摘 要：該文主要目的是說明在法學(xué)研究與法律實踐活動中，“社會的道德感情”這一因素的價值以及其所起的作用。文章從此三方面切入：第一，在法律活動中，“個人權(quán)利的解釋”；第二，這種感情雖然某些情況下會出現(xiàn)保守的特點，但是這并不構(gòu)成否定其存在的理由；第三，“社會道德感情”雖然不是永恒不變的因素，但是觀念之沖突中，個人權(quán)利主張者需要自己承擔(dān)論證的義務(wù)。從而指出“社會道德感情”是一項法學(xué)工作中不可忽視的重要因素。

關(guān)鍵詞：道德感情 社會道德感情 人格權(quán)

中圖分類號：F272.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-098X（2012）12（c）-0-03

1 該文論點綜述

首先，該文之主要目的是說明在法學(xué)研究與法律實踐活動中，“社會道德感情”這一因素的價值及作用。之所以選擇涉性法律問題為例，乃因其關(guān)涉到“社會”、“感情”、“道德”“傳統(tǒng)”與“法律”等多方面因素，源遠(yuǎn)流長，可更為細(xì)致的解說該文觀點，該文無意對于現(xiàn)存涉性法律問題作出判斷。

其次，該文中所指“道德感情”，是社會群體中的成員對于某些道德領(lǐng)域問題的感情傾向，此傾向是其作出道德判斷的重要依據(jù)。道德感情理論甚至認(rèn)為此類感情是人作出道德判斷和道德動機的來源，是贊成和不贊成的某些行為的基礎(chǔ)。具體而言，“社會道德感情”是指在某一社會群落中其成員的共性感情或曰共同傾向。這一群落可以是國家、民族、社區(qū)、某些宗教性、文化性團(tuán)體或任何一種社會學(xué)意義上的群體。以我國（或曰中華文化圈）為例：雖然對于“孝”的某些細(xì)節(jié)上的實踐方法各個成員間會有不同的看法，但是“孝”的基本價值判斷以及感情上的認(rèn)同感是不會有區(qū)別的。該文中“社會道德感情”特指此類感情共性，具體包括由民族傳統(tǒng)、倫理脈絡(luò)及意識形態(tài)等多方面因素構(gòu)成的一種

傾向[1]。

最后，該文所列例證的關(guān)鍵點為涉性法律問題中的“性權(quán)利”或曰“性自由權(quán)”。此類屬于在民法的個人權(quán)利領(lǐng)域，或更為具體屬于“人格權(quán)”中的“身體權(quán)（或曰身體自由權(quán)）”的范疇。因此，對于文中涉及的“人權(quán)”一詞會被限制解釋以適用民法理論。例如“人權(quán)與人格權(quán)的關(guān)系”，后者在民法學(xué)中被解釋為包括“人的主體資格”或“人的尊嚴(yán)”雙重內(nèi)涵的一種權(quán)利，[2]是人對自身享有的權(quán)利，其所保護(hù)的是直接關(guān)涉到個人主體性地位的固有尊嚴(yán)。除非刻意的去追求某些“人權(quán)”與“人格權(quán)”的解釋差異，否則，在民法體系當(dāng)中，人格權(quán)就是人權(quán)在私法框架內(nèi)的具體化和實現(xiàn)，人權(quán)保障的具體體現(xiàn)就是對人格權(quán)的保護(hù)。我國學(xué)者也提出過“人格權(quán)為人權(quán)最為重要的內(nèi)容”[3]。因此，在民法法律體系中，從人格權(quán)—人身自由權(quán)—性自由權(quán)此三級權(quán)利的角度理解人權(quán)與社會道德感情之相互關(guān)系是合理的。

2 “社會道德感情”的法學(xué)意義

“社會道德感情”在法學(xué)的理論與實踐中具有巨大意義，這是該文需要說明的第一觀點。從法學(xué)學(xué)術(shù)角度而言，很多的理論派學(xué)者更傾向于從純理性的角度分析某些法學(xué)中的“權(quán)利”概念，并認(rèn)為此類價值分析高于實證意義上的社會調(diào)查；但是從實踐角度而言，任何對于“權(quán)利”或曰“個人權(quán)利”的解釋都不會超越其所在社會的具體倫理脈絡(luò)與道德認(rèn)知，過于空泛的談?wù)摗皺?quán)利”本身，是理論研究的一個誤區(qū)。

