摘要：金融創(chuàng)新的發(fā)展，需要一個對創(chuàng)新活動具有良好包容性和適應性的制度環(huán)境，這其中，法律環(huán)境的健全和完善發(fā)揮著基礎性作用。但我國現(xiàn)階段的金融法律多以危機防范為導向，保守僵化有余、彈性靈活不足；法律缺位與法律沖突問題并存；金融創(chuàng)新成果的法律保護滯后；金融法律體系龐雜、認知困難。要優(yōu)化我國金融創(chuàng)新法律環(huán)境，在立法理念上要適度向效率目標偏移；及時清理現(xiàn)有法律法規(guī)，查漏補缺；通過法律的明確規(guī)定把好金融創(chuàng)新的市場準入關；盡快完善金融創(chuàng)新的法律保護機制。

關鍵詞：國際金融中心；金融創(chuàng)新；法律環(huán)境優(yōu)化

在應對2008年金融危機的關鍵時刻，我國政府果斷吹響了加快推進上海國際金融中心建設的號角。制定并完善促進金融創(chuàng)新的政策，形成以市場需求為導向、金融市場和金融企業(yè)為主體的金融創(chuàng)新機制，是國際金融中心建設的重要一環(huán)。金融創(chuàng)新的發(fā)展，對創(chuàng)新活動具有良好包容性和適應性的制度環(huán)境成為必需，這其中，法律環(huán)境的健全和完善發(fā)揮著基礎性作用。

一、 金融創(chuàng)新乃國際金融中心建設重要推手

從《上海市推進國際金融中心建設條例（草案）》這一地方性法規(guī)，到《國務院關于推進上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)和先進制造業(yè)建設國際金融中心和國際航運中心意見》，建設上海國際金融中心的國家戰(zhàn)略日益清晰。金融創(chuàng)新被反復強調(diào)，理由何在？

首先，世界各大金融中心城市發(fā)展的歷史表明，金融發(fā)展最快的時期，都是金融創(chuàng)新最多最快的時期，各種創(chuàng)新金融工具層出不窮。創(chuàng)新為金融市場帶來活力，是金融業(yè)發(fā)展的強大動力。上海雖然已經(jīng)是全國金融要素市場最集中的場所，但市場的深度、廣度以及國際參與度和成熟的國際金融中心相比還有很大的差距，這很大程度上與我國的金融創(chuàng)新尚處于低層次的初級階段有關。盡管近幾年來我國的金融創(chuàng)新取得了不少成果，但整體而言，還停留在利率產(chǎn)品、匯率產(chǎn)品、掉期保值產(chǎn)品等初級階段，這些都是基本的套期保值工具，亦是杠桿率較低的產(chǎn)品。房地產(chǎn)信托基金（Reits）等相對高風險的產(chǎn)品仍一直懸而未決。無論從數(shù)量、規(guī)模還是發(fā)展速度上，我國的金融創(chuàng)新都明顯滯后，遠不能適應建設國際金融中心的需要。

其次，反思金融危機，“借美國一塹，長中國一智”并不意味著我們要放緩金融創(chuàng)新和改革的步伐。中美之間的差異直接決定了我們要加速而非減緩金融創(chuàng)新的腳步。這種差異主要體現(xiàn)為兩個方面：第一，金融發(fā)展階段不同。美國金融業(yè)高度發(fā)達，甚至創(chuàng)新過度，脫離了實體經(jīng)濟；而我國是金融發(fā)展不足，不能滿足實體經(jīng)濟的需要，中美兩國金融業(yè)都跟實體經(jīng)濟脫節(jié)，但卻是脫節(jié)的兩端。第二，金融體制不同。美國金融運轉(zhuǎn)的一套制度基礎是有其優(yōu)勢的，盡管美國出現(xiàn)了危機，但美國的金融市場以及美元在國際上的地位不會馬上有根本性改變，不過有些金融產(chǎn)品和工具需要加強監(jiān)管；而我國是行政管制過多，金融監(jiān)管不健全，不利于金融創(chuàng)新和發(fā)展。

