□ 董青梅

（西北政法大學，陜西 西安 710063）

法治治理中的不同推理主體

□ 董青梅

（西北政法大學，陜西 西安 710063）

由于參與法律活動的人的角色不同，因而其法律推理的目的、采用的方法也不盡相同。作為私權捍衛(wèi)者的律師應當竭力為委托人的利益服務，作為制度權威言說者的法官有責任作出正當?shù)牟门?，承擔教學和學術角色的法學教授則應成為法律智慧的啟發(fā)者和學術知識的增量擴充者。不同角色主體的參與、爭辯、對話，是聚向善治的生命活水和智慧溪流。

法律推理；律師；法官；法學教師

法院的判決為什么應當被遵守？外在的原因在于法官具有憲法所賦予的司法裁判權，判決具有制度權威，內在的理由在于司法裁判的正當性。“法律和法律推理能使法官得到終局性的、和平的和可證明為正當?shù)募m紛解決結果”。［1］（p173）法官做出裁判時， 要反復思考、平衡各方面利益、衡量多種利弊、依靠各種權威根據(jù)，最終得出合理合法的裁判。

法律推理的研究從最初的形式推理到辯證推理、實質推理、可辯駁推理，對大部分研究者而言，似乎法學學者和法官、律師在法律推理中遵循著相同的推理標準。目前，對推理本身的研究，大多“致力于回答如何推理”的問題，這固然也是非常重要的，但忽略了“誰在推理”的問題，仿佛律師、法官以及法學教師的法律推理在推理賴以調用的理論資源上、推理者所追求的目的上以及所選擇的推理方法上是一致的。學界的研究更多地關注在一種無身份差別的司法場域中客觀地討論法律推理應遵循的思維法則。似乎每一個只要參與到法律推理這一活動中的主體，都具有共同的職業(yè)身份，都追求共同的推理結論，他們所關注的通過推理所欲達到的目的也是一致的，而對職業(yè)主體在推理上的差別揭示不夠。法律推理本質上是一種思維活動，在實際的法律推理過程中，法官與雙方當事人及其代理人在法律所規(guī)定的空間和結構中共同構成法律推理的主體。法官、律師和法學院教師的思維、角色、立場、目的、愿望各有不同。

法律職業(yè)角色不同，決定了不同主體在扮演自己的職業(yè)角色時，為角色的目的而調用不同的合法性資源、選擇不同的推理方法得出推理結論。善治的深刻意義在于公權力與私權利的良好互動與合作，表現(xiàn)在法治中，不同角色主體的參與、爭辯、對話，是匯向法治型善治的生命活水和智慧支流。

學界對法理推理的概念有兩種觀點：一種觀點認為法律推理就是審判推理，是根據(jù)法律規(guī)定與案件事實得出裁決結論的推理。另一種觀點認為法律推理是泛指法律活動中所運用的推理，即在法律活動中，通過一個或一些判斷得到另一個判斷的思維過程，它是在確定案件事實的過程中或者在適用法律的過程中所進行的思維活動。本文選取第二種觀點，審判雖然是法律活動的核心，但是審判活動并不是法律活動的全部，如怎樣認定案件事實、如何確定刑事案件的作案人、如何查明案件真相等，這些不是僅僅依靠審判推理就能完成的，它還需要偵查活動、辯護活動中的推理等，因參與法律活動的主體不同形成了各自的推理目的、特點、方法、利弊。

