【摘要】證券交易中的民事責(zé)任制度，一直是證券法相關(guān)問題中較多受到忽略的一個(gè)。在我國證券法理論和實(shí)踐中，行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度長期占領(lǐng)著主導(dǎo)地位。隨著我國證券市場的不斷發(fā)展和成熟，證券民事責(zé)任法律制度的缺失所產(chǎn)生的不利影響日漸明顯。對于這一制度的思考和探究，必定會成為未來我國證券法進(jìn)一步完善的主要方向。

【關(guān)鍵詞】證券民事責(zé)任 無過錯(cuò)責(zé)任 過錯(cuò)推定

證券侵權(quán)責(zé)任，主要是各類主體因違法行為給投資者造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一直以來，我們重視的都是行政處罰，對民事賠償沒有引起高度重視?，F(xiàn)階段的證券市場，因?yàn)槊袷仑?zé)任制度的缺失，使得對于投資者遭受的實(shí)際損害，沒有能夠得到有效的救濟(jì)。長期下去的話，甚至有可能會使證券市場賴以存在的信賴基礎(chǔ)都受到嚴(yán)重?fù)p害。

正如我們所知道的，在我國的證券法理論與實(shí)踐中，一切損害市場交易秩序、損害他人利益而自己謀取利益的行為都是廣義上的證券欺詐，也就是這里所說的證券侵權(quán)行為。它不僅包括證券公司及其從業(yè)人員在有關(guān)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)中欺詐客戶的行為，也包括發(fā)行人擅自發(fā)行證券、虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等各種違法法律義務(wù)的行為。法律義務(wù)是法律責(zé)任的前提。如果市場參與者違反了證券法上的相關(guān)禁止性規(guī)定，并造成了其他投資者損失的，則必須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。證券民事責(zé)任，是與證券行政責(zé)任、證券刑事責(zé)任相對應(yīng)的私法上的責(zé)任，其目的在于對受害者提供法律救濟(jì)，使受害者和侵權(quán)人之間的利益關(guān)系恢復(fù)平衡，實(shí)現(xiàn)社會公平正義。而證券行政責(zé)任與證券刑事責(zé)任則同屬公法上責(zé)任，目的主要在于抑制和打擊證券市場的違法違規(guī)行為，實(shí)現(xiàn)國家打擊犯罪、恢復(fù)秩序、凈化市場、有效監(jiān)管等的社會經(jīng)濟(jì)目的和政策目的。在當(dāng)前的證券法實(shí)踐中，較多適用的是公法責(zé)任，而對于證券民事責(zé)任的關(guān)注不夠。這除了存在著認(rèn)識上的偏見之外，證券民事責(zé)任在制度上的不完善性，也是導(dǎo)致這一現(xiàn)狀產(chǎn)生的部分原因。

我國現(xiàn)行《證券法》經(jīng)2005年修訂之后，在“證券交易”一章中專列一節(jié)規(guī)定了“禁止的交易行為”，并在第十一章規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。不得不說，這是較之前證券立法的先進(jìn)之處。但在關(guān)于證券侵權(quán)行為的構(gòu)成是否需要行為人有主觀上的過錯(cuò)的問題上，現(xiàn)行法仍存在著規(guī)范混亂、模糊不清的突出缺陷。這也是未來完善證券民事責(zé)任制度上無法回避的問題。于是在接下來的篇幅里，筆者將嘗試就這一問題作出一些個(gè)人的分析闡釋。

在證券侵權(quán)行為引起的民事責(zé)任之中，對于行為人主觀過錯(cuò)的考量，到底是應(yīng)當(dāng)適用一般侵權(quán)行為中的過錯(cuò)原則，還是應(yīng)當(dāng)鑒于證券侵權(quán)行為的特殊性而適用無過錯(cuò)原則的問題，曾引起學(xué)界十分激烈的爭議。時(shí)至今日，這一爭論仍沒有形成較為統(tǒng)一的意見。以筆者之觀點(diǎn)，在對這一問題作出具體討論之前，首先有必要對民事責(zé)任歸責(zé)原則理論做一些梳理。

一、民事責(zé)任歸責(zé)原則體系

在大陸法系，傳統(tǒng)民法以是否考慮加害人的主觀過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，將侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則劃分為過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。但這里的無過錯(cuò)責(zé)任并不是字面上體現(xiàn)出來的絕對無過錯(cuò)，而是允許加害人以某些法定抗辯事由來獲得免責(zé)。由此可見，既然可以免責(zé)，也就說明大陸法系的無過錯(cuò)責(zé)任實(shí)際上還是對加害人的主觀狀態(tài)加以了考慮。從這個(gè)角度來講，大陸法系對于歸責(zé)原則的如此劃分，在邏輯上是存在著不周延性的。