最后，就趨勢而言，金融創(chuàng)新給經(jīng)濟活動帶來的效率，要遠超過其給經(jīng)濟體系帶來的風險。金融的發(fā)展過程本質(zhì)上是金融創(chuàng)新的過程。經(jīng)濟發(fā)展的源動力來自于科學技術的進步，經(jīng)濟發(fā)展加速度的動力源則來自于不斷創(chuàng)新、具有杠桿功能的現(xiàn)代金融。從物物交換到貨幣的出現(xiàn)，從金屬貨幣到紙幣，從金本位到金本位的崩潰，從流動性很弱的傳統(tǒng)金融資產(chǎn)到流動性活躍的證券化金融資產(chǎn)，如此等等，無不體現(xiàn)著金融創(chuàng)新的作用。這種創(chuàng)新，使金融結(jié)構愈發(fā)復雜的同時，也在推動著日益龐大的實體經(jīng)濟向前發(fā)展。

回顧金融危機前10年的經(jīng)濟繁榮期，參與到全球經(jīng)濟一體化的各個國家的經(jīng)濟都取得了長足發(fā)展，但受益最多的國家卻是美國。主要原因就是華爾街金融創(chuàng)新的能量吸引了大量的資金，來“支援”美國的建設和居民的消費。當美國的景氣泡沫被刺破時，則不僅僅是美國本土經(jīng)濟深陷“泥潭”，歐盟各國的衰退幅度甚至大大超過了美國。這依然得歸因于華爾街的金融創(chuàng)新能力，和建立在這一能力基礎上的產(chǎn)品營銷能力，華爾街通過創(chuàng)新和推銷創(chuàng)新產(chǎn)品、創(chuàng)新理念積聚起巨額財富。

二、 金融創(chuàng)新與金融法制的辯證關系

法律框架的確定對金融創(chuàng)新的出現(xiàn)和發(fā)展具有決定作用，全面分析不同的法律體系對于金融創(chuàng)新的影響是困難的，一般認為，英美金融體制具有更強的創(chuàng)新傾向，理由何在？現(xiàn)僅就普通法系和大陸法系對金融創(chuàng)新的影響作一簡要評析：

1. 普通法系的幾個重要法律原則無疑導致在經(jīng)濟尤其是金融領域的創(chuàng)新。以信托原則的確立為例。信托源起于英美衡平法，在羅馬法中是不存在的。這種管理他人金錢的制度設計在證券市場成為特別重要的法律基礎。這也可以解釋為什么英美法系國家的資本市場比較發(fā)達。同時，普通法中的對價理論，認為單方履行的合同沒有約束力，從理論上說，這表明不要對方承擔費用的要約或支付條件是不可能有約束力的。但是，20世紀80年代以來，對價理論在契約法律的地位日趨下降，甚至有學者指出對價理論已經(jīng)死亡，取而代之的是允諾后不得翻供的原理。英美法系契約法的重構為金融創(chuàng)新提供了一個有利的法律環(huán)境。

2. 在普通法系中，凡是不為法律所明文禁止的，則是允許的，而且?guī)缀鯖]有什么法律明確指明哪些是許可的，因此，這項原則在經(jīng)濟領域中被“濫用”是十分普遍的。相反，公共機構如監(jiān)管機構的權力必須有明確的法律依據(jù)是一項確定的原則，而不是例外。

3. 從更廣泛的意義上看，在普通法中，監(jiān)管法律的特點是對當事人契約自由的默示認可，而在大陸法系中，這種自由須由法律明文規(guī)定，因此，當一種創(chuàng)新金融工具出現(xiàn)時，大陸法系的人們往往關心它是否與現(xiàn)行立法相沖突，討論其合法性，而不是創(chuàng)造一種新金融工具的抽象可能性。

當然，金融創(chuàng)新的產(chǎn)生和發(fā)展也會對法律產(chǎn)生重大影響。金融創(chuàng)新的主體是金融企業(yè)，因此金融創(chuàng)新主要對民商事等金融私法產(chǎn)生影響。一方面，金融創(chuàng)新拓展了金融私法的權利義務內(nèi)容、權利客體和新的法律關系。本質(zhì)上，金融創(chuàng)新是一種相關主體之間的權利義務配置的新形式，用于分配或者創(chuàng)造既有或者新的利益。另一方面，金融創(chuàng)新直接導致新的法律制度和規(guī)則的設立。如股指期貨、融資融券等創(chuàng)新業(yè)務本身也是一種金融法律制度上的創(chuàng)新。

