【摘要】隨著業(yè)主和承包商合同管理意識和能力的加強，在合同實施的過程中索賠越來越多。但是對于索賠各方還存在著誤解，同時由于雙方合同管理能力的欠缺，合同索賠事項的處理難度也越來越大。針對索賠處理的難點，提出了索賠處理的基本原則，為索賠雙方對索賠處理的結(jié)果進行合理預測提供依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】索賠；索賠處理難點；處理原則

“低價中標，高價索賠”的口號越來越深入承包商的內(nèi)心了。這個口號也驗證了索賠對于承包商的重要性。不僅僅對于承包商索賠越來越重要，而且對于業(yè)主來說，索賠也成為自我保護的重要措施。然而由于目前我國工程管理的水平整體不高，索賠能否成功也成為合同雙方關(guān)注的重點。索賠的成功受多種因素的影響。如何提高索賠的效率也成為研究的重點。

1.對索賠的誤解

1.1對索賠最常見的誤解是把索賠看作是對對方的懲罰，通過對對方的懲罰謀取自己的利益。其實索賠只是工程承包合同履行過程中，對于并非自己的過錯，應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。是對自己的實際損失要求補償?shù)男袨?，不是對對方的過錯進行懲罰的行為，不是自己盈利的機會。索賠是一種自我保護、確保自己利益的手段，不是傷害對方的利益機會。

1.2把索賠看作是一種會傷害雙方合作關(guān)系的行為。目前我國國內(nèi)工程在工程實施過程中發(fā)生的索賠并不是很多，索賠多是發(fā)生在工程竣工結(jié)算后，如果業(yè)主不及時支付工程價款，承包商討要未果的情況下，承包商會到法院進行訴訟，訴訟的過程中把施工過程中應(yīng)該進行的索賠進行一攬子索賠。這種狀況的出現(xiàn)很大程度上是因為我國目前建筑市場競爭太過激烈，承包商怕得不到項目或者索賠影響和業(yè)主之間的關(guān)系，導致合作破裂。當結(jié)算結(jié)束承包商無法追要到工程款的時候承包商覺得自己應(yīng)該自我保護，沒必要維持雙方的關(guān)系了，才進行一攬子索賠。

1.3認為只要是實際發(fā)生的客觀事實都可以索賠，忽略了索賠證據(jù)的收集或者收集的證據(jù)無效。要進行有效的索賠或確保索賠成功，索賠證據(jù)的有效性非常重要的。索賠過程中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象之一就是承包商拿出的索賠證據(jù)如現(xiàn)場會議紀要沒有業(yè)主或監(jiān)理工程師的簽字，或?qū)ΡO(jiān)理工程師的口頭指令沒有及時簽字確認，在索賠處理的時候業(yè)主或監(jiān)理工程師就會否認證據(jù)的有效性，根據(jù)爭端處理的證據(jù)原則，這種情況下承包商則無法成功索賠。

2.索賠事項處理的難點

隨著合同雙方索賠意識的增強，目前工程實踐中越來越多的索賠發(fā)生。索賠處理也變得越來越復雜，有的索賠雙方能達成共識，有的索賠事項雙方往往很難達成共識。索賠之所以難以達成共識主要是因為以下幾方面的原因。

2.1工程合同不完備。一方面是由于合同存在重大事項的漏項。雖然我國國家工商行政管理局、建設(shè)部于1991年3月聯(lián)合發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，并以此作為范本鼓勵各方使用，但在工程實踐中，采用或參考該示范文本的合同并不普及，很多的單位仍然在使用簡單的有很多漏項的合同。由于合同文本的不完備導致索賠發(fā)生的時候雙方?jīng)]有解決的爭端的依據(jù)。這樣在索賠出現(xiàn)的時候，索賠結(jié)果就可能因爭端解決人員不同而不同，出現(xiàn)比較大的分歧。另一方面在實際工程實踐中還有一些事項由于涉嫌違法而無法在合同中明確約定的，如黑白合同、墊資等，這就導致爭端事項出現(xiàn)的時候受損失的一方無法得到有效的保護。

2.2證據(jù)存在瑕疵或證據(jù)缺失。雖然合同中有詳細約定，合同實施過程中，雙方不注意證據(jù)的收集，導致很多變更或指令變得無可查證?；蛘呤占淖C據(jù)存在瑕疵如只有一方簽字或者只有復印件等，導致在索賠處理的時候無法作為有效證據(jù)使用。

