【摘 要】早在羅馬法時代，擔保制度就具有很重要的地位。在我國古代，由于重刑輕民思想的影響，對擔保制度不夠重視。新中國成立后，由于長期實行計劃經(jīng)濟，擔保的作用不夠明顯，法律的規(guī)定也不多，直到1995年才產(chǎn)生《中華人民共和國擔保法》。我國擔保法實施至今，也只有十多年的歷史，還不能完全適應司法實踐的需要，還存在一些值得完善的地方。

【關鍵詞】完善制度 保證擔保 經(jīng)濟交往 建議

【中圖分類號】D923 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-4810（2012）23-0087-02

我國《擔保法》自實施以來，對我國的改革開放和經(jīng)濟建設起了重要作用。擔保作為一項法律制度，從羅馬法時代就開始有之。無論是古代還是現(xiàn)代，無論是民事交往還是商事交往，保證等擔保制度始終起著不可或缺的作用。特別是在市場經(jīng)濟條件下，商事交往更加頻繁，在這種頻繁的經(jīng)濟交往中，作為債權(quán)人一方，最關心的就是怎樣實現(xiàn)自己的債權(quán)。為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人往往要求債務人提供保證人或提供財產(chǎn)作為實現(xiàn)債權(quán)的保證。保證制度雖在《擔保法》中作了專章規(guī)定，但由于我國《擔保法》實施的時間短，保證等擔保制度還有許多值得完善的地方。本文就如何完善保證制度提幾點建議。

一 保證人能否有償?shù)膯栴}

保證合同是單務無償合同，保證人對于債權(quán)人來說，只有義務，沒有權(quán)利。而債權(quán)人享有雙重權(quán)利，對債權(quán)人的保護比較充分，但保證人卻處于不利地位。由于這種制度的不合理性，導致保證人難尋的困境。因此，本文建議，在《擔保法》保證一章中，增加有償保證擔保的規(guī)定，以刺激保證人的積極性?？梢?guī)定保證人的報酬比例，作出最高比例限制及獲取報酬的時間等。法律有了這樣的規(guī)定，債務人和保證人就可以在委托合同中約定報酬。在實踐中，有償保證的做法是常有的，但由于法律沒有明確規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，吃虧的往往是保證人。因此，將有償保證上升為法律規(guī)定，對經(jīng)濟交往將有積極意義。

二 對《擔保法》第19條的規(guī)定應作修改

我國《擔保法》第19條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任承擔保證責任?！北疚恼J為，這種隨意加重保證人的負擔是不合理的。在沒有約定或約定不明的情況下，應當推定為一般保證，而不應該作從重推定。按照該條的規(guī)定，如果在債權(quán)人與債務人串通的情況下，保證人將處于“雪上加霜”的地位。在現(xiàn)實生活中，類似的例子常見，保證人在擔保時，不知道什么是一般保證和連帶保證，稀里糊涂地當上了保證人，屆時主債務人不能履行債務或有財產(chǎn)但跑了，保證人只能“啞巴吃黃連”。

三 我國《擔保法》第22條關于債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)無需通知保證人，保證人仍在原擔保范圍內(nèi)承擔保證責任的規(guī)定有不妥之處

保證擔保與一般的財產(chǎn)擔保不同，保證擔保具有人身性，保證人之所以同意擔保，是建立在其了解、熟悉債權(quán)人和債務人的基礎上的。不同的債權(quán)人在一定程度上可能會影響債務人清償債務的態(tài)度，如果法律允許債權(quán)人隨意轉(zhuǎn)讓債權(quán)，就可能會增加保證人的負擔。此外，保證人也不會輕易地與一個自己不認識的債權(quán)人簽訂保證合同。換言之，如果張三是債權(quán)人，保證人也了解張三，就可能與其簽訂保證合同；而如果王五是債權(quán)人，保證人也不認識他，就可能不同意作擔保。所以，本文認為，該條的規(guī)定應改為債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，應征得保證人的書面同意，如果保證人不同意或不知道是債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，由此而給保證人增加負擔的，保證人對增加的負擔不承擔保證責任。