三、 我國金融創(chuàng)新法制環(huán)境的現(xiàn)狀評析

1. 金融立法理念保守有余、創(chuàng)新不足。在指導思想上，我國的金融法律很大程度是以危機為導向的，保守有余、創(chuàng)新不足。金融立法整體而言，都是以防范風險、化解危機為立法理念，過于保守和剛性，對金融創(chuàng)新的包容性與適用性不強。例如，20世紀90年代的老《證券法》片面強調(diào)了防范風險，對金融創(chuàng)新幾乎只字未提，2005年的新《證券法》雖略有改進，但整體仍以危機防范為導向，盡管新《證券法》為少量金融創(chuàng)新預留了空間，但與此同時，無一例外地都施予了限制性條件，如國務院和國務院證券監(jiān)督管理機構的批準、核準、認定等，在相關部門對預留空間的游戲規(guī)則明確之前，相關的金融創(chuàng)新都是沒有合法的“準生證”的?！侗ｋU法》、《商業(yè)銀行法》等諸多金融法律無不存在類似問題。與此同時，我國的金融法制廣泛存在條文規(guī)定過于原則性，缺乏具體的操作規(guī)定，往往需要行政部門再行出臺實施細則，無形中加大了行政部門對市場的行政干預。很顯然，這是與“創(chuàng)新”所與生俱來的“自由”精神背道而馳的。

2. 法律缺位與法律沖突問題同時并存?！胺ㄖ谱鳛榻?jīng)濟生活的記載，總是植根于一定的經(jīng)濟生活而又落后于變化的經(jīng)濟生活”（馬克思語）。但是，現(xiàn)實的問題在于，隨著我國金融改革的深化和金融創(chuàng)新的推進，法律落后于金融創(chuàng)新的產(chǎn)生帶來法律缺位與不同法律對同一問題進行不同規(guī)制而帶來法律沖突的問題往往同時并存，錯綜復雜，為糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。例如，我國法律對證券投資基金在法律上是認可的，而且也作了相關的規(guī)范， 但上述規(guī)范均是針對公募即向社會公眾募集設立的基金而言，而對私募基金并未涉及。也就是說，在我國設立私募基金，嚴格來說，尚無法律依據(jù)。然而現(xiàn)實環(huán)境中，大量的私募基金不僅早已存在，而且具有相當規(guī)模， 并已成為資本市場中不可或缺的力量。這些私募基金的表現(xiàn)形式， 操作的規(guī)范性等亟待有關部門和法律工作者加以高度重視。否則，不僅不利于私募基金本身的發(fā)展，還很可能對保護投資者利益、市場的穩(wěn)定和健康程度等造成極大的沖擊。再如，資產(chǎn)證券化作為一項金融創(chuàng)新和高效的制度安排，它的成功運作需要健全的法律法規(guī)體系做支撐，但是，我國現(xiàn)行法律制度對資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的性質(zhì)以及發(fā)行上市條件、信息披露等重要問題均未做出清晰界定。