以“人權(quán)”一詞為例，從該文論域來考慮，多數(shù)情況下以“人權(quán)”為理由提出觀點的學(xué)者，其主張的權(quán)利只是民法意義上的“人格權(quán)”或“身體權(quán)（行為自由權(quán)）”，只是此類學(xué)者更喜歡以“人權(quán)”一詞為立論原點，其邏輯極為簡明，可以被歸納為兩套三段論：

三段論（一）：

大前提：我國憲法保護(hù)人權(quán)

小前提：“某項權(quán)利”屬于人權(quán)范疇

結(jié)論：“某項權(quán)利”受我國憲法保護(hù)

三段論（二）

大前提：“某項權(quán)利”受我國憲法保護(hù)

小前提：我國某項具體法律限制了“某項權(quán)利”

結(jié)論：我們“某項具體法律”與“憲法”沖突，理應(yīng)廢止。

此類邏輯無外乎將“某種人身權(quán)利”一詞進(jìn)行自我解釋之后歸入“人權(quán)”范疇，用于主張廢止某些現(xiàn)行法律法規(guī)。[4]

例如，有學(xué)者提出廢除我國刑法中規(guī)定的“聚眾淫亂罪”的觀點，此類觀點認(rèn)為：“公民……擁有按自己的意愿使用、處置自己身體的權(quán)利。”這段關(guān)于權(quán)利的論斷，就是意指“人格權(quán)—身體權(quán)”內(nèi)容中的“性自由權(quán)”。那么作為“性自由權(quán)”的主張者，簡化此學(xué)者觀點即是：“由于‘性權(quán)利’或曰‘性自由’屬‘人身權(quán)（人身自由）’，因此屬‘人權(quán)’范疇，國家憲法和其他法律保護(hù)人身自由，因此在自愿的前提下，個人有權(quán)選擇獲得性滿足與性愉悅的方式，因此‘多數(shù)人聚眾性行為’并無社會危害性，且與憲法相沖突，理應(yīng)廢除?！盵5]

確實，我國《憲法》在第三十三條就明文規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利……”同時在第三十七條明文規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯?！?/p>

但是真正的問題在于，上文所述的“涉性行為”真的是屬于“性權(quán)利”乃至于更宏觀的“身體權(quán)”、“人格權(quán)”直至“人權(quán)”的內(nèi)容么？通過下列三份關(guān)于“人權(quán)”以及“性權(quán)利”的法學(xué)文件可窺一二：

《世界人權(quán)宣言》第八條指出：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救”。[6]

法國《人權(quán)宣言》第四條指出：“自由就是指有權(quán)從事一切無害于他人的行為。因此，各人的自然權(quán)利的行使，只以保證社會上其他成員能享有同樣權(quán)利為限制。此等限制僅得由法律規(guī)定之。”第五條指出：“法津僅有權(quán)禁止有害于社會的行為。凡未經(jīng)法律禁止的行為即不得受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所未規(guī)定的行為?！盵7]

可見，上述兩篇宣言對“人權(quán)”的解釋都加上了“法律規(guī)定”等限制條件，即是承認(rèn)“人權(quán)”之具體內(nèi)容不能超越具體地區(qū)的實際情況，每一個國家或地區(qū)對人權(quán)的具體權(quán)利分解都需要和本國情況相聯(lián)系。

最后，更為具體的是1999年世界性學(xué)會通過的《性權(quán)宣言》關(guān)于人權(quán)的規(guī)定，其第二條寫道：“性自治、性完整與肉體安全權(quán)。該權(quán)利包括在個人的與社會的倫理脈絡(luò)中……”[8]在此可以提煉出“社會的倫理脈絡(luò)”這一限制條件，尤其需要強調(diào)的是，“社會的”這一前提。由此可見，性權(quán)利（性自由）的限度正如人權(quán)一樣，不可超出其具體歷史階段的社會道德認(rèn)知。我國學(xué)者郭衛(wèi)華先生也指出：性自主權(quán)是指人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表達(dá)性意愿和自主決定是否實施性行為和以何種方式實施性行為，實現(xiàn)性欲望而不受他人強迫和干涉的權(quán)利。[9]

