【摘要】非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪是司法實(shí)踐中比較常見的一個(gè)罪名，但是對罪行如何認(rèn)定、損失如何計(jì)算、假冒注冊商標(biāo)罪和非法制造銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的界限，都有必要進(jìn)行厘清。實(shí)際銷售的商品如果存在內(nèi)外包裝，二者只有配套使用才能發(fā)揮作為完整包裝上注冊商標(biāo)的識(shí)別區(qū)分功能，不宜簡單以內(nèi)外包裝的累加數(shù)量作為對涉案非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量的認(rèn)定依據(jù)。同時(shí)，刑法的相關(guān)規(guī)定也應(yīng)該在相關(guān)問題上做出進(jìn)一步的規(guī)定或解釋。

【關(guān)鍵詞】非法制造 銷售 區(qū)分

一、問題的提出

2010年2月，吳某與王某商量生產(chǎn)銷售假冒“宇宙”牌（為注冊商標(biāo)）梅花針（一種用于擊打人體穴位的醫(yī)療器械）銷售謀利，約定由吳某提供假冒“宇宙”牌梅花針內(nèi)包裝袋、外包裝盒，并負(fù)責(zé)銷售，王某負(fù)責(zé)生產(chǎn)、包裝。2010年2月至2010年11月，吳某在未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可的情況下，讓他人（不清楚吳某印制的目的）分四次為其印制假冒“宇宙”牌梅花針外包裝盒80000只。2011年春節(jié)前后，吳某又讓他人幫其印制假冒“宇宙”牌梅花針內(nèi)包裝袋50000只。后吳某將上述標(biāo)有“宇宙”牌商標(biāo)標(biāo)識(shí)的內(nèi)包裝袋、外包裝盒共計(jì)130000只交王某生產(chǎn)、包裝梅花針（內(nèi)、外包裝上及梅花針柄上均印有一個(gè)“宇宙”牌商標(biāo)）。2010年2月至2011年3月間，王某生產(chǎn)、包裝假冒“宇宙”牌單頭梅花針共計(jì)74260支，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣59828元。吳某銷售假冒“宇宙”牌梅花針共計(jì)40245支，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣61576.5元。

二、爭議焦點(diǎn)

在本案的辦理中，對以下三個(gè)問題產(chǎn)生了爭議：

一是在他人先后四次為吳某印制的假冒“宇宙”牌梅花針外包裝中，由于印刷問題導(dǎo)致有20000只外包裝盒上的“宇宙”牌商標(biāo)與權(quán)利人注冊的商標(biāo)存在細(xì)微的差異，但是從視覺上看基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。對于這20000只標(biāo)識(shí)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)？

二是吳某非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的數(shù)額是多少件？

三是吳某的行為是構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪還是非法制造銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪？

透過上述三個(gè)問題，其實(shí)可以看出本案爭議的本質(zhì)問題在于非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量如何認(rèn)定，假冒注冊商標(biāo)罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的關(guān)系。

三、案件評析

（一）非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪中數(shù)額的認(rèn)定

2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確。按照《解釋》規(guī)定偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在2萬件以上即可追究行為人的刑事責(zé)任。并且《解釋》對如何認(rèn)定“件”的概念進(jìn)一步明確：“標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識(shí)”，但這種模糊的解釋并未能對司法實(shí)踐中標(biāo)識(shí)件數(shù)的認(rèn)定起到很好的指導(dǎo)作用。無論是在公訴機(jī)關(guān)內(nèi)部還是在公檢兩家之間，仍存在一定的分歧，造成了不同地區(qū)甚至同一地區(qū)對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)案件定罪量刑存在差異。第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為標(biāo)識(shí)件數(shù)應(yīng)當(dāng)以商品件數(shù)來計(jì)算，不論商品本身還是包裝上有多少標(biāo)識(shí)都只能是算一件；第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為標(biāo)識(shí)件數(shù)應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)個(gè)數(shù)來計(jì)算，商品或者是包裝上存在幾個(gè)商標(biāo)就認(rèn)定多少件；第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為標(biāo)識(shí)件數(shù)應(yīng)當(dāng)以獨(dú)立載體的數(shù)量來計(jì)算，若商品本身上有商標(biāo)則算是一件標(biāo)識(shí)，包裝算一份完整的標(biāo)識(shí)，標(biāo)識(shí)的總數(shù)就是兩者相加的總和。第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為實(shí)際銷售的商品的如果存在內(nèi)外包裝，則二者只有配套使用才能發(fā)揮作為完整包裝上注冊商標(biāo)的識(shí)別區(qū)分功能，從有利于行為人的角度，不宜簡單以內(nèi)外包裝的累加數(shù)量作為對涉案非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量的認(rèn)定依據(jù)。筆者認(rèn)為上述四種觀點(diǎn)都值得商榷，主要理由如下：