3. 對金融創(chuàng)新成果的法律保護滯后。在以市場需求為導向、金融市場和金融企業(yè)為主體的金融創(chuàng)新機制下所產(chǎn)生的金融創(chuàng)新，對金融創(chuàng)新成果予以法律上的保護是必不可少的。依據(jù)WTO與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權法律規(guī)則，金融創(chuàng)新產(chǎn)品與金融創(chuàng)新服務作為智力活動的成果，依法享有知識產(chǎn)權。縱觀已有國際金融中心的發(fā)展歷程，在對金融創(chuàng)新成果予以保護方面，也大多采用了知識產(chǎn)權保護的方式來保護金融創(chuàng)新的成果，當然，也有不少國家是以商業(yè)秘密的形式來保護金融創(chuàng)新。以美國為例，1998年，美國明確了“商業(yè)方法”具有可專利性之后，商業(yè)方法具有了與其它方法發(fā)明同等的地位，使金融創(chuàng)新的產(chǎn)權保護和激勵獲得了十分有利的制度環(huán)境，大大推動了金融創(chuàng)新的發(fā)展。在這樣的法制環(huán)境下成長起來的金融機構，都有強烈的專利保護意識。本世紀初花旗銀行在中國的專利案曾躁動一時，引發(fā)廣泛關注和討論，在建設上海國際金融中心戰(zhàn)略既定、金融創(chuàng)新將迎來大發(fā)展的背景下，該案無疑會引發(fā)我國在金融創(chuàng)新方面的法律保護問題的廣泛思考和借鑒。很多金融創(chuàng)新都是以商業(yè)方法的形式表現(xiàn)出來的，但我國《專利法》第25條規(guī)定：“智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權”，與此同時，我國法律也未明確運用商業(yè)秘密的方式來保護金融創(chuàng)新?？梢?，金融創(chuàng)新目前在我國要獲得充分的法律保護是比較困難的。

4. 金融法律體系龐雜、認知困難。我國的金融相關法律體系龐雜、混亂，給市場主體認知法律造成較大困難。長期以來，基于金融行業(yè)在國民經(jīng)濟中的特殊重要性和該行業(yè)與生俱來的高風險性，我國素來非常重視對該行業(yè)的相關立法，與此同時，實踐中，我國金融監(jiān)管體制采取的是傳統(tǒng)的按照不同金融部門劃分的分業(yè)監(jiān)管的方式，而且在監(jiān)管層級上還存在中央和地方的立法差異。在這種立法體制下，金融行業(yè)幾乎可以堪稱我國專業(yè)領域內(nèi)規(guī)范數(shù)量最多、體系最龐雜、層次最復雜的部門法律體系。以證券監(jiān)管法律體系為例，據(jù)保守估計，除去證券交易所自律規(guī)則和證監(jiān)會內(nèi)部規(guī)章外，就有320余件有效的法規(guī)、規(guī)章和文件。這些規(guī)范中有些規(guī)范功能區(qū)劃不明確，內(nèi)容安排不合理；有些規(guī)范形式不合法，體例不統(tǒng)一；有些規(guī)范效力層次低，權威性不足；有些規(guī)范廢、改、立不及時，信息披露不透明；有些規(guī)范制定程序存在瑕疵等等。證券監(jiān)管領域配套的法律法規(guī)數(shù)量繁多、體系龐雜、邏輯松散，這一明顯缺陷，嚴重阻礙了相關金融創(chuàng)新的發(fā)展，加大了市場主體對規(guī)則認知的難度。金融領域中的銀行、保險等其它行業(yè)也都存在類似問題，如果不對現(xiàn)有規(guī)則的內(nèi)容進行有效的全面梳理和重構，將在基本法律層面下形成“次級法律黑洞”，抵消基本法律對金融創(chuàng)新的積極意義，打擊市場主體進行金融創(chuàng)新的積極性，并進而影響上海國際金融中心建設的進程。

四、 優(yōu)化我國金融創(chuàng)新法律環(huán)境的幾點建議

1. 立法理念在追求安全前提下適度向效率目標偏移。一直以來，我國的金融法律體系過度偏向于追求安全，以危機為導向，顯得相對保守而僵化，對金融創(chuàng)新的包容性與適用性較差，很大程度上造成國內(nèi)金融創(chuàng)新工具匱乏，功能單一、低級；而另一方面，隨著國內(nèi)經(jīng)濟的快速發(fā)展和世界經(jīng)濟一體化進程的加快，越來越多的市場主體參與到國際市場的競爭中，對規(guī)避利率、匯率等風險的金融創(chuàng)新工具的需要日益強烈，國內(nèi)市場不能滿足它們的需要，轉(zhuǎn)而貿(mào)然參與國際市場，很多國內(nèi)企業(yè)為此付出了巨大的代價。今后，我們需要對現(xiàn)行的金融法律體系進行重構，適度淡化危機防范色彩，在理念上向追求效率的目標過渡，提高法律對金融創(chuàng)新的適應和包容性，以更好滿足市場需求，適應和推動實體經(jīng)濟的發(fā)展。