綜上所述，任何一種空泛、宏觀而言的“人權(quán)”絕不會超越各國法律和傳統(tǒng)道德，任何一種“權(quán)利”，也必須放到具體的時空下進(jìn)行研究。各國在訂立法律時，絕不會不考慮本國的道德氛圍和歷史傳統(tǒng)，正如法國學(xué)者古斯塔夫·勒龐所言：“制度是觀念、感情和習(xí)俗的產(chǎn)物?！盵10]同樣，關(guān)于“傳統(tǒng)與習(xí)俗”，奧地利學(xué)者哈耶克也指出：“……文化進(jìn)化的過程中，那些被證明有助益于人民作出更為有效努力的規(guī)則存續(xù)了下來……”[11]此類觀點也可從20世紀(jì)以來的法哲學(xué)趨勢觀點找到依據(jù)，除梅茵的歷史學(xué)派之觀點外，其余法學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)派、社會學(xué)派、分析學(xué)派三派皆認(rèn)為“社會之價值”高于“個人”，而且梅茵的觀點則被洛克以一個例子反駁了。[12]因此，單純的對于“某種個人權(quán)利”進(jìn)行自我解釋，并以此為理由而進(jìn)行權(quán)利主張，是失之空泛并缺乏理論內(nèi)涵與說服力度的，并不是個人權(quán)利超越國家傳統(tǒng)、社會道德氛圍以及相應(yīng)法律的理由。

3 社會道德感情的力量

本節(jié)主題在于明確“道德感情”及“社會道德感情”對于社會成員及整個社會群體的價值。上文已述，在權(quán)利法定的過程中，社會流傳的習(xí)俗與傳統(tǒng)道德有著重要的作用，具體地區(qū)的法定個人權(quán)利，不會超越本地區(qū)的傳統(tǒng)與道德之上。

“個人權(quán)利”主張者可能會說：傳統(tǒng)的習(xí)俗與道德并非一成不變的，一種新的解釋可以構(gòu)成權(quán)利確認(rèn)的理由，例如隱私權(quán)的法定過程；同時，當(dāng)一個私人行為并未對社會其他成員構(gòu)成危害時，那么法律應(yīng)當(dāng)予以“退讓”。

但是，除非否定“社會凝聚力”與“社會認(rèn)同感”這兩項常識，否則任何一種反社會道德的行為皆可引起社會其他成員的不滿。這種“不滿”實際即是對“秩序感與認(rèn)同感”的傷害。

再次以“聚眾淫亂罪”為例，我國張明楷教授在解釋此罪時引用了日本學(xué)者平野龍一的觀點：“刑法規(guī)定本罪并不止是因為該行為違反了倫理秩序，而是因為這種行為侵害了公眾對性的感情?！蓖瑸槿毡緦W(xué)者的大谷實也在分析日本“公然猥褻罪”時提到，法律在保護(hù)已經(jīng)形成的性風(fēng)俗時，應(yīng)當(dāng)考慮社會一般的性感情[13]。由此可見，“社會道德感情”這一理由至少可以構(gòu)成某些立法的輔助理由，雖然未必使用本例中“刑法”這種最為嚴(yán)格的法律手段。

“個人權(quán)利”主張者的另一個理由是：感情是非理性的因素，它并不能用以說服他人接受這條法律。但是相對地，英國學(xué)者大衛(wèi)·休謨在《人性論》中用了兩節(jié)的篇幅來論證：“道德的區(qū)別不是由理性得來的，而是由道德感得來的”[14]。哈耶克的在研究休謨思想時，也提出：“心智的構(gòu)成規(guī)則，始終高于對心智本身的理解，也因此它‘決不能充分解釋其本身的運作’。”[15]筆者同意此類觀點，無論對個人還是某個社會群落而言，道德的養(yǎng)成與傳遞（或曰流傳、傳統(tǒng)），都是一個長期而具有綜合因素的結(jié)果。因此道德的控制力相比起理性更多是源于道德感情的直接判斷，一個社會成員即使不能從理性上說明某些道德準(zhǔn)則來源，但是這既不構(gòu)成這項道德準(zhǔn)則錯誤的證據(jù)，也不構(gòu)成這位成員放棄此道德感情的理由。一個反面的例子也可以證明：如果沒有相應(yīng)的道德感情，即使能夠從理性上理解某些道德標(biāo)準(zhǔn)的貫徹有利于自己的人生，也有很多人難以做到此類道德標(biāo)準(zhǔn)。用美國學(xué)者理查德·A·波斯納的話說就是：“一個校園道德家能夠說明‘人應(yīng)該遵守某項道德’，但是人也有做一個‘道德品質(zhì)低下的人’的自由?！?/p>