首先，上述四種觀點(diǎn)中存在著混淆商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商標(biāo)關(guān)系的情形?！渡虡?biāo)印制管理辦法》第十五條第二款規(guī)定：本辦法所稱“商標(biāo)標(biāo)識(shí)”是指與商品配套一同進(jìn)入流通領(lǐng)域的帶有商標(biāo)的有形載體，包括注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)和未注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)識(shí)是指商品本身或其包裝上使用的附有文字、圖形或文字與圖形的結(jié)合所構(gòu)成的商標(biāo)圖案的物質(zhì)實(shí)體，如商標(biāo)紙、商標(biāo)標(biāo)牌、商標(biāo)標(biāo)識(shí)帶等。[1]而商標(biāo)則是指，生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工或經(jīng)銷的商品或服務(wù)商采用的，能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合以及上述要素的組合。由上述二者的定義可以看出得：前者“實(shí)”，后者“虛”。[2]或者兩者是形式與內(nèi)容的關(guān)系，商標(biāo)標(biāo)識(shí)是商標(biāo)的物質(zhì)或者是有形的載體，而商標(biāo)則是依附于商標(biāo)標(biāo)識(shí)上的內(nèi)容。同時(shí)，我們也可以看出一個(gè)完整的商標(biāo)只能是依附于一份商標(biāo)標(biāo)識(shí)上，但是一份商標(biāo)標(biāo)識(shí)上可以存在多個(gè)完整的商標(biāo)。因此，第一種觀點(diǎn)中以商品件數(shù)來計(jì)算會(huì)減少處罰范圍，第二種觀點(diǎn)中以商標(biāo)個(gè)數(shù)計(jì)算會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，第三種觀點(diǎn)中商品本身上的商標(biāo)是作為商品不可分割的一部分，不宜作為一份商標(biāo)標(biāo)識(shí)，這種觀點(diǎn)也會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。

其次，筆者認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量認(rèn)定的關(guān)鍵是正確把握標(biāo)識(shí)獨(dú)立性的屬性。一種情形下，如果各個(gè)商標(biāo)是分別獨(dú)立的依附于商品、商品包裝上的，如貼標(biāo)等，則此時(shí)貼標(biāo)的數(shù)量就是商標(biāo)標(biāo)識(shí)的數(shù)量；另一種情形下，各個(gè)商標(biāo)是印制在一個(gè)獨(dú)立的包裝上，則此時(shí)只能算是一份完整的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。如甲假冒某著名白酒，向他人定制了成套的假酒材料，包括頸標(biāo)、腹標(biāo)、瓶蓋標(biāo)、外包裝盒等。這種情況下，頸標(biāo)、腹標(biāo)、瓶蓋標(biāo)上無論有多少個(gè)注冊商標(biāo)，只能算是一份注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)；外包裝盒上無論有多少注冊商標(biāo)，也只能算是一份注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)。商品本身上就有商標(biāo)的，如本案中梅花針上印有“宇宙”牌商標(biāo)，由于不能獨(dú)立于商品，因此不能認(rèn)定為商標(biāo)標(biāo)識(shí)。

