[摘 要]當(dāng)今國際社會，商標(biāo)立法正以一種越來越開放的規(guī)定將非傳統(tǒng)商標(biāo)納入法律保護(hù)之列，所以允許氣味注冊為商標(biāo)正逐漸受到國際社會的認(rèn)可，而我國2012年10月31日國務(wù)院通過的商標(biāo)法修正草案卻未規(guī)定氣味可申請注冊為商標(biāo)，這不利于保護(hù)我國企業(yè)的利益，也不利于完善我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，更不利于我國商標(biāo)立法與國際接軌。文章試從允許氣味申請注冊為商標(biāo)的必要性和氣味商標(biāo)制度的建設(shè)的角度探討氣味商標(biāo)的相關(guān)問題。

[關(guān)鍵詞]非可視商標(biāo) 氣味商標(biāo) 識別性

筆者曾在建材市場購買東西，發(fā)現(xiàn)有少數(shù)地板散發(fā)出它特有的香味，這些香味往往經(jīng)銷售商的宣傳，受顧客青睞，成為這些地板收暢銷的原因之一。因此，引發(fā)筆者想法：這些氣味能否作為商標(biāo)被注冊？后仔細(xì)查閱相關(guān)法律，才發(fā)現(xiàn)氣味商標(biāo)的申請注冊遠(yuǎn)不是我想的那么簡單，首先，我國立法沒有規(guī)定氣味可注冊為商標(biāo)，其次，從其他國家的立法來看，不是任何商品的氣味都可注冊為商標(biāo)，再次，與其他商標(biāo)注冊相比，氣味商標(biāo)的注冊有它的特殊性和困難。雖然存在這樣一些問題，但筆者認(rèn)為，允許氣味注冊為商標(biāo)有其必要性和可行性，本文將對此進(jìn)行探討。

一、我國目前立法的現(xiàn)狀

什么是氣味商標(biāo)？氣味商標(biāo)就是以某種特殊的，具有識別性的氣味作為區(qū)別不同商品或不同服務(wù)的標(biāo)志的商標(biāo)。我國當(dāng)今商標(biāo)立法沒有規(guī)定氣味可作為商標(biāo)申請注冊的可能性。從立法的規(guī)定來看，在過去很長一段時間，我們對注冊商標(biāo)的規(guī)定過于狹窄，現(xiàn)行《中華人民共和國商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！彪m然相比較1982年的商標(biāo)法僅規(guī)定文字、圖形或者其組合的注冊申請，我國現(xiàn)行商標(biāo)法對申請注冊的商標(biāo)范圍擴(kuò)大了，可謂是一大進(jìn)步，但是我國商標(biāo)法要求申請注冊的商標(biāo)須是“可視性”標(biāo)志，從而排除了包括氣味商標(biāo)在內(nèi)的非可視商標(biāo)的申請注冊可能性。然而，隨著越來越多商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者將觸覺、嗅覺、味覺等新興元素引入自身品牌建設(shè)中來，為更好地維護(hù)他們的利益，社會上要求放寬商標(biāo)客體的構(gòu)成要素的呼聲越來越高，所以在2012年10月31日國務(wù)院通過的商標(biāo)法第三次修正草案中刪除了對商標(biāo)可視性的要求，這次商標(biāo)法修正草案較之以前有很大的進(jìn)步，擴(kuò)大了商標(biāo)注冊的客體。但這次草案第八條采取了列舉的表達(dá)方式，它規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！边@種表述大大限制了非可視商標(biāo)注冊的客體，氣味被排除在了商標(biāo)申請注冊之列，這不能不說是一個遺憾。因為無論是從市場的實際需要出發(fā)還是從國際發(fā)展的趨勢來看，都應(yīng)該允許氣味商標(biāo)的注冊，將氣味商標(biāo)納入法律保護(hù)體系之列。