可見，由于道德的行為控制力并非來源于邏輯而是來源于感情，那么對“感情”或曰對“道德感情”的傷害同樣是一種傷害。從社會角度而言，一次非道德行為，確實可以對其他社會成員造成感情傷害，因為絕非所謂的“無受害人行為”，雖然此類行為不能像侵權(quán)行為那樣通過訴訟及主張個人權(quán)利予以制止，但是作為維護(hù)社會基本秩序的公權(quán)力，對其的制約也非無源之水。波斯納也曾指出：“……哪怕厭惡是非理性的，也沒有什么東西讓厭惡不作數(shù)，專注于經(jīng)濟(jì)效率的政府沒有理由不把這種厭惡當(dāng)做一種值得關(guān)注的外在成本……沒有任何社會認(rèn)為不道德的活動是無受害人的活動。

知道這一活動的發(fā)生，就是對那些感到它深深不道德的人的一種傷害?！奔词惯@種“認(rèn)為”是一種“愛管閑事的、不寬容的、報刊審查式的宗派性的精神?！钡菬o論是從實證考察上而言，還是從社會秩序的法律價值而言，這種“宗派式”的精神不能被忽視，同樣理論化的說服也不能被改變。

一項非道德行為必然伴隨著傷害及批判，區(qū)別在于其強弱程度不同，例如在基督教文化的國家里，墮胎與奢華的飲食都會引起社會成員的道德批判與厭惡感，但大多數(shù)成員對后者的厭惡與批判力度弱于前者。如果說普通的道德厭惡感只可以進(jìn)行道德譴責(zé)的話，那么極端的道德厭惡感必然使厭惡者喪失對其所處社會的信任感與秩序感。任何一個法律工作者（包括立法者、司法者與執(zhí)政者）都不會無視這種信任感的喪失。因此，非道德行為的傷害主要是傷害于社會其他成員的道德感情，進(jìn)而傷害一個社會的秩序觀念，任何法律在立法的過程中必然考慮對于那些強烈傷害社會現(xiàn)有道德感情的行為進(jìn)行限制。

4 權(quán)主張者的應(yīng)對方式

“個人權(quán)利”主張者在自我論證中應(yīng)當(dāng)完成實證數(shù)據(jù)的收集，這是該文第三個觀點。上文已述，雖然社會道德感情未必是法律限制某些個人行為的絕對理由，但是從社會秩序角度而言，確實能夠構(gòu)成一個理由。對此，“個人權(quán)利”的主張者一般有兩種應(yīng)對方式：

第一種相對簡明的方式是：將法律與道德相分離，例如指出此類受爭議的問題并不涉及社會道德，更無須深入到社會道德感情這個更為模糊的范圍中；或是更直接些，指出道德作為自律機制，國家法律不應(yīng)介入此層面的問題。但作為一個正常的法制建設(shè)進(jìn)程中的國家，不可能不會在法律中體現(xiàn)某些道德層面上的法律傾向，法國學(xué)者雅克·馬里旦在其著作《自然法》曾寫到：“國家不止具有物質(zhì)上的功能，還具有道德上的功能……法律具有教化的功能，并以提升德性為目的?！币晕覈鴳椃槔?，第二十四條就有“維持并促進(jìn)本國精神文明建設(shè)”的內(nèi)容，民法學(xué)理論以及我國《民法通則》中同樣有“公序良俗”之原則的規(guī)定。其他國家雖然不一定會和我國用同樣的詞語，也未必在某些具體法條中明文規(guī)定，但涉及道德規(guī)范的傾向也并不少見。因此，除非以一種絕對兩分化的解釋方式，將“道德”從“精神文明”中剝離出來，否則對于某些強烈的非道德行為進(jìn)行規(guī)范恰恰是在貫徹法制與法治的精神。

