□ 王晶宇

（鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院，河南 鄭州 450015）

制度正義視角下的司法自由裁量權(quán)

□ 王晶宇

（鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院，河南 鄭州 450015）

司法正義應(yīng)從制度正義的內(nèi)在視角進(jìn)行分析，而制度正義一方面來自于立法設(shè)定，另一方面不能脫離法官自由裁量權(quán)的合理運(yùn)行。法律判斷與司法判斷在本質(zhì)上是一種規(guī)范意義上的價(jià)值判斷。在既定法條件下，司法自由裁量權(quán)的合理運(yùn)行必須以制度正義為基礎(chǔ)進(jìn)行思考。

司法正義；司法自由裁量權(quán)；法律判斷

司法過程是法律運(yùn)行的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，司法正義問題往往成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。司法實(shí)踐不同程度地激發(fā)了人們關(guān)于法律合法性危機(jī)與司法制度危機(jī)的反思。在司法過程中，案件的多種形態(tài)導(dǎo)致人們更加關(guān)注法律的實(shí)質(zhì)正義。本文試圖給出分析司法實(shí)質(zhì)正義的理論框架，并提出建設(shè)性的觀點(diǎn)。

一、制度正義的法律觀

法律體系與道德體系的分離是社會從人治走向法治的一種表現(xiàn)，但二者之間千絲萬縷的關(guān)聯(lián)以至于在法律實(shí)踐中不能不談及價(jià)值問題。正義是司法的核心問題，它不僅體現(xiàn)在司法過程中，而且必定會因其而考察法律運(yùn)行的整個(gè)過程，這一問題表現(xiàn)為法律的實(shí)在性與道德上的正當(dāng)性之間的關(guān)系，也可以說是法律的規(guī)范效力或邏輯效力與法律規(guī)定內(nèi)容正當(dāng)性之間的關(guān)系?！耙磺蟹ㄕ軐W(xué)或直接或間接，須致力于厘分公正與非公正這一使命，從此使命引發(fā)出法哲學(xué)的兩個(gè)基本問題：⑴何謂正確之法；⑵如何認(rèn)識及實(shí)現(xiàn)正確之法，它們共同衍生出作為論證法的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的正義問題并因此也牽涉到法的有效性?！保?］（p51）

而人們對于正義問題，莫衷一是。許多問題經(jīng)常會引起廣泛的爭論，一般將其歸為不同的道德理論爭論和法與道德關(guān)系的問題，法學(xué)家更多地關(guān)注法律與道德關(guān)系的研究。法律實(shí)證主義的代表人物凱爾森給出一個(gè)法律價(jià)值客觀性的命題：即“特定行為是合法或非法的陳述是不以判斷人的愿望和感性為轉(zhuǎn)移的，它只能用一種客觀的方式來測定，只有在合法性的意義上，正義概念才能進(jìn)入法律科學(xué)中?！保?］（p14）而自然法學(xué)家強(qiáng)調(diào)的是法律的道德性，法律不能違反某些最基本的道德要求。在法律實(shí)踐中，相互沖突的現(xiàn)實(shí)表明，必須有某種對正義觀念的前提性理解。從客觀的角度看，法律表達(dá)的價(jià)值要素既有道德上的支持又有道德上的批評，然而法律本身作為立法的設(shè)定性而言，并不能完全實(shí)現(xiàn)并替代價(jià)值要素在法律中的全部功能。反之，對于法律規(guī)范的正當(dāng)性理解是在價(jià)值追求中進(jìn)行的，在考察司法正義之際必須對制度性正義進(jìn)行理解。