在偵查、審判、法庭辯論等環(huán)節(jié)中，不同的推理主體擔當著自己的職業(yè)角色。在刑事案件偵查工作中，偵查人員為了查明案件真相，要進行現(xiàn)場勘查、調查訪問等活動，在掌握已有材料的基礎上，運用推理確定犯罪嫌疑人，推測作案時間、作案手段、作案過程，排除不相干的因素，層層深入，直到查明案件真相為止，這是偵查推理；在審判活動中，如何把概括性的、具有普遍性的法律規(guī)定與充滿個性的案件事實結合起來，得到一個合法合理的裁決，是法官的推理；在法庭辯論中，控辯雙方為了證明自己的觀點，或者希望法庭采納自己的觀點，反駁對方，要引用法律規(guī)定，結合自己所掌握的證據(jù)材料，作出有利于自己觀點的辯護，這一過程的推理因控辯角色、原被告角色不同從而有時富有針尖對麥芒的戲劇性。

學者俞可平認為善治應該包括：“⑴合法性：指社會秩序和權威被認可和服從的狀態(tài)；⑵法治；⑶透明性：指政治信息透明性、公開性；⑷管理者責任性；⑸回應：管理機構和人員對公民要求作出反應；⑹有效：指管理的效率；⑺參與；⑻穩(wěn)定；⑼廉潔；⑽公正?！保?］（p146－147）在司法實踐中，“善治”體現(xiàn)為公權力與私權利在制度內的良性合作與互動；在法律管理中，“善治”體現(xiàn)為將矛盾扼殺在搖籃中。在這樣的思路下，本文選取幾個法律主體的角色，揭示其角色的職能、意義以及角色的現(xiàn)實尷尬。

一、律師的法律推理：私權捍衛(wèi)與溝通代言

根據(jù)我國《律師法》第2條，律師的法定身份是接受公民、法人或者其他組織的委托、為其提供法律服務的專業(yè)人員。法律服務包括訴訟和非訴訟兩個方面，目前大部分中國律師大多承辦訴訟業(yè)務。

稱職的律師，其努力的目標是通過法律推理盡最大可能地得出一個充分維護當事人利益的推理結論。聰明的律師可以做到：“⑴喚起對特定事實、部分法律經驗，以及原則和政策的注意；⑵把這些信息整合成一個協(xié)調的法律論證， 以支撐有利于當事人的判決”。［3］（p173）作為代理人，律師的職業(yè)倫理中最根本的要求是忠誠，因此，如果律師發(fā)現(xiàn)他的委托人的利益（或愿望）已經改變，他有責任為另外一個已經被委托人修改過的立場論證，而且應當懷著同樣的熱情。律師的職責是捍衛(wèi)他們委托人的利益，法律也不能要求他們作出理論上客觀正確的法律推理結論。

由于職業(yè)身份不同，一方面，律師對于法律規(guī)范的解讀和執(zhí)法者不一樣，律師為了幫助委托人會極力從法律規(guī)范中解釋出對其有利的新意義；另一方面，律師又不同于委托人，他不會像委托人那樣想盡辦法地為自己的利益著想，作為專業(yè)的法律內行，律師會在盡量不觸碰法律剛性限制的前提下，選擇自己的推理理由。律師為了其職業(yè)的聲譽以及最終其論辯結論能被法官所采納，他只能從已有規(guī)范中解釋出新的法律含義，但律師維護當事人合法權益的職責也同時使他們時刻警惕避免陷入委托人設置的陷阱，避免把委托人不法利益制造成合法的。

律師的法律服務包括訴訟代理、辯護、提供法律咨詢等，律師的思維或推理活動具有一種獨立性和中間性。律師既要了解委托人的目的和愿望，又要了解法官的職責和法律規(guī)范。當事人往往由于生理上或知識上的原因等并不能直接或有效進行程序參與，不能正確表達自己的意見和為自己的利益作出正確的辯護，這時律師要為當事人和法官的交流充當“翻譯”，消除他們因身份的不同和知識結構的差異以及其他溝通障礙，充當了沒有專業(yè)法律知識的當事人與具有專業(yè)法律知識的法官之間法律信息溝通的代言人。

