《勞動合同法》非改不可嗎
　　近幾年，全國人大常委會曾經進行過兩次大規(guī)模的勞務派遣專項用工檢查，在調研中發(fā)現(xiàn)，自《勞動合同法》實施以來，勞務派遣用工不但沒有得到規(guī)范，反而出現(xiàn)了較之以往更為突出的問題，這些問題主要集中在三個方面：
　　一是勞務派遣單位過多過濫，且很多經營不規(guī)范，既影響了勞動部門的管理，也容易侵害勞動者的權益。造成這一現(xiàn)象的主要原因是由于勞務派遣單位的入門門檻太低。通過調查，不得不承認目前勞務派遣市場充斥著大量的不具備派遣資質的小公司和“皮包公司”，這也嚴重阻礙了勞務派遣市場的健康發(fā)展。
　　二是許多用工單位長期大量使用派遣勞動者，甚至把勞務派遣作為主要的用工方式。這一現(xiàn)象的產生主要是因為勞務派遣確實有一些好處，比如靈活用工、規(guī)避法律風險，而目前法律規(guī)定也存在管理不到位、存有立法空白等問題，這也導致了實踐中有很多企業(yè)有機會大打“擦邊球”。
　　三是全日制用工的勞動者與被派遣勞動者同工不同酬的現(xiàn)象比較突出，這也就導致了一些被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大。根據(jù)有關統(tǒng)計資料和媒體報道顯示，不少國有企業(yè)是存在這一問題的“重災區(qū)”，派遣員工的待遇跟正式員工之間的待遇相差了一大截。而在此類同工不同酬的勞動爭議糾紛中，由于“同工同酬”的法律規(guī)定很模糊，在缺乏明確的法律依據(jù)，而員工又很難舉證的情形下，派遣機構和用工單位往往很容易勝訴也就不足為奇了。
　　勞務派遣與勞務外包區(qū)別在哪
　　很多用人單位時?；煜齽趧张汕埠蛣趧胀獍@兩個概念，以至于在實際操作過程中選擇不當?shù)挠霉し绞剑坏珱]有減少人力成本支出，還無形中放大了用工風險。
　　其實，勞務派遣與勞務外包本質上都是利用勞動力資源來提供經濟效益的～種服務模式，在市場上屬于一種稱之為勞動力資源經濟形式。勞動力資源經濟是指以開發(fā)、利用勞動力資源為經營對象的經濟形式。它包括勞動力經濟和勞務經濟兩種形式。
　　其中，勞動力經濟是指以開發(fā)勞動力資源為內容的經濟形式。它是將未開發(fā)的人力資源轉化為合格的勞動力儲備，典型形式如以教育培訓為代表的產業(yè)。
　　而勞務經濟是指以利用勞動力資源為內容的經濟形式。它是將勞動力儲備轉化為現(xiàn)實的勞動力，是直接配置勞動力資源的一種獨特的經濟形式。而這種形式主要就包括勞務中介、勞務代理、勞務承包和勞務派遣這四種我們最為熟悉的具體形式。
　　勞務派遣與勞務外包實質上都屬于勞務經濟的范疇。并且很多時候在表現(xiàn)形式上都極為相似，甚至相同，相信使用過類似用工方式的企業(yè)都能了解這一情況。但前者是指派遣企業(yè)通過將自己的員工租給其他企業(yè)使用的方式進行經營：后者是指企業(yè)通過承攬其他企業(yè)工作項目，由自己的員工完成的方式進行經營。
　　勞務派遣是指招聘人員和使用人員相分離的勞務經濟模式。即一方用人單位招聘員工但不使用員工，另一方用工單位不招聘員工但卻使用員工，雙方通過勞務派遣協(xié)議的方式確立彼此的法律關系。勞務外包是指發(fā)包企業(yè)將自己的工作項目發(fā)包給承攬企業(yè)，承攬企業(yè)由自己的員工完成承包工作項目，從發(fā)包企業(yè)獲得承包費用，由自己向勞動者發(fā)放報酬的勞務經濟活動。換言之，勞務派遣的核心是人，由人來完成各種分派的工作；而勞務外包的實質是專業(yè)服務，通過合同契約的形式提供特定的服務，其特征不在于提供服務的TgJiDo9285PuGXJb0X9Ogw==人，而主要在于提供服務公司的專業(yè)化技能。不過也如前文所說，二者在外在的表現(xiàn)形式上可能完全一樣，呈現(xiàn)出的都是相應其他公司的工作人員，為采購服務的企業(yè)完成一定內容的工作，勞務外包的模式較之勞務派遣，更易體現(xiàn)出其服務內容的一次性、重復性、單一性和客戶群體的多樣性。筆者曾經碰到過這么一個案例：