法律實(shí)證主義者也不否認(rèn)法律與道德的密切關(guān)系，但法律與道德是兩個(gè)問題，正如惡法亦法，雖然不能由此得出法律的約束力不包含道德上的支持，但某種道德并不構(gòu)成對法律的道德強(qiáng)制。然而僅僅是命令或制裁關(guān)系的法律難以維持自身持久，哈特在分析奧斯汀的法律命令模式理論后認(rèn)為，不是由于人們對懲罰的恐懼而遵守法律，恰恰是因?yàn)槿藗冇辛x務(wù)感而尊重法律?？梢姡赖略u價(jià)體系與法律評價(jià)體系之間有許多共享的東西，它們相互促進(jìn)、相互影響，沒有某種價(jià)值要素適當(dāng)?shù)丶尤氲椒僧?dāng)中，法律難以具有偉大的實(shí)踐力量，這種價(jià)值要素?zé)o形地滲透于法律運(yùn)行中并扮演著重要角色。

對于法律中價(jià)值要素的考察，既涉及到制度，也關(guān)乎道德。因?yàn)閷τ诘赖略u價(jià)與法律評價(jià)而言都指向同一個(gè)作為社會行為的經(jīng)驗(yàn)對象，也就是對于一個(gè)案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)正義的評價(jià)。法律制度的道德性只能算是一個(gè)有限的正當(dāng)視角，它使我們對法律制度進(jìn)行道德上的規(guī)范分析成為可能。對于人之行為的法律評價(jià)方式與道德評價(jià)方式從各自的評價(jià)體系來講，二者是相互區(qū)別的，然而其評價(jià)對象是同一的。這兩種評價(jià)方式在結(jié)果上由于法律滯后或道德凝固等原因可能一致也可能不同，這種不同，在實(shí)踐中也說明，法律制度與道德規(guī)范之間存在一定的互補(bǔ)性。在現(xiàn)代語境下，作為政治共同體成員的公民已經(jīng)擁有其建構(gòu)法律規(guī)范的權(quán)利基礎(chǔ)，而在道德背景下對法律規(guī)范進(jìn)行價(jià)值理解是必要的。法律可能永遠(yuǎn)存在道德爭論，但我們可以通過對其價(jià)值上的理解而表達(dá)對它的尊重。但是，基于法律制度的正當(dāng)性源于它與道德觀念的互補(bǔ)性，法律的體系性與有效性，思考法律的正義只能以制度視角下的正當(dāng)性為基礎(chǔ)。

二、法律判斷的正當(dāng)性要求

我們可以作這樣一個(gè)設(shè)想，如果我們所言及的實(shí)際存在的法是通過實(shí)證主義的方式進(jìn)行區(qū)分的，在這里將反其道而行之，在一個(gè)所謂的實(shí)在法中祛除必要的實(shí)證性要素，那么將會發(fā)現(xiàn)這個(gè)法律的實(shí)在體將成為一個(gè)與法律相關(guān)的道德評價(jià)體。雖然，一種正義或正當(dāng)性觀念總是以某種道德理論為前提，通過把實(shí)在法的實(shí)證要素祛除后的法律的道德性相對于其它道德規(guī)則也無法消除正義之間的爭論。這種方法是一種對法律實(shí)證主義進(jìn)行反思的方法。通過這種方法可以更加清晰地看清法律的道德基礎(chǔ)以及它與其它道德之間的爭議。這種方式并不說明該法律的道德性由法律創(chuàng)造，相反，道德在邏輯上先于法律，因?yàn)椤爸灰猩鐣畲嬖?，不管其具體形式如何，就必須有某些道德原則”。［3］（p57）它是通過這種方法把業(yè)已存在的不同的社會道德規(guī)則通過與法律評價(jià)一致的態(tài)度傾向性作為標(biāo)準(zhǔn)相比較而進(jìn)行的組合。法律的道德性像其它的道德規(guī)則一樣是源于人在社會實(shí)踐中的自身的評價(jià)方式。“道德在邏輯上先于法律，沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律，這是因?yàn)榉煽梢詣?chuàng)設(shè)特定的義務(wù)，卻無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)，一項(xiàng)要求服從法律的法律將是沒有意義的。”［4］（p35）它構(gòu)成了人們行為的社會規(guī)則的贊成或反對態(tài)度并以自我約束為主的方式展開社會生活。

