從中共十五大第一次提出“推進(jìn)司法改革”任務(wù)，到十六大改為“推進(jìn)司法體制改革”，再到十七大繼續(xù)提出“深化司法體制改革”，這種表述變化，喻示歷經(jīng)多年努力，中國(guó)的司法體制改革已駛?cè)肷钏畢^(qū)。
　　 深化司法體制改革，作為政治體制改革的重要組成部分，事關(guān)全局，牽一發(fā)而動(dòng)全身。然而，目前的中國(guó)司法改革似乎陷入僵局。其中的關(guān)鍵問(wèn)題在于，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)改革中不少問(wèn)題的基本看法尚未達(dá)成共識(shí)，尤其是推動(dòng)司法改革的理念和路線，這兩個(gè)基點(diǎn)作為麥基文所說(shuō)的憲政內(nèi)核中司法獨(dú)立與政府治理之間的平衡之器，到底應(yīng)該是偏向于專業(yè)化，還是人民性，抑或守于兩者之間的中道，依然是非跌宕。
　　
　　抱守人民性或?qū)I(yè)化的難題
　　 新中國(guó)的司法改革浪潮大致上經(jīng)歷了三次。第一次是由董必武于上世紀(jì)50年代主導(dǎo)的，源于解放之初司法被當(dāng)成一個(gè)政治動(dòng)員的工具，也由于法律不健全，當(dāng)時(shí)的司法改革不得不吸納民意而獲得合理性，因而“人民性”的烙印十分明顯。
　　 到了上世紀(jì)90年代初期第二次司法改革啟動(dòng)之際，迅速發(fā)展起來(lái)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)催生和強(qiáng)化了“依法辦事”的游戲規(guī)則，以往任意性較大的司法群眾路線遭受質(zhì)疑，司法改革轉(zhuǎn)向“專業(yè)化”的音調(diào)開始走強(qiáng)。不過(guò)，曾經(jīng)一度叫好的這次改革效果并不令人滿意。除了“設(shè)立司法審查權(quán)”、“擴(kuò)大司法解釋權(quán)”、“設(shè)立大司法區(qū)”等一些敏感提法的出現(xiàn)，已讓司法體制變動(dòng)因觸及到與權(quán)力架構(gòu)的沖突而擱淺，同時(shí)，那種對(duì)過(guò)度人民性之弊的矯枉過(guò)正，又在司法的邊界上深挖下了職業(yè)的封閉性溝槽，讓司法改革帶有了更多的專業(yè)化壟斷色彩，逐步形成了與人民性漸行漸遠(yuǎn)的乖離。此外，當(dāng)下中國(guó)規(guī)模龐大的法官群體素質(zhì)參差不齊，以及他們慣性的程序觀念不強(qiáng)，同樣也使得此次司法改革的效果相對(duì)于既定的專業(yè)化方向差強(qiáng)人意。
　　 應(yīng)該承認(rèn)，中國(guó)第二次司法改革邁向?qū)I(yè)化的大方向值得肯定。然而，不可偏廢的硬幣另一面是：一方面，那種只是單純朝向?qū)I(yè)化的改革，相當(dāng)程度上誘發(fā)了新型的法治“全能主義”。只是面對(duì)當(dāng)下中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)里日益多元化的矛盾，以及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下交錯(cuò)的差別性訴愿，一味偏向?qū)I(yè)化的司法已很難發(fā)揮“減壓閥”的功能。這是一個(gè)必須認(rèn)真對(duì)待的大問(wèn)題。另一方面，此輪改革的另一癥結(jié)就是在實(shí)施機(jī)制上，缺少真正讓司法擺脫權(quán)力的配套程序性機(jī)制，加上忽略獨(dú)立的法律職業(yè)共同體還未形成，因而只是過(guò)度強(qiáng)調(diào)專業(yè)化的司法改革，反而使司法權(quán)因缺乏保障而滋生腐敗，隨之司法公信力下降。