二、氣味商標(biāo)可申請注冊的必要性分析

1.市場的需求

隨著競爭的不斷發(fā)展，生產(chǎn)者越來越多的尋求在各個方面吸引顧客，打造自己獨特的品牌形象，于是市場上漸漸興起氣味經(jīng)濟(jì)的熱潮，如SonyEricsson推出一款會散發(fā)出淡淡幽香的手提電話，耐克正在研究將氣味與品牌相結(jié)合，使消費者能“聞”到耐克。而我國的恒源祥也在進(jìn)行著自身品牌的氣味開發(fā)研究。伴隨而來的氣味作為商標(biāo)申請注冊的現(xiàn)象也開始出現(xiàn)，像高露潔將自己獨特的牙膏口味申請了專利，而Stefan Floridian Waters是作為新加坡航空形象一部分而特別設(shè)計的香味?，F(xiàn)在，這個香型已經(jīng)被注冊成新加坡航空獨一無二的商標(biāo)。目前我國市場上有不有以獨特氣味吸引顧客的產(chǎn)品？答案顯然是：有。像我們比較熟悉的常用的圓珠筆就有特殊香味，還有一些有獨特氣味的鬧鐘等等，它們的獨特氣味往往是這一產(chǎn)品暢銷的原因之一，但由于我國商標(biāo)法不允許氣味作為商標(biāo)注冊，生產(chǎn)者或服務(wù)的提供者只能把這些特有的氣味作為銷售的手段，無法形成氣味商標(biāo)法律保護(hù)。這些氣味的開發(fā)也花去了生產(chǎn)者很多成本，如果不予以保護(hù)，必將損害生產(chǎn)者的利益，打擊其積極性，且易于引起盜用現(xiàn)象的發(fā)生，引發(fā)糾紛，不利于商標(biāo)市場的建立。既然市場上存在不少以獨特氣味吸引顧客的商品，市場上已出現(xiàn)將氣味區(qū)分商品的現(xiàn)象，故有必要允許氣味作為商標(biāo)注冊。

2.國際立法的趨勢

（1）相關(guān)國際條約的規(guī)定。從國際社會來看，不少國際條約沒有禁止氣味注冊為商標(biāo)，而是采用了一種很靈活的概念，甚至一些條約明確規(guī)定了氣味可申請注冊為商標(biāo)。

如：TRIPS協(xié)議指出：“成員可要求把‘標(biāo)記應(yīng)系視覺可感知’作為注冊條件“?！耙曈X上可感知的”商標(biāo)，是排除“氣味商標(biāo)”的，但TRIPS協(xié)議在規(guī)定這一條時，在文字用語上它采用了一種靈活的方式表達(dá)：“成員國‘may（可以）’要求 ”。在法律上，“可以”表示的是一種選擇性權(quán)利，法律主體有選擇作為或不作為的權(quán)利，這意味著成員國可要求“視覺上可感知的”作為商標(biāo)注冊條件，也可以不作這種要求。這樣一來，就意味著TRIPS協(xié)議并沒有限制其成員國對包括氣味商標(biāo)在內(nèi)的非視覺商標(biāo)的保護(hù)。在新加坡2006年3月通過的《商標(biāo)法新加坡條約》第二條規(guī)定條約適用的商標(biāo)包括任何締約國可以被用作商標(biāo)的所有類型的標(biāo)識，這自然也就包括它的締約國所規(guī)定的氣味商標(biāo)。在《商標(biāo)法新加坡條約實施細(xì)則》也提到了含有非可視性標(biāo)志的商標(biāo)的申請細(xì)則，氣味就屬非可視標(biāo)志?？梢?，《新加坡條約》是明確承認(rèn)氣味商標(biāo)申請注冊的?！禥181 非常規(guī)商標(biāo)注冊的條件和保護(hù)范圍》也規(guī)定：“非傳統(tǒng)”商標(biāo)原則上應(yīng)該能夠構(gòu)成注冊商標(biāo)”“氣味可以作為商標(biāo)注冊”。歐共體商標(biāo)條例也指出，可以預(yù)防區(qū)別其他商標(biāo)的標(biāo)志就可注冊為歐共體商標(biāo)，只要是可以表現(xiàn)其產(chǎn)品形象的即可。從這些國際條約的規(guī)定來看，是允許氣味商標(biāo)的申請注冊的。