2.3合同條款歧義。雖然合同有約定，但是對合同的約定雙方存在歧義，當爭端事項出現(xiàn)的時候?qū)贤慕忉専o法達成共識。

2.4管理授權(quán)問題。很多索賠事項的發(fā)生是由于索賠發(fā)生的時候一方提供了“有效”的證據(jù)，但是證據(jù)因為“授權(quán)”問題得不到對方的認可。如監(jiān)理工程師簽字的有效性、業(yè)主代表簽字的有效性。很多業(yè)主會在監(jiān)理合同中約定監(jiān)理工程師的權(quán)限，通過約定取消監(jiān)理工程師的某些常規(guī)的權(quán)利，此時監(jiān)理工程師的簽字的“證據(jù)”就有可能不會得到業(yè)主的認可，進而導致索賠爭端。

2.5無效合同。由于建筑行業(yè)中某些工種技術(shù)要求低，為了保證工程質(zhì)量法律又規(guī)定了相關(guān)的執(zhí)業(yè)資質(zhì)，這就使得掛靠成為較為普遍的現(xiàn)象。這就導致了合同法規(guī)定的無效合同的情形出現(xiàn)。在我國工程實踐中最常見的無效合同是由于承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包，或者應(yīng)該進行招標而未招標或者中標無效情況下簽訂的合同。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋［2004］14號（下文簡稱解釋）第一條明確了無效合同的情形，同時在第二條、第三條明確了合同無效下的索賠處理原則。但是由于該解釋認定了此類合同無效就導致了很多索賠細節(jié)的處理變得無合同可依，導致更多的爭端的出現(xiàn)。

3.索賠處理的原則

索賠處理是一項復雜的工作，有的項目合同條款比較完備，那么相關(guān)的索賠處理相對簡單，有的項目合同非常簡單，很多關(guān)鍵事項沒有約定或約定不清楚，還有的項目可能根本沒有書面合同，雙方之間僅僅是口頭約定，這種情況下就導致雙方對很多事項的處理會產(chǎn)生分歧形成爭端。在進行索賠或索賠處理的時候，如果遵循一些基本原則，則能有效提高索賠解決的效率，保護雙方的權(quán)益。

3.1合同原則。合同作為雙方就工程實施事項雙方在自愿的基礎(chǔ)上達成的共識，是項目實施的第一標準，也是索賠處理的最高標準。在進行索賠處理的過程中，首先應(yīng)該查看該索賠事項相關(guān)的合同約定，如果合同有約定就要按照合同約定處理，除非約定存在《中華人民共和國合同法》第五十二條合同無效，第五十三條的免責條款無效，第四十條的格式條款無效的情形之一。如果合同沒有約定可以按照行業(yè)慣例或國際慣例，或相關(guān)法律的約定進行處理。

3.2實際損失原則，或者證據(jù)原則。由于建設(shè)項目的特點，使得在項目實施過程中，會發(fā)生很多在簽訂合同時無法預料的情形，由此帶來很多變更，影響雙方利益。為了確保雙方的利益，合同雙方都會對相關(guān)事項提起索賠，雙方就索賠事項可能會發(fā)生爭執(zhí)，解決這種爭執(zhí)的基本原則就是實際損失原則，即誰主張權(quán)利誰提供相關(guān)證據(jù)證明自己的損失，證據(jù)得到雙方認可，則此部分索賠可以得到支持，否則不能得到補償?；谶@種索賠處理原則，就要求雙方在項目實施過程中積極收集有效（雙方認可的）證據(jù)。

3.3項目整體利益第一原則，項目整體利益第一原則通常會被人們忽略。合同雙方在進行索賠和反索賠的過程中，最容易犯的錯誤是忽略項目的整體利益，過分強調(diào)雙方的經(jīng)濟利益或項目帶來的經(jīng)濟效益，忽略了項目帶來的其他效益。如公益項目或公共項目相比其經(jīng)濟效益來講，可能及時投入運營使用帶來的社會效益會更重要。但是很多項目在實施的過程中，往往會由于雙方的分歧導致項目停工，由此帶來的社會效益的損失卻被忽略了。