事實(shí)上，司法的腐敗被嚴(yán)重夸大了，諸如司法行政腐敗、法院執(zhí)行腐敗、黨政干預(yù)司法的腐敗，都被不分青紅皂白地計(jì)算到司法腐敗頭上。其實(shí)，滋生于司法機(jī)構(gòu)的行政管理腐敗，并非源于以程序?yàn)檩S的司法權(quán)，而只是司法行政管理權(quán)力的不當(dāng)行使；因缺少程序監(jiān)督而被作為“肥缺”的法院執(zhí)行權(quán)，從本質(zhì)上也并不是司法權(quán)而是行政權(quán)；而作為利益鏈條上游的黨政干預(yù)傳遞到司法裁判，勢(shì)必又會(huì)因?yàn)樗痉ㄒ栏近h政而讓這種傳遞程序難以公開，結(jié)果是讓司法機(jī)構(gòu)落下罵名，這同樣也不是司法權(quán)本身所致。
　　 正是為了應(yīng)對(duì)硬幣另一面的這些問(wèn)題，近年來(lái)，改革中司法的航向又一次折返“人民性”，陸續(xù)提出了“司法為民”、“和諧司法”、“能動(dòng)司法”等更多地帶有民意、民主色彩的理念和路線。但是，隨之而來(lái)的質(zhì)疑之聲也陸續(xù)不斷。
　　 其中，甚為有力的詰問(wèn)是，到底怎樣防止司法判斷不淪為利弊權(quán)衡的政治判斷？畢竟，民意司法，就意味著司法徹底地接受外界監(jiān)督，不過(guò)監(jiān)督者背后又由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督？依照這一邏輯倒推，民主國(guó)家中權(quán)威終結(jié)的地方是人民，可是正如代議機(jī)構(gòu)的決議那樣，幾乎所有人民意志的實(shí)現(xiàn)，都是平衡了各種利益后的妥協(xié)和退讓，但這又與司法判斷的合法與否標(biāo)準(zhǔn)圓鑿方枘。
　　 為什么一味迎合民意的司法不可取呢？可以說(shuō)，民主是個(gè)好東西，但它也有托克維爾提出的“狂野本能”，可能會(huì)形成多數(shù)人暴政。因此，抽去了專業(yè)判斷的迎合民意，很難保證特定的當(dāng)事人不會(huì)受到其他成員的不公平對(duì)待。而且一旦少數(shù)服從多數(shù)的原則被司法隨意利用，尤其是借助于裁判把代表了“人民”的多數(shù)人意愿強(qiáng)加給少數(shù)人，恐怕會(huì)發(fā)生很多可怖的事情。其實(shí)，正如艾因·蘭德所說(shuō)：“團(tuán)體沒(méi)有權(quán)利，個(gè)人的權(quán)利獨(dú)立于團(tuán)體?！币蚨軌虬褌€(gè)人權(quán)利交給公共選擇的余地極小，它們幾乎是兩個(gè)獨(dú)立而互不重合的領(lǐng)域。應(yīng)該承認(rèn)，恢復(fù)了本來(lái)面貌的司法判斷，就應(yīng)當(dāng)是以個(gè)人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，它不是一個(gè)隨意可以被拿來(lái)交給公共決策的范疇。
　　 不輒于此，還有一種詬病之聲認(rèn)為，濃墨重彩的民意司法已造成對(duì)法律的預(yù)見性和安定性的破壞。因?yàn)橹砸?guī)定讓法律關(guān)系安定下來(lái)的終局判斷只能由司法機(jī)構(gòu)作出，核心理由之一就是裁判者的選任需經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的遴選，賴以裁判的學(xué)識(shí)也須經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積累。所以相對(duì)民意而言，這種封閉的選拔機(jī)制本身就讓專業(yè)化的法律實(shí)施產(chǎn)生了預(yù)見性。正因如此，通常的爭(zhēng)議能在司法中得到終結(jié)性的梳理和厘定，而無(wú)須跟在輿論后面左右權(quán)衡。所以，那種沿襲單純地依靠群眾的司法改革路線行不通，它終會(huì)讓司法的中立性被人民性消耗殆盡。