（2）各國商標(biāo)法的規(guī)定。當(dāng)今國際上也有不少國家的商標(biāo)法明確規(guī)定允許氣味商標(biāo)的申請注冊，將氣味商標(biāo)納入法律的保護(hù)之列，并且在實踐中有不少成功的案例。如在美國、日本、新加坡、澳大利亞、法國、英國等及中國香港、臺灣都允許氣味商標(biāo)申請注冊。澳大利亞1995年頒布的商標(biāo)法，其法規(guī)中定義了商標(biāo)，包括“以下或以下內(nèi)容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖案、品牌、標(biāo)題、標(biāo)簽、包裝設(shè)計、形狀、顏色、聲音或氣味?！痹趯嵺`中，氣味商標(biāo)申請注冊成功的案例也不少，事實上，在美國，氣味商標(biāo)是美國聯(lián)邦專利商標(biāo)局通過1990年的“克拉克”一案確定下來的，該案認(rèn)定克拉克女士使用在縫紉線和繡花線上的花香氣味可以作為商標(biāo)注冊。在歐洲，歐洲內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（ OHIM）接受了帶有”剛修剪后的草坪味道”作為網(wǎng)球注冊的氣味商標(biāo)。在英國有把玫瑰花的香味注冊為一個車胎的商標(biāo)，把啤酒的苦味注冊為魚槍的商標(biāo)，在法國已經(jīng)發(fā)布上市了5種氣味商標(biāo)。

3.是保護(hù)商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者利益的必要

氣味研發(fā)凝聚了商品生產(chǎn)者或服務(wù)提供者的智慧和心血，包含了他們的智力成果，如果法律無法對“氣”品牌進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，必然會損害生產(chǎn)者或服務(wù)提供者的利益。何況，在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，生產(chǎn)者如果增加嗅覺等其他方面來提高品牌的競爭力，必然會增加品牌的生產(chǎn)和維護(hù)成本。建立氣味商標(biāo)的保護(hù)體系會使生產(chǎn)者認(rèn)為值得為這些研發(fā)進(jìn)行投資，有利于推動企業(yè)增加產(chǎn)品的附加值，提高其競爭力。而這些研發(fā)也能使消費者獲得更滿意的商品。同時某些產(chǎn)品獨特氣味往往也是這一產(chǎn)品暢銷的原因之一，如果不能允許將之作為商標(biāo)，這容易造成盜用的現(xiàn)象，損害生產(chǎn)者或服務(wù)提供者的利益，引起商標(biāo)市場的混亂和糾紛。

三、氣味商標(biāo)制度建設(shè)的建議

1.氣味商標(biāo)申請條件

首先，認(rèn)定產(chǎn)品或服務(wù)的氣味為商標(biāo)，它必須滿足商標(biāo)的首要功能，即商標(biāo)是用來區(qū)分不同生產(chǎn)者或服務(wù)提供者不同的商品或服務(wù)的。也就是說把氣味視作該商品或服務(wù)的商標(biāo)，須使消費者單憑該氣味，便可識別那是商標(biāo)所有人的商品或服務(wù)，而非其他人的商品或服務(wù)，如果不能達(dá)到這種功能，則不能注冊商標(biāo)。如果消費者認(rèn)為商品的氣味是使商品本身更好用或更有吸引力，或者認(rèn)為只是銷售的噱頭，而不能用來識別商品來源，則該氣味不能作為商標(biāo)。

其次，從國外的立法來看，允許注冊為商標(biāo)的氣味不能是其代表的商品本身產(chǎn)生的氣味，而必須是商品生產(chǎn)者生產(chǎn)商品過程中添加的或混合而成的，例如在汽車輪胎產(chǎn)品上的玫瑰花氣味商標(biāo)可申請注冊，但香水的氣味就不可以注冊為商標(biāo)。