律師以代理人的身份參與委托人的訴訟活動，使其作為思維主體的角色發(fā)生了一種置換，即替別人思考，為了別人的利益。這產生了既招人愛又招人恨的兩種效果：一方面，律師的職責在于竭盡全力地維護當事人的合法權益，所以，當事人把律師視為最可信賴的人；另一方面，律師有時要為保護當事人的合法權益與法官作對而令其厭煩，有時又要為保護被告的合法權益而引起受害人及其親屬的憤怒，有時還因為不能實現(xiàn)被代理人的訴愿而遭其責難。但律師是法治社會中實現(xiàn)善治和公正判決的必要的參與者，律師參與合同的談判、咨詢等非訴訟法律事務即法律管理，有助于減少糾紛和公民、企業(yè)的損失，律師參與訴訟是作為私權利的代言人和捍衛(wèi)者，有時會因各種因素的影響使其職業(yè)富有難度和挑戰(zhàn)性。

律師選擇一定的手段或方法是為了最有效地證明和服務于其委托人的目的?！奥蓭熣撧q，是指律師接受當事人的委托，依據(jù)事實和法律，確立己方對事物或案件的見解，反駁對方觀點和看法，以得到正確的認識或者共同的意見，維護委托人合法權益的語言交鋒活動?！保?］（p1）因此，律師不僅要為己方的控訴或抗辯作出最好的論證，而且要預測對方的論證，甚至要預測法官、陪審人員對每個證據(jù)的反應。這種推理方式在律師作為原告代理和被告代理時，其表現(xiàn)又有所不同，并且在不同性質的案件包括民事案件和刑事案件中，律師代理活動的重點也有不同，這里以刑事案件為例加以說明。律師在刑事案件中的推理可以分為以下幾種類型：一是自訴案件中自訴人的代理律師具有指控被告人犯罪或違法并進行舉證的責任；二是作為刑事公訴案件或刑事附帶民事訴訟中受害人的代理律師具有論證被告人犯罪以及由此造成的社會危害性、對受害人造成的人身權益或經濟權益的損失之責任，其中還包括犯罪、違法行為與侵害結果直接的因果關系的討論。而如果律師擔任刑事被告的辯護人，律師往往會尋找法律的某些漏洞或模糊的法律表達，為被告人的行為進行辯解，其目的當然在于減輕甚至免除被告人的法律責任。律師在法律推理過程中可以利用法律的這種可塑性，為委托人的利益搜尋可利用的合法性資源，做出不承擔法律責任或只承擔較輕法律責任的辯護。

律師代表委托人，屬于公民的私權利，通過律師代理制度形成一種以權利制約權力的制度平衡。如果沒有這種制衡，那么，法官就會擁有無限的裁量權，而處于弱者地位的當事人就沒有任何保護自己合法權益的手段。律師的存在有效地抵制了法官在法律推理活動中的恣意，限制了法官的權力。律師在訴訟活動中與法官所處的地位不同，使法庭能兼聽則明。律師制度是法治社會司法制度的重要組成部分，律師的出現(xiàn)改變了司法審判中法官“一言堂”的局面，使法官從法律推理的惟一主體變成主體之一。

二、法官的推理：制度權威與正當裁判

任何法律裁判都是出自法官之口。在訴訟中，控辯雙方和法官構成現(xiàn)實的法律推理主體系統(tǒng)。在這個系統(tǒng)中，法官以超然的第三者出現(xiàn)，但這個第三者卻決定著控辯雙方誰勝誰負的命運。因此，法官是司法審判機關的代表，其判決具有制度權威?！八痉ú门惺且豁椫贫刃砸?guī)范。作為一項法律制度，司法裁判不僅表現(xiàn)為其組織形式的法定化，還表現(xiàn)為其運作過程的法定化，具體表現(xiàn)為它在裁判案件時，所認定的事實是 ‘制度事實’，所依據(jù)的規(guī)范是‘作為制度事實的法律’，所做出的裁判結果是‘制度事實與法律制度’相結合的產物，所運用的一些方法和技術也都是一些制度性規(guī)范”［5］（p225）制度權威指因制度的規(guī)定而必須接受的，雖然其理由未必包含合理性，制度權威體現(xiàn)著對制度的服從。

