劉 媛

（西南政法大學知識產(chǎn)權學院，重慶 401120）

一、無償性是公共領域的基本特性

（一）公共領域的開放性要求其具有無償性

知識產(chǎn)權法中公共領域源頭可追溯至英國的《壟斷法》（1624）和《安娜女王法》（1709），二者規(guī)定了發(fā)明創(chuàng)造的專利權和作品的版權在保護期屆滿后就進入了公共領域，不再受到法律保護，任何人都可以自由使用。不僅如此，對于公共領域，所有社會成員還不受任何阻礙，從中獲取他所想要的任何內(nèi)容，也可以把自己的智力成果放入其中。這種開放性是公共領域最顯著的特點。在信息生態(tài)系統(tǒng)中，開放使用（open access）意味著自由和無拘束的使用，不需要付費或取得許可。[1](13)若要達到貧富貴賤者都能享有的開放性，公共領域就必須是無償?shù)摹Ｈ舨蝗?，所謂的“公共領域”就會成為專供“有錢人”享受的封閉領域。創(chuàng)設公共領域的目的在于保持私權與公共領域的平衡，為后來的創(chuàng)造者提供平等機會，使文明能夠延續(xù)和繁榮。只有無償性才能保持公共領域的活力，使其持續(xù)發(fā)展?？梢?，開放性要求無償性，無償性成就了開放性。

（二）實現(xiàn)民主自由需要無償性

公共領域的價值之一是為民主自由提供支持。著名的保護智慧公共領域發(fā)言人James Boyle說：“相比對享有產(chǎn)權的信息材料的依賴，我們的市場、民主、科學、言論自由的傳統(tǒng)以及藝術，都更依賴于可自由獲取材料的公共領域……公共領域是我們開采文化石料的采石場。事實上，它是我們文化的主要部分?！盵2]公共領域保護的是公眾中每個成員的利益。它至少包括了公共教育、閱讀、后續(xù)創(chuàng)作等方面的內(nèi)容。[3](8)而這些與民主國家的構建和市民社會的成長密切相關。知識產(chǎn)權法上的公共領域是費爾巴哈提出政治學上“公共領域”（public sphere）的基礎。費爾巴哈在19世紀末回答中國學者關于“公共領域”的疑問時指出，“（公共領域）最突出的特征，是在閱讀日報或周刊、月刊評論的私人當中，形成一個松散但開放和彈性的交往網(wǎng)絡……最終成了處在市場經(jīng)濟和行政國家“之間”或“之外”、但與兩者“相關”的某種市民社會的基本要素……市民社會提供了一種通過民主參與的法律渠道轉變?yōu)楣竦慕煌鶛嗔Φ墓灿绊??！盵4](35)Elinor Ostromzai與印第安納大學的Charlotte Hess主編的《把知識看做公地：從理論到實踐》一書中指出，“美國版的公地強調(diào)在培養(yǎng)有活力的民主社會時共享空間和共享知識的重要性?！盵1](13)

公共領域的無償性，確保了實現(xiàn)民主自由的可行性。因為權勢者完全可以利用有償制度的機會來推行有利于自己的意識，并且市民社會無力阻止。試想，如果它是有償使用的，無疑會扼殺民主自由思想的發(fā)展。

（三）無償性是對公共領域的普遍共識

史蒂芬·菲斯曼（Stephen Fishman）在其著作《公共領域：怎樣尋找、使用無版權文字、音樂、藝術及其他》中把“公共領域”定義為，“因為某一原因或其他，此創(chuàng)造性作品不受版權法保護，通?？梢怨┧腥俗杂墒褂谩！盵5]著名的“公共領域的夏爾巴人”（Public domain Sherpa）網(wǎng)站這樣介紹自己：公共領域的夏爾巴人——你尋找無版權作品的向?qū)АＣ绹差I域包含了豐富的你可以任意使用的創(chuàng)造性作品……你可以搜索照片、書籍、音樂、軟件……你可以任意使用。不需要獲取任何人的許可，無需付費。[6]更為典型的例子是“維基百科”網(wǎng)站（Wikipedia），“就維基百科所有的實際目的而言，公共領域包括無版權的作品：任何人可以任何方式和任何目的使用”。[7]可見，不管在學術界，還是在普通人的認識中，無償性都是公共領域一個不言自明的特征。