所謂歸責(zé)原則，不應(yīng)當(dāng)只是幾個(gè)單獨(dú)存在、相互孤立的責(zé)任形式的簡單相加，而應(yīng)當(dāng)是各責(zé)任形式之間彼此相互關(guān)聯(lián)、整體統(tǒng)一而形成的一個(gè)體系。一般理論認(rèn)為，民事責(zé)任歸責(zé)原則體系應(yīng)當(dāng)包括以下幾種歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、絕對責(zé)任原則以及公平責(zé)任原則。

在歸責(zé)原則體系中，過錯(cuò)責(zé)任僅要求加害人對因其過錯(cuò)造成的損害負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，且這種過錯(cuò)的存在由受害人來證明，進(jìn)而過錯(cuò)責(zé)任是使加害人承擔(dān)的舉證責(zé)任最輕的一種歸責(zé)原則。而過錯(cuò)推定原則相對于過錯(cuò)責(zé)任而言，將加害人過錯(cuò)的舉證責(zé)任由受害人一方轉(zhuǎn)移到加害人一方，即先推定加害人對損害的發(fā)生有過錯(cuò)，而由加害人自己來證明自己對該損害的發(fā)生并無過錯(cuò)，如果不能證明，則要負(fù)擔(dān)不利的后果。由于過錯(cuò)推定也考慮加害人的過錯(cuò)，因而傳統(tǒng)民法將其歸到過錯(cuò)責(zé)任之中，作為過錯(cuò)責(zé)任的一種特殊方式，只是在適用上與一般的過錯(cuò)責(zé)任不同，即舉證責(zé)任倒置。無過錯(cuò)責(zé)任，又稱嚴(yán)格責(zé)任，是指侵權(quán)行為的成立，不以行為人的故意或過失為要件，即不考慮行為有無主觀上的過錯(cuò)，受害人無須就加害人的過錯(cuò)進(jìn)行舉證，加害人也不得以其沒有過錯(cuò)主張免責(zé)或減責(zé)抗辯。無過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍是由法律明確規(guī)定的，并且法律一般都會明確規(guī)定一些抗辯事由，加害人可以通過證明這些抗辯事由的存在來免除責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任本為英美侵權(quán)行為法中的概念，其出現(xiàn)是為了平衡社會利益，保護(hù)處于弱者地位的受害人的正當(dāng)權(quán)益。絕對責(zé)任也是英美法系的概念，是歸責(zé)原則體系中最為嚴(yán)格的一個(gè)歸責(zé)原則。在適用絕對責(zé)任原則的情況下，受害人無須證明加害人的主觀過錯(cuò)，加害人也不能證明自己沒有過錯(cuò)來免除責(zé)任，法律也沒有規(guī)定加害人可以免責(zé)的抗辯事由。與嚴(yán)格責(zé)任相比，絕對責(zé)任中行為人無任何抗辯理由，因此其僅在極少數(shù)情況下由法律明確加以規(guī)定時(shí)才能適用。最后，公平責(zé)任原則是在按照前述歸責(zé)原則分配舉證責(zé)任會帶來嚴(yán)重不公平結(jié)果時(shí)，由法官根據(jù)公平觀念，考慮當(dāng)事人的實(shí)際情況確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。它是公平原則在侵權(quán)行為法領(lǐng)域的體現(xiàn)。由于公平責(zé)任是以公平觀念為歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，具體考慮當(dāng)事人的損害程度和經(jīng)濟(jì)狀況來確定責(zé)任分擔(dān)，因此，它賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，彌補(bǔ)了過錯(cuò)責(zé)任原則和絕對責(zé)任原則過于僵化的缺陷，使侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則體系獲得了一定的靈活性和開放性。

二、證券民事責(zé)任的歸責(zé)原則

關(guān)于在證券民事責(zé)任制度中，對于侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，到底是應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，還是無過錯(cuò)責(zé)任原則的爭論，并沒有因?yàn)?005年新證券法的出臺而消停。在這之中，主張以無過錯(cuò)責(zé)任作為證券侵權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則的學(xué)者，提出了以下理由：首先，證券交易行為的特殊性決定了證券侵權(quán)行為中加害人主觀故意證明之困難；其次，適用無過錯(cuò)責(zé)任可以降低證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的管理成本；再次，無過錯(cuò)責(zé)任能夠強(qiáng)化法律的預(yù)防功能，有利于提高法律的運(yùn)行效益；最后，無過錯(cuò)責(zé)任原則體現(xiàn)了我國立法者的意圖，并順應(yīng)了歸責(zé)原則適用的發(fā)展趨勢。

