《勞動合同法》實施已有四年，雖然“未簽訂勞動合同需支付雙倍工資”的規(guī)定早已被人們所熟知，但有些勞動者卻誤認為“只要出現(xiàn)未簽訂勞動合同的情況，用人單位就要無條件支付雙倍工資”，這一認識上的誤區(qū)直接導致了“雙倍工資爭議”成為勞動爭議案件的多發(fā)地。
　　
　　一問：書面合同必須簽嗎
　　 【案例】：王某屬于上海市協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員（以下簡稱“協(xié)保人員”），于2008年6月1日入職某公司擔任出納，每月工資3000元，但雙方未簽訂書面合同。2008年12月31日，王某申請辭職并于當日辦理了離職手續(xù)。此后王某申請勞動仲裁，要求該公司支付2008年7月至12月的雙倍工資差額18000元。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系應當訂立書面勞動合同。自用工之日起一個月內(nèi)未訂立書面勞動合同的，應自第二個月起向勞動者每月支付二倍工資。本案中，王某系協(xié)保人員，根據(jù)上海市《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，協(xié)保人員與用人單位之間屬于特殊勞動關(guān)系，僅在最低工資、工作時間和勞動保護三方面受勞動法規(guī)調(diào)整，并不適用《勞動合同法》關(guān)于應簽訂書面勞動合同的規(guī)定。故王某主張雙倍工資的請求無法得到仲裁委員會的支持。
　　 提示：根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動者可以主張雙倍工資僅限于與用人單位已建立標準勞動關(guān)系的情形。如果勞動者與用人單位建立的是非全日制勞動關(guān)系、特殊勞動關(guān)系或勞務關(guān)系，則不能依照《勞動合同法》向用人單位主張“雙倍工資”。
　　 當然，對于用人單位而言，應當明辨各類法律關(guān)系的性質(zhì)。如有些單位將按小時付酬的員工當作“小時工”，以為雙方系非全日制勞動關(guān)系而不與員工簽訂書面勞動合同，但如果該員工每周工作時間超過24小時，雙方則不符合非全日制勞動關(guān)系特征（《勞動合同法》規(guī)定，非全日制勞動關(guān)系員工每周工作時間不得超過24小時），而視為標準勞動關(guān)系。如未簽訂合同，用人單位就應當支付雙倍工資了。
　　
　　二問：何為“勞動合同”
　　 【案例】：李某系某外資企業(yè)的銷售主管，2009年1月1日入職時，雙方簽訂了一份英文版的OFFER，該文件中約定了李某的職位、工作要求和勞動報酬等，但惟獨沒有合同期限。文件末頁有李某簽字和單位公章。后李某申請勞動仲裁主張雙倍工資。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同應當載明雙方當事人名稱、工作內(nèi)容及勞動合同期限等必備條款。本案中，OFFER能否被認定勞動合同的關(guān)鍵，在于該文件是否具備了勞動合同的基本特征要
　　求。由于勞動合同期限不僅屬于勞動合同應載明的必備條款，而且屬于確定勞動合同類型（包括固定期限、無固定期限和以完成一定任務為期限的勞動合同三類）的重要標識。因此，本案中OFFER不具備勞動合同基本特征，應當認定雙方未訂立書面勞動合同，用人單位需支付雙倍工資。
　　 提示：實踐中，許多勞動者認為用人單位與勞動者簽訂的錄用協(xié)議、聘任書、勞務合同等不應被視為有效的勞動合同。對此，需結(jié)合書面合同或協(xié)議的內(nèi)容來進行判斷，即使沒有冠以“勞動合同”字樣，若能反映勞動合同的必備要素，如勞動報酬、工作時間、崗位職責、合同期限等內(nèi)容的，且雙方實際按該協(xié)議或合同來履行的，就應當確認雙方已經(jīng)簽署了勞動合同。對已經(jīng)符合勞動合同特征的文書文件，若欠缺部分必備條款，勞動者可以通過向勞動行政部門投訴舉報解決。
　　 對于用人單位而言，應當盡可能參照《勞動合同法》與職工簽訂形式規(guī)范、內(nèi)容完整的勞動合同文本，避免雙方就合同形式、內(nèi)容是否規(guī)范而產(chǎn)生不必要的爭議。