二、對“公共領域有償性”觀點的質(zhì)疑

有學者提出公共領域應該建立一種有償制度，該制度建立在以下條件之上：國家不得發(fā)放許可而僅征收版稅，征收對象不是私人使用者而是作品利用商，專門基金會對版稅集中管理用以獎勵、資助作者，版稅不得任意提高且需經(jīng)過嚴格程序。并認為有償公共領域的必要性在于：有利于保證公共領域作品和私有領域作品的公平競爭；有利于保證社會文化的多樣性和促進優(yōu)秀作品的廣泛傳播；贊助處于貧困中的天才作家。[8](16)筆者認為，這種為“后來的年輕作者營造一個良好的成長環(huán)境”的人文關懷的觀點值得贊賞，但有償公共領域制度不僅不能實現(xiàn)這一目標，反而會帶來創(chuàng)作成本增加、公權力膨脹、損害文化創(chuàng)作等危害，與公共領域的本質(zhì)相左。

（一）有償公共領域會增加創(chuàng)作成本

創(chuàng)作成本一般由固定成本和變動成本組成。固定成本主要是創(chuàng)作者和如出版商之類的機構承擔的，由創(chuàng)作、征稿、選稿、編輯、排版等活動引起的成本；變動成本則由復制等活動引起。作者或發(fā)明者“站在巨人的肩膀上”進行創(chuàng)作時，獲取信息需要付出固定成本。上文提到所設計的制度的條件之一，是不向私人使用者征收“版稅”，可見其意在避免增加該成本。可是，作者的這些信息從哪里來的呢？在當今的商業(yè)社會里，主要是從營利性市場主體供應的書籍報刊、音樂、繪畫等作品里獲得；其次是從公共圖書館、政府、教育機構等非營利性組織處獲得；再次就是私人之間信息交流或其他方式獲得，這種方式僅占極少比例。如果對作品利用商征收版稅，那么，他們必會提高價格，把這增加的成本轉嫁給私人消費者及向消費者提供服務的機構。最終“羊毛出在羊身上”，作者創(chuàng)作的負擔不減反增。消費者是受到收入水平與商品價格限制的。學者想要極力保護的那些“貧困中的天才作家”將是受此影響最深的一批社會成員。作者創(chuàng)作時獲取知識的成本增加，導致創(chuàng)作阻力加大，進而使創(chuàng)作的質(zhì)和量受到負面影響。不管是對進入公共領域作品的演繹創(chuàng)新、還是以此為基礎的新創(chuàng)作，都出現(xiàn)創(chuàng)作上的社會性萎靡，文化產(chǎn)品減少、技術創(chuàng)新降低的惡性循環(huán)。因此，我們還能說有償?shù)墓差I域“對公眾的利益也沒有實質(zhì)性的影響”嗎？（見下圖）

上圖表現(xiàn)的這種由供應商提高文化產(chǎn)品價格導致的消極影響，我們在生活中能找到很多實例加以佐證。例如，由于美國《科學》雜志網(wǎng)絡版Science Online價格上漲，復旦大學圖書館網(wǎng)上就不得不說明：“鑒于Science Online的漲價幅度實在太高太快，本館的正常經(jīng)費難以承受……因此本館決定從2008年起停訂Science Online，請讀者諒解。”[9]不處于公共領域的作品尚且如此，若對本來應該免費使用的公共領域征收“版稅”，對廣大的文化消費者和創(chuàng)作者來說無疑是雪上加霜。

同時“無償使用作品只會有利于作品的中間商”的結論也是值得商榷的。因為任何人可以出版公共領域內(nèi)的作品，競爭壓力反而讓價格更低廉。例如，自弗·司各特·菲茨杰拉德的第一部小說《天堂的這一邊》在1996年進入公共領域，在美國已有九個不同的出版商出版了九個不同的版本，一些版本僅售幾美元。之所以價格會如此低，原因就在于出版商只承擔了少量復制的成本，低價銷售并不會虧本。如此而來，就實現(xiàn)了生產(chǎn)者與消費者的雙贏。從宏觀來看，社會整體福利也得到了增加。