作為裁判方，法官的地位是中立的，他不能偏袒任何一方，應對控、辯雙方的主張、證據(jù)和意見給予同等的關注，為控辯雙方創(chuàng)造同等的訴訟機遇，以保證控、辯雙方享有同等的訴訟權利。法官是法律的執(zhí)行者，這一制度角色要求法官不斷地把占統(tǒng)治地位的法律文化內化為自己的價值觀念，即把制度確定的法律概念變成自己頭腦中的法律概念。犯罪和民事糾紛被視為一種“失衡”，他要千方百計地運用法律使失衡的社會關系回復到平衡狀態(tài)。法官的職責要求法官必須給出一個裁判結論，為此法官要為自己所采取的立場進行論證，為判決的結論尋找正當?shù)睦碛伞．斒氯思捌渎蓭煂τ诩悍街鲝埖暮戏ㄐ哉撟C主要體現(xiàn)在法庭辯論階段，而法官對判決的合法性論證則集中體現(xiàn)在判決書之中。

從社會學的角度看，法官作為社會人，是多種社會角色的復合體，在審理案件過程中，法官角色內部也會發(fā)生沖突，作為理性人，他將權衡利弊選擇他自己認為收益最大的行為方案。另外，法官為了應對來自各方面的壓力，往往綜合考慮各種因素來作出裁判，其中的某些因素可能對其司法行為產生變異性影響。在裁判形成過程中，法官理應處于中立者的地位，但法官是“社會人”而不是生活在世外桃源。能否在當事人之間公正裁判，這在很大程度上有賴于許多方面的因素，包括在特定體制下，法官的超然中立的地位能否保持獨立，法官的職業(yè)素養(yǎng)以及對法官司法裁量權的監(jiān)督和制約。面對轉型社會中的各種社會沖突，法官的裁判應達到規(guī)則之治與糾紛解決的衡平、不同訴訟主體間的良性互動、倫理道德和民意的溝通，從而使具有制度權威的裁判有正當性的基石。

公正是法律及行為正當?shù)囊粋€重要理由，是正當性證明得以成立的充分必要條件。嚴格的、合乎邏輯的法律推理過程表明法官的判決帶有很強的技藝性，它表明法官的判決是有充分的法律根據(jù)和理由的，而不是法官的主觀擅斷或主觀意志的產物，表明判決的公正原則。合理的、有根據(jù)的制度權威是建立在聽取原被告以及代理人論證觀點基礎上根據(jù)法律以及法律精神形成合意的結果，從更大的范圍看這種論證包含了學術界的論證智慧和民意的參與等各方面的博弈和智慧，是在具有最優(yōu)的理由和論證的基礎上作出可以被各方面接受的裁判，并以此支撐著制度上司法的權威性。

司法的制度權威是一種法理型權威。①參見（德）馬克斯·韋伯.經濟與社會［M］.林榮遠譯.商務印書館，1998.241.法理型權威是德國著名社會學家和哲學家馬克斯·韋伯根據(jù)權威來源的不同所劃分的三種類型之一，他把權威分為傳統(tǒng)型權威、卡里斯馬型權威以及法理型權威三種。制度權威來自于制度的規(guī)定，是一種特殊的公權力，以國家強制力保障實現(xiàn)，但這種制度權威其本身還應當具有社會公信力，當事人以及社會公眾從心理、道義、思想上對司法的認同、信服程度。司法公信力是社會公眾內心深處對司法的感觸和體驗，它源自于人的心靈，是一種心理狀態(tài)。公信力不僅意味著社會公眾相信司法的過程及最后結論的公正性并且接受這種裁判，進而自覺執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行裁判。制度權威需要社會各界的維護和支持，包括社會公眾對司法的信任、新聞媒介對司法報道的理性、國家公職人員（尤其是官員）對司法的尊重和法律界對司法的支持等。司法的制度權威的大小和樹立“也取決于法官群體自身。因為司法權威能否真正樹立，在一定程度上取決于法官群體的司法能力和職業(yè)形象?！保?］（p37）制度權威一方面意味著某種支配關系的存在，另一方面是這種支配關系的合法性來源于承認和服從，體現(xiàn)了外在強制力與民眾的內在認同在法律權威樹立過程中的交互作用和交融存在。制度權威在于裁判的產生和運行是否得到人們的服從，其合法性或正當性構成了制度性司法權威的基礎和前提，裁判不具有合法性或正當性就不可能真正產生人們對裁判的認同和尊重，司法的權威性就不具有基礎。