麥金太爾在對西方道德史的考察中發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)代社會，我們無法擁有一個(gè)統(tǒng)一的道德觀念而更多的是道德爭論?！皼]有一個(gè)單一的、中心性的和核心的德性的概念，這樣的一種德性的概念卻有著對其普遍遵從的要求（主張），……這些德性觀念中的每一個(gè)所要求的不僅是理論上的而且是制度上的權(quán)威。”［5］（p235）道德對法律邏輯上的優(yōu)先性在今天更多地意味著法律對道德沖突的價(jià)值選擇，一個(gè)法律問題經(jīng)常面臨著諸多的道德爭論，并都有其各自正當(dāng)?shù)睦碛勺鳛楦鶕?jù)。法律的道德性遵守邏輯，從評價(jià)體系的獨(dú)立性而言，法律同樣對其不能構(gòu)成強(qiáng)制，只是它們共享了同一傾向的評價(jià)態(tài)度。法律的變動更替不會消滅法律的道德性，而只能是法律把某種道德傾向變?yōu)樽约旱臉?biāo)準(zhǔn)。法律的道德性在自身評價(jià)上的正義表達(dá)與法律的合法性表達(dá)共享了同一種評價(jià)的語義交集，這說明道德判斷與法律判斷在相互重合的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了一致。

這樣，我們提供了一種關(guān)于法律判斷公正的內(nèi)部視角，從內(nèi)部視角看待的司法公正總會是有限的公正，我們通過法律理解其表達(dá)的正當(dāng)性，同時(shí)又認(rèn)為法律的這種表達(dá)在道德上有時(shí)是不盡人意的，這又需要從法律道德性的基礎(chǔ)上來解釋法律。不僅如此，這也說明司法實(shí)質(zhì)正義的道德理論基礎(chǔ)也不是普遍的自然真理。在法律實(shí)踐中，司法公正是法官對法律價(jià)值要素進(jìn)行考察而獲得的。它許可法律的道德性的一些原則適當(dāng)?shù)剡M(jìn)入到法律中，同時(shí)也把實(shí)在法在沒有道德支撐的情況下看成是不完美的。法律在實(shí)踐過程中有不可彌補(bǔ)的漏洞，這也說明法律的系統(tǒng)性在認(rèn)知上不能是完全封閉的，“規(guī)范上的閉合性并不排斥認(rèn)知上的開放性，相反，在系統(tǒng)與環(huán)境之間進(jìn)行信息交換……不能將法律作用的規(guī)范性，降低到只是頒布或者適用一條規(guī)則。相反地，它是對法律系統(tǒng)的單一整體性所做的必要的和不間斷的反復(fù)的系統(tǒng)闡述?！保?］（p450－451）因此，一個(gè)經(jīng)過道德性理解的法律規(guī)則體系應(yīng)當(dāng)能夠通過解釋和道德爭論而在制度的框架內(nèi)進(jìn)行改革，法律判斷的正當(dāng)性也成為司法判斷正當(dāng)性理解的基礎(chǔ)。

三、從法律判斷到司法判斷：自由裁量權(quán)的內(nèi)在訴求

法官自由裁量權(quán)與法治的關(guān)系一直是法學(xué)界爭論的一個(gè)焦點(diǎn)。富勒曾指出：“自從社會中最早出現(xiàn)類似審判權(quán)的東西以來，司法權(quán)的許可形式和適當(dāng)限度問題可能一直是個(gè)爭論的題目。”［7］（p625）同時(shí)法官的自由裁量權(quán)對于法律的發(fā)展又至關(guān)重要，由于兩大法系對于自由裁量權(quán)在各自制度中的差異性理解也導(dǎo)致對其不能有一個(gè)很好的定義，這從兩大法系對待它的態(tài)度就可以看到。