再次，氣味是具顯著性的。商標(biāo)的主要作用是表明商品或服務(wù)的來源，從而使消費者能夠辨別并選擇自己所需的商品或服務(wù)。所以，某商品即使具有氣味，但是如果這氣味不足以鮮明到讓消費者辨別出產(chǎn)品的來源，那也不能成為商標(biāo)。

最后，氣味本身不能是視為產(chǎn)品功能的一部分。如香水的氣味本身也是其功能的一部分，所以，香水的氣味就不能作為商標(biāo)。因為商標(biāo)法對于商標(biāo)的保護(hù)期限采取的是無限期延續(xù)，所以如果允許具有功能性特點的氣味用做商標(biāo)，那么商標(biāo)所有人就可以對該功能性氣味進(jìn)行壟斷，而且期限可以無限長，這樣不利于產(chǎn)品在功能上的進(jìn)步。

2.氣味商標(biāo)的注冊要求

（1）必須有一個用于定義商標(biāo)范圍的書面描述，但不必須有圖示性描述。對氣味商標(biāo)的描述應(yīng)盡量清晰、準(zhǔn)確、詳細(xì)、容易明白，使公眾通過描述就能夠了解該商標(biāo)的特點，至少能讓一般人通過描述想象出這種氣味。比如說要將某香味作為鉛筆的商標(biāo)，那對于香味的描述就要詳細(xì)具體，不能籠統(tǒng)的用“香味”來表述，因為香味有很多種。在這一點上我國商標(biāo)法目前可以參考一些國外在氣味商標(biāo)注冊上相對比較先進(jìn)的國家的經(jīng)驗。在歐加農(nóng)公司案件中，商標(biāo)委員會認(rèn)為“桔子的味道”的表述沒有明確的描述出特定的桔子味道，申請人可在所有類型的桔子味道上都享有獨占性的權(quán)利。對氣味商標(biāo)的描述也不能單以化學(xué)公式來描述，因為一般公眾人士在查閱商標(biāo)注冊記錄時，是無法單憑化學(xué)公式就聯(lián)想到是何種氣味的。

（2）氣味商標(biāo)必須能夠被長期保存并且便于復(fù)制。由于氣味是無形的，無法從視覺上感知，甚至也難用準(zhǔn)確清晰的文字來表述，同時由于不同的人對氣味的感知不同，所以氣味的表述本身存在困難，這是導(dǎo)致氣味作為商標(biāo)的瓶頸問題之一。鑒于這樣，商標(biāo)注冊局應(yīng)要求申請人提交一個商標(biāo)的實際樣本，并采取比較妥善的方式保存。

3.氣味商標(biāo)的審查

由于氣味商標(biāo)是一個新的領(lǐng)域，它的審查有一定的難度，基層商標(biāo)審查部門在技術(shù)和條件上不足更會增加審查的難度，因此，筆者建議，在初期，氣味商標(biāo)的申請注冊審查可由級別高的商標(biāo)部門管轄，在他們逐漸積累了豐富的經(jīng)驗，并建立了一套統(tǒng)一的審查程序，再向基層推廣。在我國的現(xiàn)狀下，可加大對商標(biāo)審查人員在這方面的培訓(xùn)，也可安排相關(guān)的商標(biāo)審查人員去一些允許氣味商標(biāo)注冊的國家吸收經(jīng)驗，接受培訓(xùn)。允許氣味作為商標(biāo)注冊的浪潮開始涌現(xiàn)，為確保我國法規(guī)能夠適應(yīng)國際新潮流，并符合市場上的需要，中國商標(biāo)法應(yīng)允許氣味商標(biāo)的注冊。我國在制定商標(biāo)法時，對商標(biāo)構(gòu)成要素應(yīng)盡量放寬泛，盡可能廣泛地包含商家或市場專業(yè)人員可能設(shè)計出來的各種類型的商標(biāo)。那么到時，我們的企業(yè)，如前面提到的恒源祥研出一種代表自己品牌的嗅覺后，將不必?fù)?dān)心無法獲得注冊，無法得到法律保障。

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作者簡介：馬紅果，法學(xué)碩士，工作單位：湖南城市學(xué)院，講師