當然，有人還會提出還有私人信息交流和其他方式。自古以來，這種信息獲得方式都長期存在。但事實上，通過該渠道獲取信息的量是極其有限的。它受制于行為人的社會關系網(wǎng)、通信手段、所搜尋信息被掌握的廣度等因素。雖然網(wǎng)絡技術發(fā)達，但在茫?！靶畔⒑！敝幸阉鞯较胍臇|西，信息不對稱無疑會消耗過多的時間、金錢等個人成本，而且效率非常低。同時，還極有可能造成新一輪的成本轉嫁或商業(yè)壓榨，即某一信息的掌握者會向需求者索要對價，就像在各大資源分享型網(wǎng)站下載資料需要積分、豆元、財富值等虛擬財產(chǎn)一樣（如豆丁網(wǎng)、百度文庫等）。

（二）有償?shù)墓差I域不能提高當代作者的競爭力

學者提出有償公共領域制度的一個邏輯是：如果公共領域內(nèi)作品是無償?shù)?，那么利用商出于利益考慮，會把注意力集中在低成本的公共領域，而不是具有版權的當代作品上，這就會就使年輕作者無法與過去的大師競爭，進而導致文化多樣性受損。事實上，這種假設的邏輯忽略了人類的審美心理和經(jīng)濟運行規(guī)律，不能支撐其論點。

人類的審美心理及審美文化是不斷求新的，多元文化消費需求要求多元文化供應。好奇是人類的天性，它最簡單、最初級的表現(xiàn)行為是追求感覺的變化和感受的多樣化。好奇也有它更為復雜和深刻的表現(xiàn)行為，比如求知、審美。[10](271)就審美而言，好奇不會使人類的注意力一直停滯在過去的審美對象上，所以人們在消費過去大師的作品時，也會增加對當代作家作品的消費。

從縱向看，審美心理隨著時代不斷變化發(fā)展。消費者隨著社會發(fā)展會喜新厭舊、審美疲勞，然后轉移注意力，所以，某類或某種風格的文化產(chǎn)品不可能長期占據(jù)消費市場。如果商家不顧消費者需求，執(zhí)意向市場供應那些落入公共領域的“舊”商品，他就會被消費者拋棄而陷入困境。因此，為了迎合消費者的心理，避免失敗，商家不會對“年輕作者”不聞不問的。例如，現(xiàn)在的觀眾大都喜愛3D電影帶來的視覺盛宴，還有多少人中意當年的黑白無聲影片呢？雖然古典交響樂仍為部分人喜歡，但是Hip-Hop、搖滾、MIX等也廣受全球年輕人歡迎，成為現(xiàn)代音樂風格的代表。也許，當代創(chuàng)作者在傳統(tǒng)領域無法與大師們媲美（事實上，也有很多后起之秀超越了前人），但是當下也有他們大展拳腳的空間，在這些全新的領域，那些大師們反而不是他們的對手（因為他們早已壽終正寢了）。從橫向看，人的審美心理包含兩個方面：自然方面與社會方面，前者如人的審美天資、氣質(zhì)、自然能力；后者如人的審美知識、技能、習慣、趣味、審美觀。這兩方面交織互動，受到內(nèi)外諸多因素的影響，造成了不同年齡、性別、地域、傳統(tǒng)的人具有迥異的審美心理。因此，我們的社會或許有主流的審美趨勢，但審美觀念卻不是單一的。不同的審美需求造就了不同的文化消費市場，“死人向活人挑戰(zhàn)”時，活人同樣有用武之地。創(chuàng)作者之間的競爭就像市場競爭一樣，只有優(yōu)勝劣汰的充分競爭才能提高社會福利。

若采用有償制度，由于上文提到的創(chuàng)作固定成本增加，當代人的創(chuàng)造壓力增大，反而會削弱其競爭力。所以，學者擔心因大量使用已落入公共領域內(nèi)的作品，而削弱了當代人的競爭力，使文化多樣性受損不僅是多慮了，而且還南轅北轍、適得其反。

（三）“版稅”制度及基金的管理和運行不具有正當性、可操作性

通常所說的版稅是作品使用者向作者或其他著作權所有者支付報酬的一種形式。版稅通常適用于圖書出版業(yè)。顯然，學者提出版稅制度的設想是參照了現(xiàn)有制度。那么，采用這種“版稅”制度可能會產(chǎn)生什么影響呢？