第二種相對復(fù)雜的應(yīng)對方式是：即使承認(rèn)“社會道德感情”這一理由，個人權(quán)利的主張則也可以指出立法者沒有證據(jù)證明他們所提出的限制確實符合具體的“社會道德感情”。例如這種“感情”不能測量，也沒用全民統(tǒng)計的數(shù)據(jù)予以證明等等理由。但是有趣的是，作為立法者而言，他們相比于“個人權(quán)利主張者”有著一項先天性的“優(yōu)勢”，即是可以直接以自身的道德觀念通過程序設(shè)立某項法律制度，這種優(yōu)勢主要來自于立法方式與立法程序，如果不考慮某些極端原因，只要一條法律通過法定程序予以確立，此過程本身就是一種自我證成的過程。

在此以“淫穢物品”之認(rèn)定為例：我國、美國和日本都對“淫穢物品”曾經(jīng)做過相關(guān)定義，其中最著名的是美國“1957年Roth訴合眾國案”，那是美國第一次也是最經(jīng)典的一次對“淫穢”提出了解釋，此案指出：

（1）和淫穢應(yīng)從作品整體而不是個別片段為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。淫穢不僅涉及性，更重要的是描述性的方式只是為了激起

色欲。

（2）物只有不僅影響了未成年人在內(nèi)的特別容易受到影響的人，而且影響了平常人、正常人，才能認(rèn)定為淫穢。

（3）是淫穢的出版物必須觸犯當(dāng)代社區(qū)的道德標(biāo)準(zhǔn)。

日本做出的解釋是：所謂淫穢，就是根據(jù)強烈刺激性欲以及其他露骨表現(xiàn)來傷害社會一般人的的性的羞恥心。具有違反社會的性秩序和性風(fēng)俗的特征。

而我國對于淫穢物品的認(rèn)定，基本上是采取列舉的方式，少有宏觀性的標(biāo)準(zhǔn)來確定淫穢物品的概念。

通過上述三例的比較可知，在涉及道德感情領(lǐng)域的法學(xué)問題，無論是從宏觀描述還是例證列舉，都無法找出一條“絕對標(biāo)準(zhǔn)線”來進(jìn)行規(guī)定。因此，在此類問題上，立法者或司法者獲得較大的自由裁量權(quán)是符合實際情況與效率觀念的。只要不引起巨大的社會反彈，則這種自由裁量的方式不能被說成是違反法制與科學(xué)精神。相對的，期望以一條絕對的并顛撲不破的標(biāo)準(zhǔn)線來劃分某些法律問題，反而是一種論證方式上的謬誤。同樣，從學(xué)術(shù)角度而言，對于自我觀點的證成也是科學(xué)論證的基本精神與道德。

5 會道德感情沖突的解決方式

綜上所述可知，在道德感情的碰撞上，立法者占據(jù)著某種程度上的“優(yōu)勢”，那么當(dāng)某個社會群落已經(jīng)明確了某項涉及道德的法律時，相關(guān)的反對者與支持者的沖突該如何解決？這是本節(jié)需要解決的問題。