四 我國《擔保法》第18條第2款的規(guī)定應作修改

我國《擔保法》第18條第2款規(guī)定：“連帶債務保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！痹摋l規(guī)定將保證人置于十分不利的地位，根據(jù)該規(guī)定，若清償期屆至債務人不履行債務的，則保證人和債務人處于同一順位，債權(quán)人可以隨便請求其中一人履行義務。實踐中，如果債權(quán)人與債務人串通，債務人即使有能力履行債務而故意不履行，債權(quán)人又只要求保證人履行，這時對保證人相當不利。根據(jù)該條的規(guī)定，即使保證人知道債務人有履行能力也不能對抗債權(quán)人，而自己履行保證債務后，未來的求償權(quán)也不容樂觀。因此，該款應作如下修改：若履行期屆滿債務人沒有履行債務的，債權(quán)人應當同時向債務人和保證人請求清償，若提起訴訟，保證人和債務人應當列為共同被告，而不能任選其一。這樣，既能保護債權(quán)人的利益，也可以相對減輕保證人的負擔，更符合民法的公平原則。

五 對《擔保法》第24條的規(guī)定應作修改

我國《擔保法》第24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！边@里將主合同的變更籠統(tǒng)地規(guī)定為保證責任消滅是不盡合理的。合同的變更，可能會使債務增加，也可能會使債務減少。如果合同的變更減輕了債務人的債務，根據(jù)保證合同具有從屬性的特點，那么，保證人的保證債務也將隨之減少，這對保證人是有利的，保證人應在減少的范圍內(nèi)承擔保證責任，而不應該一概地規(guī)定只要主合同變更未經(jīng)保證人同意，就免除保證人的義務。

六 關于《擔保法》第25條規(guī)定的保證期間的問題

《擔保法》第25條第二款規(guī)定：“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間債權(quán)人已對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！钡罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第31條卻規(guī)定：“保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果?！笨梢姡稉７ā返囊?guī)定同司法解釋的規(guī)定是矛盾的。根據(jù)我國司法實踐，法院在審理具體案件時，一般都會優(yōu)先適用司法解釋的規(guī)定，也就是說不認可保證期間會發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。即是說，如果當事人沒有約定保證期間的，那么無論是一般保證還是連帶責任保證，保證期間都是債務履行期屆滿之日起六個月。過了這個法律期限，則保證人免除保證責任。但是，由于司法解釋對債權(quán)人向保證人行使請求權(quán)的訴訟時效的起算時間不同，從而導致了保證期間與訴訟時效在保障債權(quán)人權(quán)利上發(fā)生矛盾。司法解釋第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”根據(jù)我國合同法的規(guī)定，保證合同的訴訟時效是兩年，而不論是一般保證還是連帶保證，保證期間都是主債務履行期屆滿之日起六個月，這樣一來，就會出現(xiàn)保證期間屆滿后而訴訟時效還繼續(xù)有效的情形。根據(jù)擔保法的規(guī)定，保證期間屆滿后債權(quán)人才行使請求權(quán)的，保證人免除保證責任，這時存在的訴訟時效就沒有什么意義了。例如：一般保證的保證期間是在主債務履行期屆滿之起六個月，在此期間內(nèi)，一般保證人有先訴抗辯權(quán)，這時起保證期間開始計算，但債權(quán)人按擔保法的規(guī)定，在主合同糾紛未經(jīng)訴訟或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能實現(xiàn)債權(quán)之前，不得請求保證人履行債務，而在債權(quán)人進行了上述程序之后，可能已經(jīng)過了保證期間，這時已喪失向保證人請求履行保證債務的權(quán)利了。基于以上情況，司法解釋應當允許保證期間可以中斷、中止、延長，以便與《擔保法》保持一致，更加有利于保障債權(quán)人的權(quán)利。

生產(chǎn)力的發(fā)展，推動了人類社會的發(fā)展。人類社會的發(fā)展，促進了經(jīng)濟交往。保證等擔保制度在社會經(jīng)濟發(fā)展中，始終起著獨特的作用。無論是小額的民事交往，還是大宗的商品交易，如果沒有保證等擔保制度是難以進行的。保證等擔保制度在經(jīng)濟交往中，既能使債權(quán)人獲利，也能使債務人獲得發(fā)展機會，從而促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，面對“入世”的經(jīng)濟挑戰(zhàn)，保證等擔保制度不僅在國內(nèi)，而且也將在國際經(jīng)濟交往中發(fā)揮越來越重要的作用。

參考文獻

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