在英美法系中，自由裁量權(quán)的含義從衡平法中引申出來。在衡平法上，法官不是必然地從成文法和先例中做出一個(gè)預(yù)先確定的裁判，而是在一系列的決定中選擇出一個(gè)判決。司法自由裁量權(quán)在《牛津法律辭典》中解釋為“法官依公平、正義、合理方便等標(biāo)準(zhǔn)處理糾紛，而不僅僅按嚴(yán)格法律規(guī)定做出裁判，法官在許多問題上可以行使司法裁決權(quán)，在司法判決過程中，法律規(guī)定及先前判例具有參考價(jià)值， 但可以不作為最終依據(jù)?！保?］（p613）從字義上分析，judicial discretion這個(gè)詞，本身有一種內(nèi)在的張力，它既包含了任意性同時(shí)又有謹(jǐn)慎的意思，而與discretion相關(guān)的discreet這個(gè)詞被定義為“明智的、謹(jǐn)慎的、周到的、不在不適當(dāng)?shù)臅r(shí)候講話”。［9］（P274）因此，一個(gè)法官有按照他（她）認(rèn)為恰當(dāng)?shù)姆绞饺プ龅臋?quán)利，同時(shí)又是慎重地、在適宜地時(shí)候的行為。由此看來，在英美法系中，法官自由裁量權(quán)的含義要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在大陸法系中關(guān)于法官權(quán)力的認(rèn)識。法官有義務(wù)解釋法律，在一些法律體系中是一個(gè)基本原則，但在大陸法系中，這種義務(wù)傾向于由立法機(jī)關(guān)完成，雖然法官在司法權(quán)運(yùn)用中不可避免地?fù)?dān)當(dāng)了法律解釋的角色。這種關(guān)系可以通過和美國的對比表現(xiàn)出來。從法律解釋的最高權(quán)威看，在美國，聯(lián)邦最高法院有最終解釋權(quán)，而在我國，這種最高權(quán)威來自于全國人大。大陸法系中關(guān)于司法不解釋法律的觀念可以上溯到羅馬法時(shí)代。在19世紀(jì)的法國拿破侖法典發(fā)展時(shí)期也提出了同樣的方法，這種觀念認(rèn)為，法律是被精確地書寫下來的而不需要解釋，如果需要解釋也是要由被選舉的立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，而非由不以選舉方式產(chǎn)生的法官進(jìn)行。

由此，以英美法系中司法自由裁量權(quán)的觀念為出發(fā)點(diǎn)可能更利于討論說明其性質(zhì)。司法自由裁量權(quán)的核心要素含有關(guān)于正義的觀念，雖然對它的理解有不同方式，它構(gòu)成了法官權(quán)力運(yùn)用的依據(jù)，并因此也區(qū)分開法官的任意行為。而法治國家的核心要義就包含著對國家官員自由裁量權(quán)的限制，并提供一個(gè)程序?qū)ψ杂刹昧繛E用行為進(jìn)行糾正。同時(shí)，自由裁量行為也是不可避免的，這就必須通過預(yù)設(shè)一些關(guān)于正義的標(biāo)準(zhǔn)、正當(dāng)?shù)某绦?、理由以及確定的事實(shí)加以約束。在法律的歷史實(shí)踐中，不斷地形成了這方面的原則，然而這些原則對于法官來講又必須面臨著選擇適用的問題。正如遵循先例原則一樣，它是不是法律也可能面臨著爭議，一貫遵守這個(gè)原則，法官也可能因之而濫用自由裁量權(quán)。