最后，按照第四種觀點(diǎn)的邏輯分析，單獨(dú)生產(chǎn)外包裝或內(nèi)包裝的行為人則不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，這是不符合現(xiàn)實(shí)的。在現(xiàn)代社會(huì)隨著犯罪分工的不斷細(xì)化，這種觀點(diǎn)無疑將會(huì)助長造假行為，刑法的懲治與預(yù)防功能在面臨大量造假售假行為面前不能有效的發(fā)揮。因此，該“完整包裝論”是錯(cuò)誤的。

那么對于案中他人為吳某印刷的外包裝上的商標(biāo)與權(quán)利人注冊的商標(biāo)不同的20000只，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的對象呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的犯罪對象，理由是適用2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第八條中對《刑法》刑法第二百一十三條中“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為非法制造的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與被假冒的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)就可以認(rèn)定；一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的犯罪對象，理由是《刑法》第二百一十五條對本罪規(guī)定的對象是“注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”，而與“注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”不同的，從有利于行為人的角度應(yīng)不予認(rèn)定，并且沒有相關(guān)的司法解釋對其進(jìn)行規(guī)定。適用對《刑法》刑法第二百一十三條中“相同的商標(biāo)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是一種擴(kuò)大解釋，完全超出了“文意射程”，違反了罪刑法定原則。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，但是應(yīng)當(dāng)盡快對《刑法》第二百一十五條進(jìn)行修改并出臺(tái)相關(guān)的司法解釋，將本罪的犯罪對象改為“與他人相同的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”，并解釋為：與他人相同的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，是指與被假冒的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)完全相同，或者是與被假冒的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。主要理由是：

首先，規(guī)范刑事立法。從立法沿革上講，79《刑法》中僅規(guī)定了“假冒商標(biāo)罪”，并沒有對現(xiàn)行《刑法》中的“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”進(jìn)行規(guī)定，實(shí)踐中只是將該種行為作為“假冒商標(biāo)罪”的一種量刑情節(jié)。1985年5月9日，最高人民法院《關(guān)于個(gè)人非法制造、銷售他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)而構(gòu)成犯罪的應(yīng)按假冒商標(biāo)罪懲處的批復(fù)》，將注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的有關(guān)犯罪行為以司法解釋的方式確立下來。[3]1993年2月22日，公布的《中華人民共和國商標(biāo)法》第40條規(guī)定：“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！蓖展嫉摹蛾P(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》第2條規(guī)定：“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照第1條第1款的規(guī)定處罰”。在對新刑法進(jìn)行全面修改時(shí)，立法機(jī)關(guān)基本采用了《補(bǔ)充規(guī)定》第2條的內(nèi)容，最終成為了現(xiàn)行《刑法》第215條的內(nèi)容。至此，結(jié)束了長期以來該問題在刑法理論界和司法界中的爭論，統(tǒng)一了認(rèn)識(shí)。[4]由此可見，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為是從假冒注冊商標(biāo)罪中分離出來的，現(xiàn)行《刑法》第二百一十三條假冒注冊商標(biāo)罪中規(guī)定的犯罪對象為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”，第二百一十五條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的犯罪對象理應(yīng)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“與他人相同的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”，以確保刑法用語的延續(xù)性、規(guī)范性與嚴(yán)謹(jǐn)性，確保立法者的意圖能夠完整的得以表達(dá)，堵塞法律漏洞。

其次，嚴(yán)懲犯罪的需要。《刑法》第二百一十五條侵犯的是復(fù)雜客體，不但侵犯了注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)，破壞了一系列規(guī)章制度，而且侵犯了民眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全?，F(xiàn)實(shí)生活中，假冒、偽劣商品橫行，嚴(yán)重影響到了民眾的生命安全和社會(huì)誠信體系建設(shè)。非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)作為假冒、偽劣商品的必經(jīng)程序，必須予以嚴(yán)懲才能堵塞造假、售假的根源。