1.國家權力的干涉會擾亂公共領域的運轉秩序

公共領域具有自我管理和運行的機制，并以此進行信息交流、文化傳承、更新淘汰。正如上文提到，公共領域?qū)τ谛纬珊捅Ｗo民主自由的市民社會至關重要。如果公共領域由國家管理，那么權力膨脹的本性必然會使政治國家對市民社會造成嚴重侵蝕和破壞。因此，實行有償制度是不具有正當性的。我們今天看到學者們與社會團體保護公共領域免遭擠壓的斗爭，表現(xiàn)了他們對民主自由的保護和對公權力膨脹的擔憂。

2.可操作性低且易引發(fā)更多問題

首先，管理者難以把握征稅對象。處于公共領域內(nèi)的信息如此之豐富，且每時每刻都在不斷變化、擴大，任何機構都無法全部掌握詳情。即使是如學者設計的僅關乎公共領域作品的利用，從現(xiàn)實操作層面看也不可能實現(xiàn)。其次，由于網(wǎng)絡等通訊技術使得全球聯(lián)系愈加緊密，我們已經(jīng)形成一個類似深海、大氣層、電磁譜的知識的“全球公地”（global common）。研究知識公地，著重以新的方式把知識作為一種復雜的、全球性的、共享性的資源來定義和分析。[11]國際合作、國內(nèi)法效力、版稅征收額及各國經(jīng)濟發(fā)展不平衡等問題，更增加了該制度運行的難度。

3.基金發(fā)放的效率低、成本高，極可能出現(xiàn)權力尋租

學者期望以征收所得的“版稅”成立基金，以“贊助處于貧困中的天才作家，以及僅為自己的理想而自由書寫的作者”。但是，由誰來決定發(fā)給創(chuàng)作者？應該發(fā)給哪些人才合適呢？由于信息不對稱，基金管理者和需求者之間并沒有完全的信息溝通。在藝術、技術等領域，不同人對同一對象的品味、認識通常是大相徑庭。要想贊助到真正的“天才”，克服信息不對稱的過程必定需要付出高昂的成本，且此過程效率低下。有限的基金在眾多需求者中進行選擇，此時極有可能為權力尋租創(chuàng)造機會?；鸸芾碚呖赡艹鲑u權力；需求者為了得到支持也可能行賄，或創(chuàng)作取悅權力方的作品，這將是又一場文化悲劇。

三、總結

本文將公共領域的無償性放在整個知識產(chǎn)權制度上進行探討，是為避免版權法、商標法、專利法等將其割裂，因為公共領域?qū)τ谡麄€社會文化發(fā)揮著重要作用。

為保證公平，不使公共領域成為封閉的“富人俱樂部”，它必須保持無償性；要確保創(chuàng)作與再創(chuàng)作的效率，現(xiàn)實中就不可能推行“版稅”的國家管理模式；為保持可持續(xù)的活力，不管對于私人，還是商業(yè)利用者，公共領域更是應該堅守其無償性。只有如此，公共領域才能為人類文明發(fā)展提供源源不斷的動力。

[1]Charlotte Hess, Elinor Ostromzai. Understanding Knowledge as a Commons: From Theory to Practice[M]. Boston: MIT Press, 2007.

[2]James Boyle. the public domain:Enclosing the commons of mind[EB/OL].http://thepublicdomain. org/thepublicdomain1.pdf.

[3]李雨峰.版權法上公共領域的概念[J].知識產(chǎn)權，2007（5）.

[4]（德）J.哈貝馬斯.關于公共領域問題的答問[J].社會學研究，1999（3）.

[5]Stephen Fishman, J.D. The Public Domain [EB/OL].http://www.nolo.com/products/the-publicdomain-PUBL.html.

[6]Public domain Sherpa[EB/OL]. http://www. publicdomainsherpa.com.

[7]Wikipedia：public domain[N/OL].http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Public_domain.

[8]黃匯.公共領域作品保護問題探討[J].知識產(chǎn)權，2008（3）.

[9]Science Online使用說明.[EB/OL].http://www. library.fudan.edu.cn/eresources/science.htm.

[10]袁軍，等.心理學概論[M].南寧：廣西教育出版社，2001.

[11]任曉剛，樊曉軍.知識產(chǎn)權濫用行為的反壟斷法律規(guī)制[J].重慶三峽學院學報，2010（2）.