理解司法自由裁量權(quán)的關(guān)鍵之處在于法官要做出司法判斷，從這個(gè)角度講，司法判斷雖然不是必須通過法官行使自由裁量權(quán)完成，但法官的任務(wù)就是要通過司法判斷來完成自己的工作。由此可以得到以下結(jié)論：首先，法官的自由裁量權(quán)包含司法判斷，而且其核心也關(guān)涉到司法判斷，這里的司法判斷其核心是價(jià)值判斷，不論是上文所述規(guī)范意義上的價(jià)值判斷或敘述意義上的價(jià)值判斷，由于法律規(guī)則的沖突、法律解釋問題等原因使二者不能涇渭分明，法官要從中得到正當(dāng)性問題的理由和結(jié)論；其次，法官自由裁量權(quán)的范圍和限度與不同的法律制度及法律理論有關(guān)，法官在運(yùn)用權(quán)力的同時(shí)必須參照相關(guān)的制定法條件；再次，法官的判斷行為可能是一系列的行為，它不僅包含對于案件結(jié)論的價(jià)值判斷，也包含對于法律事實(shí)構(gòu)成的判斷（一如在訴訟中法官的自由心證來采信證據(jù)一樣，是通過一定的方式來確定法律事實(shí)的），但更為關(guān)鍵的是法官的判斷必須在一定的法律事實(shí)構(gòu)成的基礎(chǔ)上行使對于案件結(jié)論的價(jià)值判斷；最后，法官的自由裁量權(quán)是法官在事實(shí)與待引證法律規(guī)范之間的認(rèn)知過程，在這個(gè)過程中，法官的判斷與待引證法律規(guī)范和案件結(jié)論之間形成了判斷的合理根據(jù)。

四、司法自由裁量權(quán)運(yùn)行的制度性理解

如何在合法性中追求法律的實(shí)質(zhì)正義，進(jìn)而通過法官自由裁量權(quán)在個(gè)案中的實(shí)際功能表現(xiàn)出來，在法律的開放體系中，表現(xiàn)為在法官自由裁量權(quán)面前法律結(jié)論的不確定性。在法治框架下，權(quán)利正當(dāng)性的道德意義要求，尋求法律的確定性，必須建立在理解法律統(tǒng)一性的信念前提下，認(rèn)識權(quán)利并通過其確定權(quán)利的正當(dāng)基礎(chǔ)。因此，法律框架所描繪的法律的道德性以及人們對憲法的信任是建立在法律統(tǒng)治的合法性即法治基礎(chǔ)之上的，對于法律規(guī)范的理解及法律發(fā)現(xiàn)也是建立對在法律的道德解讀的可能性基礎(chǔ)之上的。在法律實(shí)踐中，事先杜絕司法不公正行為是不可能的，因?yàn)闆]有萬能的法官，而法官的前理解，亦即法律框架的先在性是形成司法自由裁量權(quán)合理運(yùn)行的基礎(chǔ)。自由裁量權(quán)的合理性體現(xiàn)在其制度框架內(nèi)的理解中。因此，司法自由裁量權(quán)的制度環(huán)境是理解司法正義的基礎(chǔ)。

第一，在法律的開放體系中，法律總體實(shí)踐可以視為是法律的正當(dāng)性承諾和可理解性的統(tǒng)一體。這種觀念表現(xiàn)為法律理解的融貫性和法律規(guī)則在內(nèi)容的關(guān)聯(lián)上能夠形成其內(nèi)容上的一貫性，一個(gè)具體行為的評價(jià)能夠納入到一個(gè)法律框架中進(jìn)行說服的可能。它主要以憲法為核心，其中，法官的前理解對其把握是必要的，但是如何理解這種道德性或價(jià)值要素也會涉及到自由裁量權(quán)的有效行使。由此，我們建立了司法裁判正當(dāng)性生成的基礎(chǔ)。權(quán)利正當(dāng)性證成在一定的法律建制中不斷地重塑自身，并作為法律發(fā)展的動力。更進(jìn)一步地說，是在社會自治的狀態(tài)下，人們擁有權(quán)利來形成權(quán)利即道德（主觀）權(quán)利和法律（客觀）權(quán)利，尋求二者統(tǒng)一的立足點(diǎn)，并促進(jìn)法律的發(fā)展。

