【摘 要】商事活動(dòng)中，尚處締約磋商中的雙方，為了解答合作中對(duì)方所需了解的信息以說(shuō)服對(duì)方同自己締約、為了讓對(duì)方從己方提供的信息中評(píng)估是否合作，會(huì)面臨如何保護(hù)所提供出去的商業(yè)秘密的問(wèn)題。本文正是從這一角度出發(fā)，結(jié)合法律規(guī)定、實(shí)務(wù)操作，針對(duì)性的加以分析和提出解決方案。

【關(guān)鍵詞】締約過(guò)失;商業(yè)秘密;違約;損害賠償;信賴(lài)?yán)?/p>

A是一家互聯(lián)網(wǎng)游戲軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)，數(shù)年磨一劍，開(kāi)發(fā)出了游戲軟件，為銷(xiāo)售該軟件，在全球范圍內(nèi)尋找游戲發(fā)布平臺(tái)商。在同各游戲發(fā)布平臺(tái)商的合作磋商過(guò)程中，平臺(tái)商提出對(duì)游戲軟件作測(cè)試，要求A提供軟件開(kāi)發(fā)的源代碼。雖然A就游戲源代碼享有著作權(quán)，但游戲源代碼就是整個(gè)開(kāi)發(fā)軟件的核心，尚未正式簽約，就要將核心拱手示人，A猶豫不決。

B是一家飛速發(fā)展的企業(yè)，正尋求風(fēng)險(xiǎn)投資以圖擴(kuò)大規(guī)模。幾家風(fēng)投表達(dá)了投資意向，但需對(duì)B做盡職調(diào)查，也就是對(duì)B進(jìn)行法律、財(cái)務(wù)、運(yùn)營(yíng)等全方面的了解，過(guò)程中將需要翻閱、核實(shí)B的所有內(nèi)部資料，包括各類(lèi)合同、所有財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、經(jīng)營(yíng)信息。B擔(dān)心自己的商業(yè)秘密因此泄露，難下決定。

1.締約磋商中商業(yè)秘密披露的不可避免性

權(quán)利人的商業(yè)秘密，如果沒(méi)有處于同另一方“締約磋商過(guò)程中”這一前提，一般情況下，不會(huì)涉及到任何披露的問(wèn)題。普通買(mǎi)賣(mài)等合同，通常也不會(huì)要求在締約磋商過(guò)程中披露當(dāng)事人的商業(yè)秘密以求訂立合約。

但是，有一部分商事締約，需要在合同簽訂之前獲得足夠的信息，以便當(dāng)事人判斷是否進(jìn)入簽訂合同的合約談判階段。這些信息，對(duì)于披露方來(lái)說(shuō)，通常是保密信息，而接受信息方卻必須在對(duì)這些保密信息進(jìn)行綜合評(píng)估后，才能做出決定，是否合作、如何合作。

此時(shí)，商業(yè)秘密的披露就顯得不可避免。那么，該如何保護(hù)自己的商業(yè)秘密？

2.締約磋商中商業(yè)秘密的保護(hù)

2.1以締約過(guò)失責(zé)任的保護(hù)

締約過(guò)失責(zé)任，是指合同成立之前的締約過(guò)程中，因締約方一方的行為致合同不成立或無(wú)效、被撤銷(xiāo)所具有的過(guò)錯(cuò)所承擔(dān)的責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任以當(dāng)事人違反先合同義務(wù)為前提。先合同義務(wù)包括締約雙方在磋商過(guò)程中發(fā)生的說(shuō)明、告知、注意等義務(wù)。

依據(jù)《合同法》第43條，在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，不論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。也就是說(shuō)，此種情形下，沒(méi)有任何合同約束，但基于法律的規(guī)定，基于誠(chéng)信義務(wù)的民法原理，當(dāng)事人可以據(jù)此尋求救濟(jì)。

但是，如果認(rèn)為這里提及的締約過(guò)失責(zé)任所設(shè)定的保密義務(wù)是法定義務(wù)，從而無(wú)需擔(dān)心商業(yè)秘密的保護(hù)問(wèn)題，那勢(shì)必將導(dǎo)致不可挽回的損失。因?yàn)椋?，是最基本的道德，法律保護(hù)的，也是最低限度的保護(hù)。沒(méi)有事先防范、沒(méi)有事先措施，被動(dòng)等待法律的救濟(jì)將很可能因?yàn)楦鞣矫嬖蚨@得滯后、不足甚至難以挽回?fù)p失。

2.2以違約責(zé)任保護(hù)

不同于締約過(guò)失責(zé)任，違約責(zé)任基于合同有效成立為前提。

但這里違約責(zé)任的基礎(chǔ)合同并非指所磋商的合同，而是在磋商過(guò)程中，就商業(yè)秘密雙方當(dāng)事人簽署的《保密協(xié)議》（Non-Disclosure Agreement簡(jiǎn)稱(chēng)NDA）。A和B為了達(dá)到最終同平臺(tái)開(kāi)發(fā)商、投資人的合作，完全可以先行要求簽訂NDA。于是，NDA的具體約定，便從合同違約角度解決了問(wèn)題。

雖說(shuō)簽訂NDA可以起到在締約磋商中對(duì)披露的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的作用，但除了一般條款之外，簽訂NDA時(shí)仍需注意一些問(wèn)題。

