[摘 要]過失的原 因自由行 為在歷 史上嚴格說 來，并不 如預(yù)期般受 到重視，更有甚者，從十九世紀中葉左右學說上便已出現(xiàn)過失的原因自由行為不具特殊性的看法，直到今天亦然，這類型的想法便是認為過失原因自由行為只要通過由一般的歸責方法（一般過失犯的處理模式）便可應(yīng)付，無需借用原因自由行為理論來建構(gòu)它的可罰性基礎(chǔ)。

[關(guān)鍵詞]原因自由行為 過失的原因自由行為 過失歸責

一、不受重視的過失原因自由行為

事實上相較于故意的原因自由行為，實踐上更具重要性的是過失原因自由行為的處理問題，所以原因自由行為的成立與可罰性理論的適用，對過失犯而言的重要性，不應(yīng)比故意犯小。

只是一般的過失歸責？究竟像是過失致死、過失傷害罪有沒有通過原因自由行為說理的必要？包括學者 Hor n 在內(nèi)，德國學界對這個問題發(fā)出越來越多的質(zhì)疑，他們認為相較于故意原因自由行為，這里并不會因為同時存在原則而出現(xiàn)太多說理上的困難，理由在于：

1. 由于過失犯中無著手的概念 ，因此不須去處理自陷精神障礙的行為是否已經(jīng)符合未遂品質(zhì)之問題。

2. 在先行行為與結(jié)果行為間的 因果關(guān)聯(lián)確定上，也不會像故意原因自由行為中存有這么多的問題。

3. 尤為重要者是，在純粹的結(jié)果 犯中，任何一個制造出不容許風險的行為，都可以作為歸責的對象，而不 須去顧慮其與結(jié)果發(fā)生間的時空上的差距。所以Eser 即認為，在純粹結(jié)果犯的部分，既便不采用原因自由行為做為依據(jù)，也有可能對行為人依一般過失歸責原則加以處罰。

總之，過失原因自由行為概念存在的必要性，在過失的純粹結(jié)果犯類型里遭到最強烈的懷疑，也跟過失犯的成立檢驗要件及架構(gòu)有關(guān)。需通過諸如結(jié)果原因、行為不法、結(jié)果不法等要件的檢驗后，方可認定行為人的行為 有構(gòu)成要件該當性，而行為不法是否能夠成立，一個不可少的因素便是行為人行為的客觀注意違反性。

二、可罰性的質(zhì)疑

和故意的原因自由行為一樣，Hettinger 仍認為構(gòu)成要件模式無法建立對行為犯的歸責 ，因為「這里的行為不法，明顯地被壓縮到一個特定的時間段落內(nèi)」，喝酒當然不可能等于駕駛，而法律要求的當然是駕駛時行為人的責任能力仍須存在。

總之，Hettinger 與 Paeff gen 連貫他們認定原因自由行為可罰性基礎(chǔ)欠缺之主張，認為這里構(gòu)成要件模式無法成為值得信賴的理論基礎(chǔ)，更不用說另一個根本違背罪刑法定原則的例外模式了。

三、本文見解

德國聯(lián)邦最高法院第四庭作成的判決中，在過失的純粹結(jié)果犯中，接受了學界中多數(shù)的看法，因而傾向認為原因自由行為于此是個多余的概念，另外其又在交通危險罪的部分，表示不論故意或過失基本上都不可依原因自由行為理論處罰行為人。這 樣的看法無異宣告了過失原因自由行為概念的死亡，因為要不然可用一般過失原則加以處理，要不然即便采用原因自由行 為 理 論也 無 法 對特定行為加以歸 責，它某程度正代表了對學說看法的一種共鳴。

在過失犯中，由于一般認為確認著手時點的意義不大，故而學說將重心擺在何時一個行為可被評價為違背注意義務(wù)的行為，而可以接受罪責的非難，就這一點而 言是正確的 ，只要我們 可以找到這 樣的行為， 只要此時行 為人仍具責 任能力，當然可以加以歸責。

Hor n 的見解本文認為是正確 的，如果刑法在故意犯中不處罰預(yù)備行為，那么行 為人的相同 舉止在過失 犯中當然也 不能被視為 一個有意義 的違背注意 義務(wù)行為，故而在論斷行為是否違背義務(wù)時，這個限制絕對是不可或缺的。Hettinger的基本看法即在強調(diào)這一點，認為對待故意過失之基本態(tài)度應(yīng)無不同（雖然他最后仍舊堅持只有結(jié)果行為才稱得上刑法的重要行為），Horn 的看法如今亦已趨向一貫，只有仍抓著 Hor n 舊見解不放的其他學者仍在作無意義的爭論。另外更可清楚發(fā)現(xiàn)的是，在對所謂的過失原因行為進行歸責說理當中，Roxin 盡管提及構(gòu)成要件模式于此不會受到太多的刁難，然而他并沒有將之與間接正犯的原理作連結(jié)，一來本即無此必要，因為這里本可通過客觀義務(wù)違反性拉攏喝酒行為和構(gòu)成要件實現(xiàn)的關(guān)系，再者也無此可能，畢竟 Roxin 也知道，若拘泥于間接正犯概念，最多只能對故意的型態(tài)作 歸責的理解而已（不會因過失行為成立間接正犯），也就是說如此一來構(gòu)成要件模式最多只能成為一個殘缺不全的可罰性基礎(chǔ)。不過既然如此，為什么 Roxin 自己在故意犯問題上，又如此鐘情于間接正犯的概念，并愿意為此放棄對己手犯類型的歸責，如果能早點發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)即在著手，或許早可避免 Roxin 這種一方面大聲地說構(gòu)成要件模式在此適用絕無問題，另方面又閉口不談間接正犯精神流向何處，所出現(xiàn)的自我矛盾現(xiàn)象。

這樣看來問題似乎越來越復(fù)雜了，其實不然，如果最后關(guān)鍵又回到了故意犯的著手問題上，那么當然解決這個問題的途徑之一便是重新去認識著手了，這個似乎在過失犯中并無討論實益的概念，事實上反而是最后的焦點所在，如果我們能對著手問題進行全新的認識，那么先行行為為什么不能當作著手，如果可以當作著手，當然可以達成理論一貫的目標，至于究竟適用對象是結(jié)果犯或行為犯，似乎也不是這么重要了，所以故而本文最后認為，既然我們已有一套基本的規(guī)則可以運用（對著手概念所為符合刑法一致性的理解），又何必另辟蹊徑呢？

參考文獻：

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