　　A單位將其保潔工作外包給了保潔公司，但是由于保潔公司管理不規(guī)范，沒有與保潔員簽訂勞動合同。后來，保潔員以A單位為被申請人提請勞動仲裁，并要求A單位承擔未簽合同、未繳納社保的有關法律責任。在這種情況下，A單位窮盡各種方法、通過各種方式搜集證據(jù)以說明該員工為保潔公司的員工，而非本單位員工。
　　案例中，這種用工方式本是一種勞務外包形式，但是因為實際操作中的疏忽，就可能導致另外一種截然不同的結果。所以再次提醒企業(yè)在實際操作時要注意風險的防范，畢竟在合同關系和勞動關系這兩種境遇下，企業(yè)承擔的是完全不同的法律責任，因為一些細小的疏漏造成巨大損失，這對企業(yè)來說顯然是得不償失的。
　　《草案》修改從何入手
　　2012年6月底，人大常委會對《勞動合同法修正案(草案)》進行了審議，并印發(fā)有關方面征求意見。該草案主要還是針對勞務派遣的相關條款進行了修訂，主要修改內容如下：
　　提高了勞務派遣單位的入門門檻，具體表現(xiàn)在：
　　1　將注冊資本由五十萬元提高至一百萬元：
　　2　必須有符合法律規(guī)定的勞務派遣管理制度；
　　3　經勞動行政部門依法辦理行政許可后，方可辦理相應的公司登記：
　　4　《勞動合同法》修正案施行前經營勞務派遣業(yè)務的單位，在該修正案實行后應依法辦理行政許可和公司變更登記，方可繼續(xù)經營勞務派遣業(yè)務。
　　對全日制用工的勞動者與被派遣勞動者同工同酬的問題做了進一步規(guī)定，也就是要求在同工同酬的前提下支付相應的勞動報酬，而不再是現(xiàn)在實際情況中的薪資“雙軌制”。
　　明確勞務派遣崗位“三性”定義：臨時性是指用工單位的工作崗位存續(xù)期間不超過六個月：輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。
　　相對來說，輔助性的概念還是比較寬泛，今后國務院或者人保部肯定還會勞務派遣崗位的“三性”有進一步的解釋，以避免在實際操作中出現(xiàn)缺乏操作性的尷尬。
　　加大了對違法經營勞務派遣或采用勞務派遣用工方式的法律責任，加重了罰責。
　　1　擅自經營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。
　　2　對違法派遣或接受派遣的單位，由勞動行政部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每派遣或接受派遣一人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，撤銷其經營勞務派遣業(yè)務的行政許可。
　　3　違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
　　這些罰則還是秉承一貫的加重處罰的思路，意圖通過這種方式來起到警示、規(guī)范、約束企業(yè)的目的。
　　相關政策未來走勢
　　嚴格區(qū)分勞務派遣與勞務外包
　　在勞務經濟中除勞務派遣和勞務外包以外，還有勞務中介和勞務代理兩種形式。
　　勞務中介其實就是職業(yè)介紹，其特點是勞務經紀人通過向求職方和求人方提供信息，促使兩者建立起勞動關系的服務狀況，是人力資源部招聘職能的外掛。勞務代理是勞務代理經紀人接受委托，為求職者聯(lián)系用人單位，或是為求人方聯(lián)系所需要從事勞務人員的一種服務活動。在我國勞務代理的主要形式是獵頭公司和一些勞務代理經紀人。某些勞務輸出機構也是從事勞務代理活動的。