3.4雙贏的原則。合同實施過程中可能會出現(xiàn)非自己原因被索賠的情形，在處理這種索賠事項的時候，最好的處理方式不是直接拒絕，而是本著雙贏的原則進行處理。如必要的時候給對方以一定的道義補償。如采用固定總價合同時，如果變更過多，雖然按照合同約定合同價款不能進行調(diào)整，但是，業(yè)主應(yīng)該知道當承包商成本增加過大的情況下，如果不能給予合理的補償，則承包商可能通過其他手段，如偷工減料等降低工程質(zhì)量的措施確保自己的利益，進而損耗項目的利益。此時業(yè)主應(yīng)該給承包商以道義上的補償來確保項目的利益。

4.提高索賠效率的途徑

要想在項目實施過程中有效地保護自己的利益，合同雙方應(yīng)做好以下幾個方面的工作。

4.1簽訂完備的合同。在工程實踐中一般合同文本由業(yè)主提供，很多業(yè)主會錯誤地利用這種權(quán)力，認為可以通過合同條款的設(shè)定來轉(zhuǎn)移自己的責任而故意遺漏某些條款或設(shè)置對承包人非?？量痰霓D(zhuǎn)移自己責任的條款。實際這種條款的設(shè)置在爭端發(fā)生的時候，很難有效保護自己的利益，反倒是過多的風險轉(zhuǎn)移為提高工程合同價，如果風險事件沒有發(fā)生反而導致業(yè)主的損失。因此簽訂盡可能完備的合同對于雙方來說都是最大的利益保護措施。

4.2明確管理組織權(quán)限的劃分。對于業(yè)主來講對承包人說明確業(yè)主代表和監(jiān)理工程師的權(quán)限是非常重要的，可以避免不必要的爭端發(fā)生。對于承包人來說可以通過了解業(yè)主方人員的權(quán)限來合理地保護自己及時取得有效的索賠證據(jù)。

4.3加強合同管理，及時收集有效證據(jù)。依照誰主張誰舉證的原則，要想索賠成功，證據(jù)就成為必要的前提條件，證據(jù)的有效性是索賠成功的唯一保障。在收集證據(jù)的時候注意證據(jù)的時效，在合同約定的時間界限及時收集證據(jù)。同時注意證據(jù)有效的條件，及時取得簽字確認，同時注意簽字人的權(quán)限保障簽字的有效性。

4.4堅持項目利益第一的原則。在索賠事項發(fā)生的時候，雙方的第一反應(yīng)往往是證明事項的發(fā)生不是自己的責任，積極地進行索賠和反索賠，嚴重時甚至導致項目停工，給項目的整體利益帶來重大的損失。雙方特別是業(yè)主在進行索賠事項處理的時候應(yīng)特別注意項目的整體利益而不僅僅是經(jīng)濟利益。這樣就能在保護項目利益的前提下做出正確的決策。如為了在非業(yè)主原因?qū)е鲁邪诉^大損失的時候，為了項目的利益，給承包人以合理的經(jīng)濟或其他補償來確保項目的順利實施。

5.結(jié)論

隨著建設(shè)項目各方自我保護意識的加強和管理水平的提高，索賠被提高到空前的重要程度。但是在實踐中人們對索賠還存在著誤解，這些誤解導致索賠的失敗。結(jié)合工程實踐，目前我國索賠處理的難點主要是因為以下幾方面的原因：合同文本不完善或合同無效、管理授權(quán)不明確、索賠證據(jù)無效等，要實現(xiàn)索賠爭端的公正公平解決，必須設(shè)置索賠爭端處置的基本原則，這些原則包括：索賠處理時必須依據(jù)合同優(yōu)先的原則根據(jù)有效證據(jù)對爭端依據(jù)合同約定進行處理。在雙方進行索賠決策的時候應(yīng)當遵循項目整體利益第一原則。為了提高索賠的效率要求雙方盡可能簽訂完備的合同，在項目實施的過程中明確雙方人員的權(quán)力范圍，為取得有效證據(jù)創(chuàng)造條件。

參考文獻

［1］中國法制出版社編，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋［M］，中國法制出版社，2004.

［2］中國法制出版社編，中華人民共和國合同法（附：最高院若干問題的解釋（一）、（二）［M］，中國法制出版社，2009年05月.