可以簡單預(yù)期這樣的一種情況：當(dāng)面對某一種行為時，某個社會群體的一部分成員對這種行為反感乃至于深惡痛絕，提出自己的道德感情受到傷害；另一部分成員“認(rèn)為”這是其個人權(quán)利，因追求生理或心理愉悅感的原因希望進(jìn)行這種行為，暫且不論這種“認(rèn)為”有多少法學(xué)依據(jù)支持；而第三類成員或毫無認(rèn)知或漠不關(guān)心，總之持無所謂得中立態(tài)度。拋開第三類中立者不談，單就針鋒相對的雙方而言，最終的爭辯無外乎兩句話：“你走！”“你走！”—這并不是幽默，而是說當(dāng)對立的雙方對同一行為—無論這種行為是吃狗肉、同性戀、墮胎、淫穢作品出版與傳播或三人以上共同進(jìn)行性行為等—產(chǎn)生截然相反的道德感情的時候，如果二者皆不愿改變自己的感情傾向，那么從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，僅有兩種解決方法：一是以加大對方的行為成本，例如利用法律禁止或明文規(guī)定放開，促使對方遵守法律，暫時停止或不去進(jìn)行這種行為，本節(jié)的前提已經(jīng)指出，由于法律的制定者考慮到社會道德感情，認(rèn)為限制此類行為有利于社會秩序，因此訂立了某種法律制度，那么在這種情況下對于支持方是有利的；另一種選擇是作為反對方直接脫離此社會群體，從而使沖突消失。以該文中的涉性法律問題為例，無論是三人以上的共同性行為還是淫穢出版物的傳播，就主張者個人而言“出國”到開放此權(quán)利的國家，即可脫離此類沖突。實際上這也和上文的“社會秩序感、認(rèn)同感乃至歸屬感”的論述相聯(lián)系了起來，當(dāng)某種行為引起了某些社會成員強烈的道德感情時，只要有沖突產(chǎn)生（實際上必然產(chǎn)生）那么無論相關(guān)的法律工作者是否打算采取法律手段，都會引起沖突一方的對于這個社會的不認(rèn)同感，以至于部分社會成員會主動脫離社會群落并尋求其認(rèn)同的社會群落加入。因此在此類沖突中，法律工作者需要考慮的是如何保持或提升多數(shù)人的社會認(rèn)同感即可。

當(dāng)然，如果“個人權(quán)利的主張者”既不愿意離開自己的社會群落，也不愿意壓抑自己的道德感情，那么他就必須在沖突中取得勝利，而取得勝利的方式即是必須通過輿論宣傳及各種理由來獲得多數(shù)人的支持，例如“第三類中立者”的支持，例如以問卷的方式來證明多數(shù)人能夠接受某種涉性行為和出版品。最后通過法定程序?qū)⑵溆^點上升到國家意志以法律方式確立起來。

在此值得一提的是，在涉及“社會道德感情”的問題中，一項被解釋出的“新型”的“個人權(quán)利”由于其邊緣性與爭議性，即使是希望獲得此項特殊個人權(quán)利并進(jìn)行此類行為的主張者，在考慮到社會傳統(tǒng)以及社會道德感情等相關(guān)氛圍時，也不會希望自己“進(jìn)行這項會傷害社會群體中其他成員感情的行為”被眾所周知，例如賣淫。這就要求“個人權(quán)利的主張者”必須擁有敏感的社會感知力來決定何時能夠提出此項權(quán)利主張，而不是直接代替此類人提出主張。當(dāng)然，需要強調(diào)的是，即使主張者完成了這種論證，并且在沖突中獲得了勝利，也不代表某些對于涉性行為的限制性法律條文，在其訂立之初就是錯誤的。

6 結(jié)語

綜上所述，在與“社會道德感情”關(guān)涉的法律問題中，這種道德感情因其聯(lián)系著社會成員的法律秩序感與社會認(rèn)同感，絕非所謂的“無受害人”“無受損法益”的行為。因此“社會道德感情”可以作為一種理由加以適用。雖然“感情的傷害”這種理由并非一項完美的理由，但是卻也足以引起某些法律關(guān)系造成某些法律后果，實際上如果從民法角度考慮“精神損害賠償”這一法定賠償理由可被看做此類“因感情引起法律后果”之觀點的直接

支持。

雖然在“社會道德感情”這個問題中，仍有不少值得探討的地方，例如社會道德感情的來源與其所存在社會群落的傳統(tǒng)、習(xí)慣之間的聯(lián)系；立法者、司法者或執(zhí)法者在觸及此類法律問題時是否也需要進(jìn)行一定程度上的論證證明等，諸如此類之問題。但單就其作為立法、司法與執(zhí)法理由—至少是可以被接受的一項理由—這一結(jié)論是符合法學(xué)理論與實證經(jīng)驗的。這也是該文的最終結(jié)論。

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