　　 很顯然，如果把中國(guó)的司法改革歷程比喻為一場(chǎng)棋局，那么，發(fā)生于人民性和專業(yè)化之間的這三次對(duì)弈，始終沉陷于一種惟我有理、此消彼長(zhǎng)的沖突困境。接下來(lái)，出路何在？
　　
　　理念的轉(zhuǎn)向：
　　邁向?qū)I(yè)化基礎(chǔ)上的人民性
　　 毫無(wú)疑問(wèn)，現(xiàn)代型的司法應(yīng)當(dāng)適度地回應(yīng)不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而不是刻意地忽視或貶低現(xiàn)實(shí)。因此，比較有說(shuō)服力的問(wèn)責(zé)司法過(guò)度專業(yè)化的原因，乃是它已難以應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型中國(guó)正在發(fā)生的深刻變化。
　　 這種深刻變化突出體現(xiàn)為，當(dāng)下社會(huì)的發(fā)展更多涉及了各個(gè)階層和群體的特殊利益，改革的走向已不再取決于“某一方面”的主觀愿望，所發(fā)生的沖突也不再像過(guò)去那樣總是圍繞幾個(gè)主要的階層關(guān)系展開，而是在更為復(fù)雜、細(xì)化的不同群體之間過(guò)去被忽略的層面爆發(fā)。隨著這些變化，中國(guó)的司法已經(jīng)開始了日本學(xué)者平井宜雄力倡的那種從“法政策學(xué)”出發(fā)的論題中心轉(zhuǎn)向，即并非只是簡(jiǎn)單地依據(jù)符合主要階層和群體利益的法律制度來(lái)解決社會(huì)中的所有紛爭(zhēng)，而是強(qiáng)調(diào)應(yīng)更多考慮關(guān)乎更多數(shù)人利害的、現(xiàn)在和將來(lái)的政策性和公共性問(wèn)題。
　　 于是，適時(shí)順勢(shì)地完成理念的轉(zhuǎn)向，邁向“專業(yè)化基礎(chǔ)上的人民性”，即應(yīng)成為繼續(xù)推動(dòng)第三次司法改革必須納入視野的核心問(wèn)題。
　　 根據(jù)社會(huì)變遷，單一的司法專業(yè)化目標(biāo)應(yīng)有所修正。畢竟過(guò)度的司法專業(yè)化帶來(lái)的一個(gè)負(fù)面后果，就是可能讓法治成為一個(gè)“正高于善”的局面，也就是所塑造的只是分不清階層和群體差異的法律擬制結(jié)構(gòu)。換句話說(shuō)，單純意義上的專業(yè)化改革目標(biāo)，尋求的是對(duì)待所有人一視同仁的“均碼正義”。依此分配正義，看上去是平等、統(tǒng)一的，而且也不是沒(méi)有照顧不同人群的特別需求。但是，均碼的正義只能算是基本的、初步的、乃至是簡(jiǎn)陋的正義。有鑒于此，當(dāng)下司法改革所要實(shí)現(xiàn)的正義，就應(yīng)被放在社會(huì)關(guān)系里，把它作為一種公共產(chǎn)品，更多地對(duì)滿足不同階層和群體需求的“特殊正義”有所關(guān)照。這樣，司法改革的每一項(xiàng)制度或機(jī)制的設(shè)計(jì)，都有改進(jìn)的余地。當(dāng)然，這不是說(shuō)司法改革的專業(yè)化方向錯(cuò)了，而是說(shuō)在某些方面可以做得更好。正是這種針對(duì)正義的現(xiàn)實(shí)主義詮釋，使得改革中的司法理念走向，除了突出強(qiáng)調(diào)專業(yè)化這塊基石，還應(yīng)向人民性借力而有所修正。