2. 查漏補缺 不斷完善金融法律體系。金融法的目的是為金融業(yè)提供完整的行為規(guī)范和構建穩(wěn)定的市場秩序，因此金融法必須將金融業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新納入自己的法律框架之中，以營造一個更加開放、自由競爭、高度透明、富有效率和秩序的金融市場。為此，一是要盡快制定新法填補立法空白，如金融機構退出、私募基金等方面的立法；二是與國際慣例接軌，盡快清理、修訂、完善現(xiàn)有立法，協(xié)調(diào)好法律體系內(nèi)部關系。這其中，對現(xiàn)有法律規(guī)范的重新梳理和清理工作必不可少，職能部門應對現(xiàn)有的行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、自律規(guī)則等進行逐件逐條的清理，列出失效文件或條款，尤其應加緊清理那些對金融創(chuàng)新構成實質(zhì)性障礙且不同法規(guī)之間規(guī)定不相符合的法律規(guī)范，與此同時，要及時將一些行之有效的重要規(guī)章、條例上升為法規(guī)、法律，并增強法律規(guī)則的可操作性，以提高其在金融業(yè)發(fā)展創(chuàng)新中的約束力和權威性。

3. 把好準入資格關 確保金融創(chuàng)新穩(wěn)步推進。在市場經(jīng)濟條件下，由于主體的地位平等，其行為能力可以有強弱之分，但權利能力卻無高低之別。因此，與市場經(jīng)濟相適應的法律，重心不在于對市場過程的干預，也不在于對市場競爭后果的調(diào)整，而在于進入市場前對各類主體公平競爭地位的安排。對于金融創(chuàng)新，并非所有的市場主體都有足夠的能力參與進來，必須通過法律來為金融創(chuàng)新設置明確的準入資格，這是確保金融創(chuàng)新穩(wěn)步有序推進的第一道屏障。在金融創(chuàng)新的準入資格上，過于嚴格的交易主體限制會將合格主體剔除出衍生市場，這沒有必要，也會導致衍生市場的流動性變差；而過寬的創(chuàng)新主體范圍也同樣不可行，不合格主體進入市場，會增加信用風險、系統(tǒng)風險發(fā)生的可能系那個。要針對不同的金融創(chuàng)新工具，設置明確而統(tǒng)一的標準，保證進入金融創(chuàng)新市場的每一個交易主體都達到最低的保障性要求，以確保市場主體決策的理性、維護市場有秩序得平穩(wěn)運行。

4. 盡快完善金融創(chuàng)新法律保護機制。關于金融創(chuàng)新成果的法律保護問題，國內(nèi)有不少學者和業(yè)內(nèi)人士擔心，一旦加大通過知識產(chǎn)權來保護金融創(chuàng)新的力度，將置中資金融機構于非常不利的境地，因為，相比于外資金融機構，中資金融機構無論在金融創(chuàng)新能力還是在專利保護意識上，都要遠遠落后。但問題在于，在建設國際金融中心大背景下，游戲規(guī)則與國際接軌、加強知識產(chǎn)權保護力度是大勢所趨，忽視金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權保護不是長遠之計；“溫室中的花朵經(jīng)歷不起風雨”，接受風雨洗禮的中資金融機構方能真正長大。個人認為，在全面啟用知識產(chǎn)權法來保護金融創(chuàng)新成果尚難以實行的情況下，管理層可以考慮為創(chuàng)新產(chǎn)品的開發(fā)機構設置一定的保護期，在該保護期內(nèi)，其它金融機構不得向市場推出同樣產(chǎn)品，以保護和提升金融機構開展金融創(chuàng)新的積極性。當然，長期來看，加強對金融創(chuàng)新成果的商標、專利、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權方面的保護，將是大勢所趨。

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基金項目：上海財經(jīng)大學2010年度創(chuàng)新基金資助（項目號：CXJJ-2010-303）。

作者簡介：于春敏，上海金融學院政法學院講師，上海財經(jīng)大學法律經(jīng)濟學博士生。

收稿日期：2012-06-22。