　　
　　三問：如何理解“書面形式”
　　 【案例】：宋某通過獵頭推薦進入某銷售公司，該公司在宋某入職前即以電子郵件方式告知了雙方擬訂立的勞動合同內(nèi)容。宋某在回復的郵件中表示接受。6個月后由于宋某工作表現(xiàn)不佳被單位提前辭退。宋某隨即申請仲裁，并以雙方未訂立紙質(zhì)書面勞動合同為由，索要5個月的雙倍工資差額。
　　 案例分析：根據(jù)《合同法》規(guī)定，“書面形式”是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。本案中，雙方雖未簽訂紙質(zhì)勞動合同，但在入職前已通過電子郵件方式確認了勞動合同的條款，且雙方均按照電子郵件中載明的條款來履行相關(guān)權(quán)利義務。因此，應當視為雙方已訂立了書面勞動合同，宋某的請求沒有法律依據(jù)。
　　 提示：雖然法律并沒有禁止用人單位通過電子數(shù)據(jù)、傳真等方式來簽訂勞動合同，但由于司法實踐中，電子郵件打印件與原始服務器保存數(shù)據(jù)是否一致常有爭議，可能需要通過公證、鑒定加以確認，如服務器設置在境外，取證將更為繁瑣。這都增加了用人單位的仲裁和訴訟成本，所以建議用人單位與勞動者及時訂立書面的勞動合同，若已通過電子郵件等方式明確了合同內(nèi)容，應及時與員工補簽紙質(zhì)書面合同。
　　
　　四問：合同到期未續(xù)訂是否支付雙倍工資
　　 【案例】：陳某2008年7月進入某公司，雙方簽訂了兩年期勞動合同。勞動合同到期后，雙方未續(xù)訂新的勞動合同。2010年9月30日，陳某申請勞動仲裁，要求單位支付2010年8月至9月的雙倍工資差額2萬元。
　　 案例分析：本案庭審中，該公司答辯稱，《勞動合同法》規(guī)定用人單位自用工之日起一個月內(nèi)未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付雙倍工資。而陳某屬于合同期滿未及時續(xù)訂，不屬于“用工初始未訂立書面合同的情形”，因此不適用雙倍工資罰則。
　　 對此，筆者認為，雖然未續(xù)簽的合同有前份合同可以參照，但如果對合同期滿不續(xù)簽的行為不加約束，將間接縱容一部分用人單位通過簽訂短期合同來規(guī)避相關(guān)的長期責任，這不符合《勞動合同法》的立法本意。因此，該用人單位仍應承擔相關(guān)責任，并支付雙倍工資。
　　 提示：勞動合同期滿后，雙方原勞動合同履行完畢，勞動者繼續(xù)提供勞動的，屬于新的“事實用工”行為，雙方應在期滿后一個月內(nèi)繼訂合同，否則用人單位將承擔支付雙倍工資的罰則。為控制風險，用人單位如愿意與員工續(xù)簽合同的，建議在合同期滿前1個月內(nèi)辦理完續(xù)簽手續(xù)。
　　
　　五問：解除合同還要支付雙倍工資嗎
　　 【案例】：李某于2009年5月進入某咨詢公司擔任財務顧問，雙方簽訂了一份3年期勞動合同。2010年6月李某所在公司開展一次人事檔案審計活動，發(fā)現(xiàn)李某的入職登記表存在虛假信息，遂以“勞動者欺詐導致勞動合同無效為由”提前解除了與李某的勞動合同。李某申請仲裁時稱，既然勞動合同無效即應視同雙方未訂立勞動合同，因此要求公司支付2009年6月至2010年5月期間的雙倍工資差額55000元。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立
　　或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；另據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同無效，無過錯方可以行使解除權(quán)。本案中，勞動合同無效不能改變雙方已訂立書面勞動合同的事實，且勞動合同無效系李某的過錯所致，故李某的請求無法得到仲裁委員會的支持。
　　 提示：勞動合同無效是合同的法律效力評價，而勞動合同是否訂立則屬于客觀事實判斷。故勞動合同已訂立但被確認無效的，勞動者仍無權(quán)要求用人單位支付雙倍工資。