　　 既然提出了往后進(jìn)一步推動(dòng)司法改革的理念，應(yīng)當(dāng)從單純指向?qū)I(yè)化的“均碼正義”，逐步轉(zhuǎn)向更多帶有人民性的“特殊正義”，那么，這一專業(yè)化基礎(chǔ)上的人民性命題，究竟又如何避免滑向民意、民主司法的窠臼呢？許多人會(huì)提出，只須著力強(qiáng)調(diào)合法與否的“法律思維”優(yōu)先，而不讓司法變成政治利益的妥協(xié)之器即可。然而，問(wèn)題并非如此簡(jiǎn)單，現(xiàn)實(shí)的司法決斷實(shí)際上難以排除價(jià)值權(quán)衡的抉擇。所以，當(dāng)專業(yè)化的司法加入人民性因素后，又如何確保司法不走向另一端，淪為利弊權(quán)衡的政治游戲呢？
　　
　　 針對(duì)作為司法王國(guó)中心的案件裁判來(lái)說(shuō)，超越專業(yè)化的法律思維，借助更多人民性作出司法決斷，恐怕應(yīng)同時(shí)滿足三個(gè)條件：固守專業(yè)化的決斷會(huì)導(dǎo)致結(jié)果極為明顯的不公正，比如，許霆案的一審無(wú)期徒刑判決；超越專業(yè)化而借力人民性，可以得到更為權(quán)威的原理支持，比如，百年經(jīng)典的埃爾默案中得出的“任何人不能因過(guò)錯(cuò)而獲取更大收益”原則；以及超越法律形成的裁判規(guī)則，足以保證往后的類似案件得到類似處理，比如，前不久最高人民法院所頒布的中國(guó)第一批四個(gè)判例。
　　 這樣，當(dāng)指向?qū)I(yè)化的法律思維遭遇疑難時(shí)，就不再是借口“人民性”陷入輿論的審判，而是仍有章可循。由此必然會(huì)產(chǎn)生許多可類型化的、能夠反復(fù)適用的司法制度或裁判規(guī)則，對(duì)法律的疑難和漏洞加以詮釋和補(bǔ)位，進(jìn)而又恢復(fù)了法律的預(yù)見性。顯然，面對(duì)司法無(wú)法從專業(yè)化中尋找到合理解釋時(shí)，就可以現(xiàn)實(shí)中的人民性為基石，逐步形成一些可以把復(fù)雜情境加以簡(jiǎn)單化的類型，形成能夠反復(fù)適用的制度或規(guī)則，同時(shí)，又保證了司法不被借口人民性而濫用變成隨意的“即興作品”。
　　 當(dāng)然需要明確的是，力倡司法改革的理念邁向“專業(yè)化基礎(chǔ)上的人民性”，它的終極目標(biāo)應(yīng)是走向建設(shè)性的民主，而不是以人民性為名義的政府主治者控制。
　　 建設(shè)性的民主不是強(qiáng)調(diào)誰(shuí)主治，而是對(duì)主治者的控制，因?yàn)槊裰鞯那疤釕?yīng)是對(duì)人性的警惕。只是強(qiáng)調(diào)“誰(shuí)主治”的人民性反映在司法過(guò)程中，實(shí)質(zhì)上是司法的大眾化而不是民主化。理由在于，它在社會(huì)公眾對(duì)人的基本權(quán)利沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，賴以實(shí)施的規(guī)則沒(méi)有以人的尊嚴(yán)為導(dǎo)向，以及外在民主色彩的制度環(huán)境相對(duì)滯后的情況下，完全可以被用來(lái)任意擴(kuò)大公共決策的范疇，以及構(gòu)成對(duì)個(gè)人權(quán)利的非制度性侵犯。顯然，此處的所謂人民性被作為整體“權(quán)力化”了，已經(jīng)成為主權(quán)者的宣告，因而根本談不上民主，更遑論以“多數(shù)人暴政”實(shí)施對(duì)民主的削弱和否定。反過(guò)來(lái)，更多強(qiáng)調(diào)“對(duì)主治者的控制”的人民性，則是傾向于要求建立一系列的讓人民在司法過(guò)程中充分自由表達(dá)的程序和制度環(huán)境。比如，輿論與司法的邊界確定、執(zhí)行異議聽證、再審范圍擴(kuò)大、減刑和假釋程序公開、案件干預(yù)責(zé)任追究以及過(guò)問(wèn)案件登記報(bào)告等。畢竟，如果沒(méi)有人民的制約，專業(yè)化司法者自身的官僚化及與其他官僚的一體化，肯定將是不變的結(jié)局。此時(shí)，當(dāng)人民與官僚產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，司法裁判者往往被迫或自覺(jué)地站在官僚而不是人民的立場(chǎng)上。