筆者認(rèn)為，在證券侵權(quán)行為的民事責(zé)任中，適用無過錯(cuò)責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?，理由如下：其一，就民事?zé)任的最高宗旨而言，應(yīng)在于實(shí)現(xiàn)法律的公平和正義。以無過錯(cuò)責(zé)任作為歸責(zé)原則，雖能避免過錯(cuò)要件證明難之現(xiàn)實(shí)問題，在一定程度上或可降低監(jiān)管機(jī)關(guān)的管理成本，但它卻是以犧牲證券市場中的公平和正義為代價(jià)的。如此單純追求簡單化的結(jié)果卻很可能招致證券市場上的無所適從和混亂。因?yàn)樽C券市場中某些侵權(quán)行為，撇開主觀要件不談，它們與正常的合法交易行為并無二致，若以無過錯(cuò)責(zé)任為歸責(zé)原則，勢必會將許多合法交易行為納入禁止之列，從而導(dǎo)致市場參與者人人自危。如此，證券市場本身都將難以維持生存，又何從強(qiáng)化法律的預(yù)防功能。其二，從比較法上觀之，美國、日本及我國臺灣地區(qū)關(guān)于證券侵權(quán)行為的禁止性條款均無一例外地在條文中規(guī)定了侵權(quán)行為的主觀要件；我國證券法實(shí)際上也秉持了該種做法。從新《證券法》關(guān)于“禁止的交易行為”的規(guī)定來看，“利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)”、“單獨(dú)或者通過合謀”、“與他人串通”、“影響證券交易價(jià)格或者證券交易量”和“擾亂證券市場”等用語清楚地表明我國證券法規(guī)定證券侵權(quán)行為以加害人主觀上存在故意為要件。其三，主觀要件證明難的問題在各國證券法實(shí)務(wù)中都頗為棘手，但這個(gè)問題不應(yīng)當(dāng)通過無過錯(cuò)責(zé)任來解決，而應(yīng)當(dāng)通過合理的證明責(zé)任分配來處理。換句話說，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，是我們沒有辦法回避的。

正如前所述，在證券侵權(quán)的情形下，加害人與受害人的強(qiáng)弱之勢對比強(qiáng)烈。與受害人相比，加害人在專業(yè)知識、信息掌握、資金實(shí)力、人力資源等方面都居于絕對優(yōu)勢地位，這導(dǎo)致受害人在證明加害人主觀過錯(cuò)時(shí)較之一般侵權(quán)行為存在更大的障礙。此外，證券交易的對象并不是一般的有形商品，證券本身的價(jià)格具有多變性，并且證券市場需要投機(jī)行為的存在。換句話說，證券市場的波動(dòng)從表像上來說并不能說是違法或不正常的。因此，證券交易過程的復(fù)雜性、技術(shù)性和隱蔽性，也加大了受害人對證券侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)和舉證方面的困難。而能夠解決這一難題的，或許就只有過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則了。

在民法上，過錯(cuò)推定是適用過錯(cuò)責(zé)任原則的一種方法，它是指將民事責(zé)任的主觀要件的舉證負(fù)擔(dān)以否定形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯(cuò)而無法獲得賠償?shù)那樾?。[1]在證券侵權(quán)的民事責(zé)任中，適用過錯(cuò)推定就是在受害人證明加害人實(shí)施了某些客觀行為的情形下，即推定加害人主觀上具有故意的過錯(cuò)；除非加害人舉出反正予以推翻，否則加害人不得免責(zé)?？梢?，在證券侵權(quán)的民事責(zé)任中適用過錯(cuò)推定，實(shí)質(zhì)上是將本由受害人承擔(dān)的舉證責(zé)任在受害人與加害人之間進(jìn)行了重新分配，從而實(shí)現(xiàn)了主觀過錯(cuò)的舉證責(zé)任由原告向被告的轉(zhuǎn)移。

過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，通過重新分配加害人與受害人之間的舉證責(zé)任，在不忽略侵權(quán)行為人主觀過錯(cuò)的同時(shí)，又能降低受害人承擔(dān)難以舉證不利后果的可能性；在維護(hù)證券市場公平正義的同時(shí)，又能兼顧證券民事責(zé)任制度在適用上的現(xiàn)實(shí)合理性；在保障了證券市場穩(wěn)定發(fā)展的同時(shí)，又能充分保護(hù)投資者的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，證券侵權(quán)行為的民事責(zé)任歸責(zé)中，適用過錯(cuò)推定原則應(yīng)當(dāng)是今后我國《證券法》進(jìn)一步完善證券民事責(zé)任制度的最佳選擇。

參考文獻(xiàn)

[1]王衛(wèi)國.過錯(cuò)責(zé)任原則：第三次勃興[M].北京：中國法制出版社，2000.266.

作者簡介：謝婧辰（1988-），女，安徽宿州人，華東政法大學(xué)2010級法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。