三、法學教師的法律推理：智慧啟發(fā)與真理追求

教學和科研是大學教師的天職。由于法學院的學生將走向不同的職業(yè)崗位，教師并不知道他們的學生未來將充任法官還是律師，因此，教師必須教給學生不同身份的法律推理技巧。法學教師必須教他們的學生怎樣做出各種論證，包括在面對委托人時有用的各種理論。一個法學院教師，即使他不贊成一種學術理論，甚至在課題上和在他的學術著作中嚴重地批評他們，可是，他也必須承認多元化法律理論的存在和重要性，將各種理論作為常規(guī)的法律課程傳授給學生，以便學生能在未來的執(zhí)業(yè)過程中游刃有余地、有選擇地篩選據(jù)以推理的法律理論資源。由此可見，法學教師之所以要將各種不同的學術觀點傳授給學生，模擬不同的身份對學生進行法律推理的職業(yè)訓練，其主要目的有兩個：一是為了使學生能通過學習和思考，掌握不同的法律推理理論，豐富和提高學生的法學思維能力；另一方面，針對不同身份的法律從業(yè)者而進行有針對性的法律推理技能訓練，則可以保證學生在未來從事法律職業(yè)時，能尋找到自己職業(yè)所要求的思維定位。嚴密的、合乎法的精神的法律推理，不僅能夠使學生真正學到法學知識的真諦，而且對于培養(yǎng)公民的法律信仰也具有不可低估的作用。

“法治型的社會管理模式是全球絕大多數(shù)國家的選擇，用法治來弘揚‘善治’，實現(xiàn)社會管理模式變革，是全球的趨勢?！保?］法治型“善治”作為社會管理的理想狀態(tài)，表現(xiàn)為國家與社會、政府與公民之間在社會生活中的合作管理。而“善治”是“政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的最佳關系”，［8］（p117）是實現(xiàn)公共利益最大化的過程?！癈alabresi教授像個哲人一樣，在教室里慢慢地踱步。‘汽車，已經成為當今社會死亡的重要原因之一。要汽車，就要承受汽車事故的風險。汽車是一個魔鬼禮物，可愛又可恨，你們自己決定是否要這個魔鬼禮物。我不知道答案，你們自己去找答案’”［9］（p77）幽默又風趣、富含哲理的語言出自于法學教授，與外行人對法律的呆板、枯燥的印象恰恰相反，法律是化解風險、避免陷阱的智慧之知識體系，法學院的教授不僅僅在教學生職業(yè)技能，還在引導學生思考災難的因果關系。法律在災難的避免中可以起什么樣的作用，在法治型的社會管理創(chuàng)新中，重視分析糾紛、災難的原因，讓法學院的學生走上工作崗位后積極參與到合同的談判與簽訂、企業(yè)的管理與決策中，將矛盾扼殺在搖籃中，以預防糾紛為主，從而達到法律的最高境界——無訴。法學院學生的就業(yè)應該主要向這個方向發(fā)展，參與非訴訟業(yè)務，開展法律管理。