因此，本案中吳某非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量為130000只。

（二）假冒注冊商標(biāo)罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的關(guān)系

對于本案中，吳某的行為構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪還是假冒注冊商標(biāo)罪，存在以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某實(shí)施了假冒注冊商標(biāo)與非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為是假冒注冊商標(biāo)的階段，二者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為吸收犯，采取重行為吸收輕行為的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某雖然實(shí)施了兩個(gè)行為，但是由于行為人要在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，必須要首先獲得他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，因此偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為屬于假冒注冊商標(biāo)行為的預(yù)備行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)行行為吸收預(yù)備行為的原則，直接按照假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定處罰；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，吳某偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為與假冒注冊商標(biāo)的行為形成手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，屬于牽連犯。根據(jù)處理牽連犯的原則，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。

筆者同意第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為二者是吸收關(guān)系，應(yīng)當(dāng)擇一重處罰。主要理由是：

首先，從牽連犯與吸收犯的概念及特征來看，吳某的行為符合吸收犯的條件。按照學(xué)界的觀點(diǎn)，牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同的罪名的情況。亦即在犯罪行為可分為手段行為與目的行為時(shí)，如手段行為與目的行為分別處罰不同罪名，便成立牽連犯。只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才宜認(rèn)定為牽連犯。而吸收犯則是指事實(shí)上數(shù)個(gè)不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。一個(gè)重要特征就是數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，即前行為是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。[5]吸收關(guān)系的判定應(yīng)當(dāng)把握兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：行為的依附性和犯罪構(gòu)成的特定關(guān)聯(lián)性。[6]在本案中，吳某通過他人偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，就是將偽造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)用于梅花針上，以便能夠達(dá)到假冒注冊商標(biāo)出售獲得非法營利，非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為不具有獨(dú)立性，而假冒他人注冊商標(biāo)的行為具有獨(dú)立性，前者依附于后者而存在。非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)是假冒注冊商標(biāo)的所經(jīng)階段，假冒注冊商標(biāo)是非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的當(dāng)然結(jié)果。而牽連犯要求只有具備類型化的手段與目的的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的結(jié)果并不必然會(huì)導(dǎo)致行為人假冒注冊商標(biāo)，還存在銷售偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的情形，并不像偽造武裝部隊(duì)公文、證件、印制冒充軍人招搖撞騙的情況那樣，可見二者并不存在類型化的關(guān)系。因此，本案中非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為與假冒注冊商標(biāo)的行為是吸收關(guān)系，采取重行為吸收輕行為的原則。

其次，從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策來講，吳某的行為理應(yīng)受到嚴(yán)懲。當(dāng)前，商品、藥品安全關(guān)系到人民群眾的切身利益，也是群眾反映比較強(qiáng)烈，要求嚴(yán)懲的領(lǐng)域。從目前食品、藥品的安全狀況來看，不容樂觀。在這種情勢下，對此類案件在處理時(shí)就要運(yùn)用嚴(yán)的政策，從嚴(yán)處理。

本案中，吳某非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)達(dá)130000只，按照司法解釋應(yīng)屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，應(yīng)在三年以上七年以下有期徒刑量刑。而銷售假冒梅花針的非法經(jīng)營數(shù)額計(jì)人民幣61576.5元，屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)在三年以下有期徒刑量刑。因此按照重行為吸收輕行為的原則，吳某應(yīng)當(dāng)以非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪定罪量刑。

參考文獻(xiàn)

[1]張明楷著.《刑法學(xué)》（第三版）.法律出版社2007年版，第620頁.

[2]王作富主編.《刑法分則實(shí)務(wù)研究（上）》.中國方正出版社2003年版，第803頁。

[3]趙秉志主編.《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版，第256頁。

[4]肖乾利、季理華：《論非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)雜志》2007年第6期。

[5]參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第377-378頁。

[6]肖乾利、季理華：《論非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)雜志》2007年第6期。

作者簡介：張?jiān)佌椋?983-），女，山東煙臺(tái)人，泰州市人民檢察院公訴處；王洪坤（1984-），男，山東濱州人，泰州市人民檢察院辦公室。