　　 即便如此，用人單位仍應避免與職工簽訂“無效”的勞動合同，如在員工入職前做好單位信息的告知（如涉及職業(yè)病危害工種的，應主動告知勞動者職業(yè)病危害真實情況）、員工入職信息的審查和備案等。
　　
　　
　　六問：未簽合同的責任判定
　　 【案例】：潘某系留學回國人員，2010年3月進入某日資企業(yè)任人事部長，全面負責公司人事工作，但未簽訂勞動合同。2010年4月公司部分員工反映個人公積金和社保賬戶均未開戶，后經(jīng)查實系潘某未行使職責所致。2010年5月1日該企業(yè)提前解除了潘某的勞動關(guān)系。潘某申請仲裁，要求支付2010年4月的雙倍工資9900元。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用原則。本案中，潘某系公司人事部長，負有督促、提醒用人單位與之訂立書面勞動合同的職責，然而潘某未履行基本職責，且明知未訂勞動合同的后果，故其主張雙倍工資沒有事實依據(jù)，仲裁結(jié)果潘某敗訴。
　　 提示：在未訂書面合同的情況下，仍應分析未簽訂合同的具體原因，以此判斷用人單位是否應支付雙倍工資，如用人單位不具有不簽合同的主觀故意，則無須支付雙倍工資。用人單位須對具有勞動者和勞動合同管理者的雙重身份的員工（人事經(jīng)理、總經(jīng)理等）格外關(guān)注，對這類員工，如其不能證明曾向單位提出要求簽訂書面合同的，其雙倍工資請求應不予支持。
　　 對此，用人單位應當完善內(nèi)部風險控制制度，對人事管理負責人等崗位可在制度中明確由總經(jīng)理負責合同簽署事宜，對總經(jīng)理等高管職位，可規(guī)定由董事會負責簽署勞動合同，以避免合同簽署中出現(xiàn)無人監(jiān)管的“真空地帶”。
　　
　　七問：雙倍工資的基數(shù)如何確認
　　 【案例】：吳某在上海某公司擔任銷售總監(jiān)，雙方未簽訂書面勞動合同。在工作了6個月以后，吳某7Q1wNd7NQtKvwK7Pq8BxE7BxruD7ogiDIc6snxcRshs=自覺無法適應公司文化提出辭職。離職后吳某申請仲裁，要求支付雙倍工資差額20萬元。經(jīng)查，吳某在職期間月基本工資6000元，公司支付銷售提成17萬元。該公司在庭審中稱，雙倍工資應當以基本工資為準，不應包括提成，而吳某則堅稱應按實際收入為準。
　　 案例分析：根據(jù)上海市有關(guān)規(guī)定，在用人單位應支付雙倍工資的情形下，如勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數(shù)應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第十八條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第十八條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。本案中吳某的工資收入中包含的17萬元的提成系風險性收入，不應作為雙倍工資的計算基數(shù)。
　　 提示：在雙倍工資計算基數(shù)的確定過程中，用人單位應就工資項目組成承擔舉證責任，如不能舉證具體項目的，則需要按勞動者實際收入作為雙倍工資的月工資計算基數(shù)。用人單位在勞動關(guān)系實際履行期間，應明確員工工資組成，及時與員工書面確認數(shù)額，有效控制各類勞動爭議中薪酬計算方式的爭議風險。
　　八問：雙倍工資是否封頂計算
　　 【案例】：徐某2008年11月進入某外貿(mào)公司擔任總經(jīng)理特別助理職務，月薪1萬元，雙方未簽訂書面勞動合同。2010年4月，徐某申請仲裁要求所在單位支付2008年12月至2010年4月的雙倍工資差額17萬元。該公司在庭審中答辯稱，雙倍工資應封頂計算，最多不超過11個月。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付雙倍工資。用人單位未與勞動者訂立書面合同超過一年的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，本案2009年12月以后雙方視為已簽訂無固定期限勞動合同，徐某主張的雙倍工資應以11個月為限（即計算至2009年11月）。