第二，在對于法律價(jià)值要素的理解中，是基于法律的統(tǒng)治，即法治觀念中的自治才能表現(xiàn)出來。這是由于個(gè)人權(quán)利在法律中的優(yōu)先性使之成為可能。當(dāng)然，“合法性產(chǎn)生于合法律性之顯得是一種悖論，僅僅是在這樣一個(gè)前提下，即把法律系統(tǒng)想象為一種回溯性地返回自身并賦予自身以合法性的循環(huán)過程。但這種觀點(diǎn)是與以下事實(shí)相抵觸的：一個(gè)自由的制度，若沒有一個(gè)習(xí)慣于自由的民眾的主動性的話，就會分崩離析。民眾的自發(fā)性是不能簡單地通過法律來強(qiáng)制產(chǎn)生于那些熱愛自由的傳統(tǒng)，并在一個(gè)自由政治文化的種種聯(lián)合體之中得以維持。”［10］（p159）在我國就面臨著這樣的問題，基于中國古代傳統(tǒng)的理解方式可能會融合關(guān)于正當(dāng)法律制度的建構(gòu)，它仍有賴于作為法律制度基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)的不斷發(fā)展。

第三，在上述關(guān)于司法自由裁量權(quán)的判斷功能分析的時(shí)候，不論是作為方法的解釋理論，還是一定的論證規(guī)則，不能當(dāng)然地作為發(fā)現(xiàn)司法公正的充分保證，這就必須達(dá)成關(guān)于理解公正之基礎(chǔ)的權(quán)利的正當(dāng)性前提。而如何確認(rèn)權(quán)利的正當(dāng)性，主要的任務(wù)落在了法官自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用上，它說明法律推理是一種實(shí)踐推理，而法律論證也必須是一種理性論辯。在案件的實(shí)質(zhì)正義上，權(quán)利的正當(dāng)性識別與作為尋求正當(dāng)性進(jìn)行分析的判斷過程是分不開的，一方面，實(shí)質(zhì)正義是不能通過任何形式上的規(guī)則來完成的；另一方面，這些形式的規(guī)則力求完成規(guī)范正當(dāng)性的途徑。

綜上所述，法律上的正當(dāng)性也只有在法律環(huán)境的約束下才能進(jìn)入到法律實(shí)踐當(dāng)中。它與司法自由裁量權(quán)的結(jié)合也體現(xiàn)了司法正義的有限性?？梢哉f，司法自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用，一方面是制度意義上的，另一方面又基于對其自由裁量權(quán)的內(nèi)在合理性的統(tǒng)一要求。在這不能把法律看作為一個(gè)單獨(dú)或獨(dú)立于外來因素影響的獨(dú)立結(jié)構(gòu)，在對于價(jià)值評價(jià)上，它永遠(yuǎn)處于解讀法律作品的地位。一種關(guān)于案件結(jié)論優(yōu)先于道德的觀念可能不具有充分的說服力。只有把二者統(tǒng)一起來，才能在法律實(shí)踐中力求達(dá)到這個(gè)目標(biāo)。

［1］（德）阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［M］.鄭永流譯.法律出版社，2004.

［2］（奧）凱爾森.法與國家的一般理論［M］.沈宗靈譯.中國大百科全書出版社，1996.

［3］［4］（美）米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)［M］.夏勇，張志銘譯.中國大百科全書出版社，1995.

［5］（美）麥金太爾.德性之后［M］.龔群，戴揚(yáng)毅等譯.中國社會科學(xué)出版社，2002.

［6］（德）盧曼.法律的自我復(fù)制及其限制［A］.韓旭譯.李猛校.北大法律評論（第二卷，第二輯）［C］.法律出版社，2000.

［7］張文顯.二十世紀(jì)西方法學(xué)思潮研究［M］.法律出版社，1996.

［8］（英）沃克.牛津法律大辭典［M］.李雙元等譯.法律出版社，2003.

［9］The Concise Oxford Dictionary（new edition 1982），Clarendon Press，p.274.

［10］（德）哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿譯.三聯(lián)書店，2003.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Institutionalism Justice and Judicial Discretion

Wang Jingyu

Judicial justice must be analysis on the base of internal perspective of institutional justice，which drives from legislation and the judicial discretion.Legal rules and judicial judgment in nature should be some value－oriented statement.Judicial discretion must be evaluated under the situation of such reference.

judicial justice；judicial discretion；legal judgment

D916.2

A

1007－8207（2012）05－0122－04

2012－03－07

王晶宇 （1977—），男，黑龍江伊春人，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)。