2.3簽訂NDA時(shí)需要注意的問(wèn)題

2.3.1商業(yè)秘密的界定

商業(yè)秘密的界定之于NDA，好比電力之于插座，沒(méi)有電力，再漂亮的插座也是擺設(shè)。而電力如何，也是直接影響插座功能的直接因素。電力不穩(wěn)定、有瑕疵，甚至可能使插座報(bào)廢。所以，在NDA中，商業(yè)秘密的界定必須慎之又慎。既不能規(guī)定的太過(guò)寬泛（過(guò)于寬泛的商業(yè)秘密很可能被法院認(rèn)為不具操作性而不受保護(hù)），又不能規(guī)定的太過(guò)狹小（過(guò)于狹小的商業(yè)秘密很可能無(wú)法覆蓋到所要保護(hù)的秘密信息）。

因當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密的價(jià)值性、秘密性、實(shí)用性來(lái)首先進(jìn)行界定。如果發(fā)現(xiàn)需要保護(hù)的信息尚不符合這些要件實(shí)質(zhì)的，就應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)救以求符合商業(yè)秘密的要件，從而在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，避免接受方以信息不符合秘密性要件來(lái)反擊披露方。例如，有的客戶信息，企業(yè)尚未采取保密措施，而企業(yè)已將之看作其商業(yè)秘密，不愿輕易披露，那么就應(yīng)當(dāng)提前加以措施，在所有給出的信息之上附注“保密信息”字樣等，然后再簽署NDA。

2.3.2合作未能進(jìn)行后的銷(xiāo)毀

法彥云：“商業(yè)秘密一旦公開(kāi)則永遠(yuǎn)公開(kāi)”。故此，任何商業(yè)秘密的交付，也就意味對(duì)接收方的永遠(yuǎn)公開(kāi)。在NDA中就商業(yè)秘密交付之后，雙方合作未能進(jìn)行（未正式簽約）之時(shí)應(yīng)當(dāng)約定接收方需于合理的時(shí)間內(nèi)盡速銷(xiāo)毀或者返還所獲得的商業(yè)秘密載體，不得以任何方式留存商業(yè)秘密的任何載體、復(fù)本。由于不留存行為的被動(dòng)性和無(wú)法主動(dòng)獲悉性，對(duì)于接收方是否已經(jīng)履行此義務(wù)，披露方很難舉證，故應(yīng)同時(shí)約定接收方需出具已安全銷(xiāo)毀或返還的書(shū)面聲明。

2.3.3設(shè)定一項(xiàng)不安中止披露權(quán)

NDA的簽定一般發(fā)生于商事合作的雙方，但是商業(yè)秘密的交付，卻是會(huì)涉及到接收方的雇員、顧問(wèn)、代理等各直接和間接接觸該類(lèi)秘密的人員。由于合同相對(duì)性原理，披露方只能選擇接收方進(jìn)行訴求，那么一旦商業(yè)秘密因?yàn)榻邮辗降念檰?wèn)、代理等第三方原因作了披露。因此，披露方應(yīng)當(dāng)在NDA中約定一項(xiàng)不安中止披露權(quán)，并有權(quán)要求接收方積極予以阻止和補(bǔ)救。

2.3.4有關(guān)賠償額的界定

筆者認(rèn)為，就損失的賠償，可以通過(guò)舉例的方式排列所覆蓋的范圍，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，加以一定的賠償額底線。損害賠償可以具體明確信賴(lài)?yán)娴膿p失額，包括締約所需費(fèi)用、履約準(zhǔn)備所需費(fèi)用、喪失締約機(jī)會(huì)的損失額等的一切合理?yè)p失。當(dāng)然，信賴(lài)?yán)娴馁r償，需注意原則上不應(yīng)超過(guò)締約方在訂立合同時(shí)所應(yīng)預(yù)見(jiàn)到的因合同不成立、無(wú)效或被撤銷(xiāo)所可能導(dǎo)致的損失，也不應(yīng)超過(guò)合同成立及生效后相對(duì)方可能預(yù)見(jiàn)到的可得利益。

2.4 NDA執(zhí)行中注意的問(wèn)題

當(dāng)然，協(xié)議永遠(yuǎn)只是固定于書(shū)面的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)約定。要保護(hù)好商業(yè)秘密，還應(yīng)當(dāng)在具體執(zhí)行時(shí)有所注意。

首先，在涉及商業(yè)秘密披露的締約磋商中，除非當(dāng)事各方簽訂NDA，否則，應(yīng)避免任何信息的交付。對(duì)于NDA的內(nèi)容，應(yīng)嚴(yán)格結(jié)合自身對(duì)商業(yè)秘密披露的需求，據(jù)實(shí)寫(xiě)入合同并嚴(yán)格執(zhí)行。

其次，在NDA簽訂后，對(duì)于任何欲披露的商業(yè)秘密，披露方應(yīng)適時(shí)做好交付前的整理、甄別，在交付之后，應(yīng)做好登記、簽收。在經(jīng)過(guò)締約磋商之后，當(dāng)事方進(jìn)入具體商事合作的談判過(guò)程中時(shí)，應(yīng)注意將已交付的商業(yè)秘密及將來(lái)涉及的此類(lèi)保護(hù)問(wèn)題納入其中，以做好對(duì)NDA的承接。

最后，在具體商事合作最終未能進(jìn)行之時(shí)，也即未能進(jìn)入到具體商業(yè)合作的簽約談判過(guò)程中時(shí)，披露方應(yīng)立即要求收回所交付的接收方獲得的任何商業(yè)秘密載體，或者要求立即銷(xiāo)毀，并要求接收方根據(jù)NDA出具銷(xiāo)毀的書(shū)面聲明。

3.總結(jié)

隨著科技的進(jìn)步、信息傳播的發(fā)展，商業(yè)秘密的保護(hù)問(wèn)題應(yīng)日益引起我們的重視。應(yīng)當(dāng)注意在合作各個(gè)階段的保護(hù)問(wèn)題。 [科]