　　 既然從理念上司法改革的走向應(yīng)是“專業(yè)化基礎(chǔ)上的人民性”，那么，改革行進(jìn)路線上的專業(yè)化和人民性又如何具體達(dá)成共識(shí)呢？
　　
　　路線的厘定：統(tǒng)合專業(yè)化
　　與人民性的新程序主義
　　 針對(duì)專業(yè)化和人民性之間如何達(dá)成共識(shí)，霍布斯的“權(quán)宜之計(jì)”方案，就是讓變動(dòng)不居的個(gè)人和集團(tuán)利益經(jīng)過(guò)權(quán)宜的安排達(dá)成妥協(xié)。但它所依賴的是利益背后的力量對(duì)比，當(dāng)力量的對(duì)比發(fā)生變化，原來(lái)達(dá)成妥協(xié)的穩(wěn)定局面即告結(jié)束。后來(lái)，邊沁又提出了“功利主義”標(biāo)準(zhǔn)，就是以最大多數(shù)人的最大快樂(lè)作為共識(shí)目標(biāo)。不過(guò)，這只是聊以自慰的一種理想狀況，因?yàn)楦舅鼰o(wú)法計(jì)算多元利益之間的價(jià)值分離狀況。
　　 比較而言，具有代表性及說(shuō)服力的，當(dāng)是羅爾斯提出的“重疊共識(shí)”理論。他認(rèn)為，“有正當(dāng)理由的穩(wěn)定”、“作為公平的正義”的得到，絕不能是利益計(jì)算、迫于壓力、出于盲目或限于淺表的贊成，而是他們對(duì)理由的認(rèn)可。無(wú)疑，這些“理由”在不同的人那里會(huì)有所不同。問(wèn)題是不同的人從不同理由出發(fā)，究竟如何形成所謂的重疊共識(shí)？羅爾斯提出了以程序解決的方案，因?yàn)橹挥性谶@種情況下，人們才能排除對(duì)立關(guān)系，以達(dá)成持續(xù)、穩(wěn)定的共識(shí)。
　　 以程序達(dá)成共識(shí)。那么，這一立場(chǎng)是否適用當(dāng)下中國(guó)司法改革中的專業(yè)化與人民性博弈呢？正是中國(guó)傳統(tǒng)司法的實(shí)質(zhì)正義指向過(guò)于濃厚，使得更多司法改革的設(shè)計(jì)者們一度反其道而行之，期望借助于舶來(lái)的程序方法和技術(shù)，積極推動(dòng)司法改革的去意識(shí)形態(tài)化，以沒(méi)有依附性的程序獨(dú)立價(jià)值重新構(gòu)建起道德共識(shí)，以個(gè)人權(quán)利取向的程序裝置設(shè)計(jì)來(lái)限制權(quán)力任意行使等。
　　 不過(guò)，正如第二次司法改革所遭受的質(zhì)疑，惟有形式上走向法治的生態(tài)，恐難以擺脫價(jià)值的單一化。無(wú)論是中國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下鄉(xiāng)土傳統(tǒng)與現(xiàn)代成份的斷裂轉(zhuǎn)化，還是現(xiàn)代治理方式對(duì)不同階層或群體需求的特殊關(guān)照，實(shí)際上早已開始涉及對(duì)制度治理的多元價(jià)值進(jìn)行更多的實(shí)質(zhì)判斷。它至少提醒了既有的制度安排，需要被不斷重新審視；固執(zhí)于某種程式化的態(tài)度，需要被適當(dāng)相對(duì)化。顯然，除了專業(yè)化的以形式上程序達(dá)成共識(shí)的設(shè)計(jì)，需要更加關(guān)注于所謂人民性的實(shí)質(zhì)判斷，這已逐漸成為一個(gè)重要砝碼，甚至開始左右制度的設(shè)計(jì)。面對(duì)這一走向?qū)嵸|(zhì)判斷的理念轉(zhuǎn)向，價(jià)值同盟、民主商談、實(shí)踐理性、后果論辯、合理證成和疑案衡量等概念，“合唱般”地進(jìn)入我們的視野。其實(shí)它們的目的，都在于防止形式價(jià)值單一化而與防范社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的初衷背道而馳。于是，原來(lái)傳統(tǒng)意義上的程序內(nèi)涵應(yīng)被修正。