　　還有一種勞動事務代理又稱人事代理，代替用人單位和勞動者辦理相關事務，如存放檔案、繳納社會保險費。勞務代理和勞務中介的區(qū)別是勞務代理是向單方收取傭金，而勞務中介是向雙方收費的。這里的委托與被委托行為，有點類似于勞務外包的情形。
　　目前，在勞務派遣活動中，不少人將勞務派遣稱為勞務外包，實際上是將兩者混為一談。從完善勞務派遣法律規(guī)定的走勢看，今后會嚴格區(qū)分勞務派遣與勞務外包，以使現(xiàn)在的修正案或其他法律更有可執(zhí)行性。
　　派遣細則進一步明確
　　由于全國人大對《勞動合同法》修正案在實施中的過渡辦法授權于國務院進一步做規(guī)定，而且此前人保部也正在起草勞務派遣規(guī)定，所以將來很有可能國務院或其勞動行政部門會做進一步的細則規(guī)定。這些規(guī)定會使勞務派遣行為更具操作性和嚴格性，例如人保部在起草的《勞務派遣規(guī)定》中曾有以下思路：
　　1　關于輔助性崗位：“輔助性崗位由用工單位和本單位工會或職工代表通過集體協(xié)商簽訂專項集體合同確定，并報送人力資源行政部門審核。”
　　筆者認為，這樣的規(guī)定非常具體，具有較強可操作性。比如目前有些用人單位主營業(yè)務崗位也在使用勞務派遣，但是相關的勞動監(jiān)察部門卻無法執(zhí)法。因為勞動監(jiān)察部門也沒有一個關于輔助性崗位的明確標準。所以將來配套的法律法規(guī)可能都會以讓執(zhí)法更具可操作性的思路來展開。
　　2　關于違反“三性”的違法責任：“用工單位違反‘三性’有關規(guī)定的，其所使用的被派遣勞動者視為用工單位的直接用工。國家機關、事業(yè)單位使用勞務派遣用工應當向當?shù)厝肆Y源和社會保障行政部門備案，沒有備案視為直接用工。”
　　該規(guī)定是關于用工關系的一種轉化性規(guī)定，有點類似于刑法上的法律擬制，非常具體且可操作性強。像筆者之前碰到一個違反“三性”規(guī)定的，但由于法院不知應如何判決而一再拖延，最終被當事人投訴的案例，就目前人保部的這個思路，相信是一個相對比較明確的解釋。
　　3　關于派遣合同的法律責任：“用工單位在接受被派遣勞動者前應核實勞務派遣單位簽訂勞動合同情況。用工單位使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者，視為用工單位直接用工。”
　　該條文簡潔明確，相信無需筆者多費唇舌解釋。
　　4　關于派遣員工同工同酬：“用工單位應當對相同工作崗位上的直接用工與勞務派遣工實行相同的工資分配辦法和績效考核辦法，保障被派遣勞動者同工同酬的權利?！?br/>　　這個規(guī)定是想解決目前很多勞務派遣用工同工不同酬的情況，但是實際效果如何可能還需要結合司法實踐和證據(jù)規(guī)則來定奪。
　　5　關于跨地區(qū)派遣規(guī)定：“勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。”
　　這個規(guī)定與現(xiàn)行的規(guī)定出入不大，相信對企業(yè)也不會帶來太大的困擾。
　　6　關于跨區(qū)派遣的社保規(guī)定：“勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的養(yǎng)老和失業(yè)保險按照勞務派遣單位注冊地的有關企業(yè)職工規(guī)定執(zhí)行；醫(yī)療和工傷保險按照用工單位所在地的有關企業(yè)職工規(guī)定執(zhí)行。勞務派遣單位不得將被派遣勞動者的各種社會保險關系再轉包給其他勞務派遣單位?！?br/>　　這個思路目前存有不同的看法，畢竟考慮到各地實際社保基金的繳費基數(shù)、繳保時間、方式存在很大的差異，所以可能不具備可操作性，企業(yè)操作起來會非常的繁瑣復雜，所以最后具體的規(guī)定還有待商