身并不是享有著作權(quán)的表達，而臨摹的對象是他人享有著作權(quán)的既有形式，或者雖然已進入公共領(lǐng)域，但曾經(jīng)享有著作權(quán)的東西。寫生是一次創(chuàng)作，而臨摹是二次創(chuàng)作，是踩在前人的肩膀上的行為，不具有獨創(chuàng)性的話，再逼真的復制也不能享有著作權(quán)。

2.臨摹作品

如果臨摹者在尊重原作者創(chuàng)作思想的基礎(chǔ)上，在創(chuàng)作中融入了自己獨特的思想感情，重現(xiàn)原作的同時發(fā)揮了自己的個性，此時的臨摹字畫具有獨創(chuàng)性。此時，臨摹不僅是復制，而是上升為一種演繹行為，一種創(chuàng)作行為，其行為的后果是創(chuàng)造了新的作品。所以，當臨摹字畫與原作具有差異，且此種差異并不是創(chuàng)作者的技能差異所導致的時候，“便具有了與原作品不同的獨創(chuàng)性，此時就不再是臨摹品而是創(chuàng)作作品，這種行為是臨摹概念本身無法涵蓋的，只能用創(chuàng)作來指稱此種行為?！盵7]只有在具備了一定的獨創(chuàng)性的時候，臨摹字畫才能稱自己為作品，進而享受著作權(quán)法保護。

3.低水平臨摹字畫

由于臨摹者自身技能的不足而導致的低水平的臨摹字畫，沒有達到基本的創(chuàng)作水平，不是作品，著作權(quán)更是無從談起。不能僅僅因為臨摹品與原作存在差異，就認為體現(xiàn)了作者的個性。相反，此時作者根本沒有獨立的創(chuàng)作意圖，臨摹品與原作的差異，“不是臨摹者在選擇表達上不同而形成的，因此也不構(gòu)成獨創(chuàng)性”[8]。當然，如果是對原作的隨意丑化或者肆意篡改，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，則會涉嫌侵犯原作的修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等權(quán)利。

如上，通過判斷有無獨創(chuàng)性，對于臨摹字畫進行分類討論，可能原本的悖論便不復存在。

四、臨摹作品的保護模式

作為演繹作品，臨摹作品取得完整著作權(quán)需要一個前提，即尊重原作的著作權(quán)。只有臨摹者取得原著作權(quán)人的許可并且行使權(quán)利過程中不損害原著作權(quán)人的合法權(quán)益時，臨摹作品才能充分享有并行使其著作權(quán)。否則可能侵犯原作者的署名權(quán)、保護作品完整權(quán)等，一旦臨摹作品投入商業(yè)使用，其就會因“不凈之手”而喪失法律保護的資格。當然，如果臨摹的對象是保護期限屆滿進入公有領(lǐng)域的作品，則不需要經(jīng)過著作權(quán)人許可，但仍要尊重作者的人身權(quán)利。如果是對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行的臨摹，只需指明作者姓名和作品名稱，尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利即可，無需獲得許可或支付報酬，因為此時屬于合理使用行為。

五、結(jié)論

臨摹是一事實行為，本質(zhì)屬性是一種手工復制，其本身“不包含對行為結(jié)果的判斷，過多的糾纏臨摹概念本身沒有太多意義，反而會混淆著作權(quán)法的適用”[9]，應著眼于臨摹這一行為的結(jié)果，是否對臨摹品進行著作權(quán)法保護要看其是具有獨創(chuàng)性的作品還是單純的復制品。當臨摹上升為演繹時，臨摹便演變?yōu)閯?chuàng)作行為，其行為的結(jié)果就是演繹作品，此時便產(chǎn)生了受著作權(quán)保護的新作品。（作者單位：中國政法大學）

《臨摹字畫的著作權(quán)法定位》本人撰寫的一篇五千字左右的論文，是2012年11月參加故宮博物院院長組織的博物館與法律研討會上聽各位著作權(quán)法專家發(fā)言有感而寫，如有不當之處，煩勞教正。

參考文獻

[1]劉春田.《知識產(chǎn)權(quán)法》[M].高等教育出版社，2000年版，第58頁.

[2]“17U.S.C.§101–Definitions”[EB/OL].http：//www.law.cornell.edu/uscode/text/17/101，2013年01月03日訪問.

[3]WIPO.《版權(quán)》月刊[J].1987年2月號.

[4]見前注[1]，第55-56頁.

[5]Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，[1903]188U.S.239，23S.Ct.298，47L.Ed.460（HolmesJ.）.

[6]鄭成思.《臨摹、獨創(chuàng)性與版權(quán)保護》[J].《法學研究》，1996年第02期，第79頁.

[7]潘天怡.《以獨創(chuàng)性為標準判斷臨摹作品的著作權(quán)法保護》[J].《貴州大學學報（社會科學版）》，2012年第05期，第113頁.

[8]見前注[7]，第113頁.

[9]見前注[7]，第114頁.