　　 前述可知，程序可以達(dá)成共識(shí)，但如果程序設(shè)計(jì)的導(dǎo)向不合理，結(jié)果往往事與愿違。正如季衛(wèi)東教授的論點(diǎn)，現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越多元化，早已很難按照一個(gè)形式標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求它。反過(guò)來(lái)，把實(shí)質(zhì)判斷放進(jìn)來(lái)，同時(shí)這種判斷又不是任意的，不是局限于某種價(jià)值傾向，這就轉(zhuǎn)向了能夠兼蓄不同價(jià)值，走向共和的“新程序主義”。這一理論，應(yīng)當(dāng)成為貫穿于現(xiàn)代司法改革的專業(yè)化與人民性兩條路線之間達(dá)成共識(shí)的基石。
　　 新程序主義不拘泥于過(guò)程控制，而更加關(guān)注程序正義普遍化的主導(dǎo)價(jià)值和社會(huì)心理。與此相應(yīng)，結(jié)果的滿足度和程序正義本身的妥當(dāng)性問(wèn)題被納入考察范圍，程序結(jié)果的執(zhí)行力、對(duì)違背的威懾效果以及異議的容納和適當(dāng)處理，繼而成為程序設(shè)計(jì)改進(jìn)的核心要素。這樣，程序的意義，就不只是供應(yīng)那種為排除偶然性干擾而加以程序限制的形式合理性，而是也包括從行動(dòng)與社會(huì)結(jié)構(gòu)互動(dòng)關(guān)系的角度去接近正義的實(shí)質(zhì)合理性。
　　 說(shuō)到底，新程序主義已在很大程度上修正了原來(lái)的程序正義立場(chǎng)，使得現(xiàn)代程序成為形式理性與實(shí)質(zhì)理性的反思理性。根據(jù)這一理路，沒(méi)有共識(shí)的地方可以通過(guò)附加了內(nèi)在價(jià)值的程序來(lái)達(dá)成共識(shí)，于是“怎樣做出決定”的程序共識(shí)走向了“共同承認(rèn)這樣做出決定”的實(shí)體共識(shí)，并使這種作為民主決定和司法決定結(jié)果的共識(shí)（而不是先驗(yàn)的共同體道德）具有強(qiáng)制執(zhí)行的力量?？梢?，從程序性共識(shí)到實(shí)體性共識(shí)，這就是新程序主義的主要貢獻(xiàn)。
　　 當(dāng)然，面對(duì)類似鄉(xiāng)土傳統(tǒng)與現(xiàn)代成份交錯(cuò)而斷裂的不同情境，機(jī)會(huì)平等與結(jié)果公正如何達(dá)成社會(huì)所接受的均衡，成文制度與習(xí)慣規(guī)則的非對(duì)稱化如何得以平滑解決，多元、動(dòng)態(tài)的彈性結(jié)構(gòu)與制度的剛性之間如何有機(jī)結(jié)合等，都是新程序正義理論仍然有待探索的領(lǐng)域。但是，它的核心意義提醒我們，程序本身并不是完全中立的，程序產(chǎn)生和運(yùn)作的時(shí)候也是需要有一些價(jià)值內(nèi)設(shè)的。同時(shí)，在某些特定的條件下，傾向于形式的程序與它的內(nèi)設(shè)價(jià)值之間的比重，甚至可能還會(huì)發(fā)生顛倒性的轉(zhuǎn)換。
　　 作者為上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、副院長(zhǎng)