　　 提示：從法律層面來講，在用人單位未訂立書面合同超過一年以后，勞動雙方之間就自動形成了無固定期限勞動合同，此時將不再適用雙倍工資罰則。因此，勞動者要求支付雙倍工資最多不超過11個月。當然，對用人單位而言，視為無固定期限勞動合同本身就是對用人單位的“懲罰”，雖然無固定期限勞動合同可以在特定情況下解除，但與職工的溝通成本會大幅增加，應當盡量避免這種情況的發(fā)生。
　　
　　九問：雙倍工資是否納入經(jīng)濟補償范圍
　　 【案例】：江某于2010年4月1日進入某公司工作，雙方未訂立書面勞動合同。2010年7月該公司要求簽訂書面合同，但江某要求必須支付雙倍工資后才肯簽訂，該公司無奈于2010年7月31日終止了雙方的勞動關(guān)系。隨后江某申請仲裁，要求支付經(jīng)濟補償金和雙倍工資差額。江某認為，經(jīng)濟補償金計算基數(shù)應當包括該公司應支付的雙倍工資差額。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！秳趧雍贤▽嵤l例》則規(guī)定，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，并未將用人單位應支付的雙倍工資計入其中。因此，江某的主張沒有法律依據(jù)。
　　 提示：用人單位向勞動者支付的雙倍工資差額（即加付的“一倍工資”）屬于用人單位違反法定義務所產(chǎn)生的責任，其名稱雖為“工資”，但性質(zhì)應歸屬“賠償金”，故不應作為經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY計算基數(shù)。如北京市就明確規(guī)定，用人單位違反《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定的，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經(jīng)濟補償金和賠償金的計算基數(shù)。
　　
　　十問：雙倍工資仲裁時效如何計算
　　 【案例】：胡某2008年5月1日進入某公司擔任文員。雙方未簽訂書面勞動合同。2010年6月，胡某因身體原因申請辭職。同年8月10日，胡某申請仲裁，要求單位支付2008年6月至2009年5月的雙倍工資差額22000元。該公司則辯稱，胡某的仲裁請求已經(jīng)超過了1年的仲裁時效。
　　 案例分析：根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁時效分一般時效和特殊時效，前者時效計算是從當事人知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日起計算一年，后者專指勞動報酬的時效（如員工未離職的，沒有時效限制，如已離職的，從離職之日起計算一年）。由于雙倍工資的性質(zhì)并非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分，是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同而應承擔的法定責任。故應當適用一般時效，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。本案中，胡某主張的2008年6至2009年5月的雙倍工資均已經(jīng)超過1年仲裁時效（如2008年6月的雙倍工資請求應在2009年5月31日前提出，其他月份依次類推），故其申訴請求不會得到仲裁委員會的支持。
　　 提示：用人單位未訂立書面合同所產(chǎn)生的雙倍工資支付責任，勞動者應及時伸張，否則將可能因超過仲裁時效而不被支持。對用人單位而言，可在仲裁訴訟中援引時效抗辯以減少損失。另外，各地對雙倍工資的時效理解亦不盡一致，如江蘇省高院規(guī)定，未簽勞動合同是一種連續(xù)侵權(quán)行為，應自侵權(quán)行為終了之日開始計算1年時效，而上海則規(guī)定應分月計算時效。因此，企業(yè)人力資源管理部門應當全面掌握當?shù)貏趧又俨貌块T的口徑。