在學術研究意義上，法學教師的推理是一種純粹的學術意義上的法律思辨。“大學的知識活動和學術研究的目標是傳播真理、追求真理”；“大學知識分子把追尋真理當作畢生的目標，他們只承認真理，只相信真理，具有批判和懷疑精神，因此常常發(fā)表與權威相抵的議論，習慣將任何既定結論都當做問題進行反思”。［10］學術的使命在于批判、增加智慧，發(fā)現(xiàn)真理、得出科學的研究結論，而不受意識形態(tài)、偏見、謬誤的束縛與控制，科學的就是盡可能地求真?！皩W術研究的過程實際上是一個理論形成、揚棄與發(fā)展的過程。客觀事物的復雜多變性難免會造成人們認知上的錯誤和假象，學術研究就是要打破這種假象，達到去偽存真、認識事物本質的目的。學術發(fā)展的主流形成了科學，同時也可能產生反科學和偽科學，所以，要通過學術活動和學術爭辯對反科學、偽科學予以否定與批判”。［11］學術在懷疑、批判的碰撞、對話中實現(xiàn)進步和發(fā)展，實現(xiàn)創(chuàng)新，為法治建設提供智力支持，學術人應具有真人格、真精神、真性情，學術在于知識的增量和擴充，具有批判性、創(chuàng)新性和前瞻性，社會應該給予其更多的自由、寬松的學術空間。

法律推理中存在不同的主體，從不同的角度推理、論證，有助于司法的公正：任何人的意見和主張都可能由于主體認識上的偏差和立場上的偏私而含有缺陷。任何人都不能以自己獨特的身份或地位而聲稱自己的意見或主張具有免于質疑的真理性。任何人的意見或主張，要想得到他人的認可，就必須通過論證來說服他人，并應該審慎地對待他人的意見從而克服己方意見或主張中的缺陷。多樣的不同主體的參與，實質上是“善治”的必要組成部分，“善治”體現(xiàn)的是公權力與公民私權利之間的良好合作與互動。在這種對話、溝通中同時促成公民自愿的合作和對制度權威的自覺認同。

［1］［3］（美）史蒂文·J·伯頓.法律和法律推理導論［M］.張志銘，解興權譯.中國政法大學出版社，1998.

［2］俞可平.增量民主與善治［M］.社會科學文獻出版社，2005.

［4］秦甫.律師論辯的策略與技巧［M］.法律出版社，2001.

［5］沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學［M］.北京大學出版社，1997.

［6］王納新.法官的思維——司法認知的基本規(guī)律 ［M］.法律出版社，2005.

［7］付子堂.論建構法治型社會管理模式［J］.法學論壇，2011，（02）.

［8］俞可平.權利政治與公益政治一當代西方政治哲學評析［M］.社會科學文獻出版社，2000.

［9］馮建妹.耶魯精神——感受耶魯大學及其法學院［M］.法律出版社，2007.

［10］趙馥杰.敬畏大學——關于大學理念的思考［A］.王瀚主編.法學教育研究（第一卷）［M］.法律出版社，2009.

［11］鄭東.學術概念的特質與學術法治的動能［J］.河北學刊，2005，（02）.

（責任編輯：張雅光）

Different Reasoning Subject in the Rule of Law Governance

Dong Qingmei

Different role in legal matters affects main objectives and methods in legal reasoning.Lawyer as defender of private rights ought to do their utmost to help his client，The judge as spokesman of institutional authority have responsibility in legitimate judgment，Legal professor as taking teach and engaging in studies should enlight wisdom.Conversation in different subject lead to good governance.

legal reasoning；lawyer；the judge；legal professor

D910.1

A

1007－8207（2012）05－0106－04

2012－01－13

董青梅 （1968—），女，陜西銅川人，西北政法大學刑事法學院副教授、北京大學訪問學者，研究方向為法理學。

本文得到高等學校優(yōu)秀青年教師國內訪問學者項目經費資助。