□ 陳義華

（廣東肇慶學(xué)院，廣東 肇慶 526061）

破產(chǎn)法中法院審判職能的理性回歸與改革路徑探析

□ 陳義華

（廣東肇慶學(xué)院，廣東 肇慶 526061）

本文認(rèn)為，新破產(chǎn)法對法院的職能定位存在著公權(quán)越位和私權(quán)錯位的立法失誤。當(dāng)前破產(chǎn)法中法院職能應(yīng)向 “去行政化”與 “去民事化”方向改革，以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)審判職能的理性回歸。在 “去行政化”改革方面，可以在現(xiàn)行司法行政體系內(nèi)設(shè)置破產(chǎn)管理人監(jiān)管處 （科）的司法行政管理部門，并推行破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)許可制度；在 “去民事化”改革方面，在破產(chǎn)管理人的選任和報酬確定上，則應(yīng)實(shí)行以債權(quán)人會議決定為主、人民法院指定為輔的立法模式。關(guān) 鍵 詞：公權(quán)越位；私權(quán)錯位；審判職能；去行政化；去民事化

“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界線的地方才休止。”［1］（p162）由此可見，權(quán)力行使的邊界必須界定清楚，否則，權(quán)力極易被濫用。在我國，盡管新破產(chǎn)法借鑒了國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗從權(quán)力制衡的角度明確了法院的職能和功能定位，但新破產(chǎn)法對法院的職能定位仍然存在著嚴(yán)重的職能越位和錯位問題。因此，有必要重新界定法院在破產(chǎn)法中的職能邊界。

一、法院職能的越位和錯位：新破產(chǎn)法的立法失誤

當(dāng)代破產(chǎn)法擔(dān)負(fù)著公平清理債務(wù)和治理困境企業(yè)的雙重任務(wù)，［2］（p160）但無論是公平清理債務(wù)還是治理困境企業(yè)，均屬民商事法律調(diào)整范疇。至于破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障、就業(yè)安置等問題，應(yīng)屬于社會保障法、勞動法的調(diào)整范疇，依法不應(yīng)當(dāng)被納入破產(chǎn)程序。然而，1986年頒布的 《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法 （試行）》（以下簡稱“舊破產(chǎn)法”）在實(shí)施過程中卻通過行政立法手段另行制定了一套與破產(chǎn)法性質(zhì)不符的包括解決職工失業(yè)救濟(jì)、安置費(fèi)用等問題在內(nèi)的政策性破產(chǎn)制度。這為地方政府干預(yù)破產(chǎn)程序、侵蝕司法權(quán)力提供了“合法外衣”。

為了糾正舊破產(chǎn)法在施行過程中出現(xiàn)的前述立法失誤，2006年8月27日通過的 《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱“新破產(chǎn)法”）從立法上盡量排除了行政權(quán)力對司法權(quán)力的不正當(dāng)干預(yù)，強(qiáng)化了司法權(quán)力在破產(chǎn)法中的職能和地位。據(jù)筆者粗略統(tǒng)計，新破產(chǎn)法中出現(xiàn)“法院”一詞共有159處，涉及條文51條。該統(tǒng)計還不包括最高人民法院頒布的破產(chǎn)法司法解釋。由此可見，在新破產(chǎn)法中，法院在破產(chǎn)程序中仍然處于絕對的主導(dǎo)地位。當(dāng)然，作為沿襲大陸法系立法傳統(tǒng)的我國，確立法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位無可厚非。不過，確立法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位并不意味著法院的權(quán)力可以滲透到破產(chǎn)程序的任何環(huán)節(jié)。實(shí)際上，大陸法系破產(chǎn)法中提到的法院在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位系指法院在行使破產(chǎn)審判權(quán)時的主導(dǎo)地位。至于超出破產(chǎn)審判權(quán)范圍的事項，自然不應(yīng)由法院“主導(dǎo)”。然而，從新破產(chǎn)法的立法規(guī)定來看，當(dāng)前法院在破產(chǎn)程序中的職能定位明顯存在著超出破產(chǎn)審判權(quán)范圍的權(quán)力越位或錯位問題，主要表現(xiàn)為：

（一）公權(quán)越位

新破產(chǎn)法的重要亮點(diǎn)之一，就是首次明確規(guī)定了國際上通行的破產(chǎn)管理人制度，從而取代了在我國已施行多年的“清算組制度”。破產(chǎn)管理人制度對于建立符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的現(xiàn)代破產(chǎn)制度具有重要的立法意義。但是，根據(jù)新破產(chǎn)法第22條的規(guī)定，“管理人由人民法院指定”。而對于破產(chǎn)管理人的資格問題，最高人民法院于2007年4月4日制定的 《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》則明確規(guī)定，由人民法院分別編制社會中介機(jī)構(gòu)管理人名冊和個人管理人名冊，管理人從管理人名冊中指定。由此不難看出，法院在行使破產(chǎn)審判權(quán)的職能之外，還負(fù)有編制破產(chǎn)管理人名冊的行政管理職能。這在一定程度上使人民法院充當(dāng)了破產(chǎn)管理人的司法行政管理機(jī)關(guān)。

實(shí)際上，縱觀一些市場經(jīng)濟(jì)制度較為發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，政府通常會設(shè)立專門的破產(chǎn)管理人的行政管理機(jī)關(guān)來行使對破產(chǎn)管理人的行政管理職能，如英國和香港地區(qū)的破產(chǎn)管理署、美國的聯(lián)邦受托人、俄羅斯的聯(lián)邦企業(yè)重整與破產(chǎn)管理局等等。［3］（p138）比如在英國，根據(jù) 1986年《英國破產(chǎn)法》，在各種破產(chǎn)程序中任職的人限于該法承認(rèn)其資格的從業(yè)人員，不具備該法要求的資格而任職的 ，構(gòu)成犯罪行為。所以，要取得從業(yè)資格有兩條途徑：一是需要向工商部申請個人營業(yè)執(zhí)照 ，二是參加政府承認(rèn)的職業(yè)團(tuán)體。申請人必須是達(dá)到7家指定的職業(yè)授權(quán)機(jī)構(gòu)所要求的相關(guān)教育水準(zhǔn)并已經(jīng)通過專業(yè)考試，并被授予這些專業(yè)機(jī)構(gòu)成員資格的人。工商部在決定授予個人營業(yè)執(zhí)照前，應(yīng)審查的事項為：申請人是否具備必要的教育、訓(xùn)練或經(jīng)驗；有無因欺詐、威脅等行為受到刑事處罰的前科；在過去的工作中有沒有違反英國或外國破產(chǎn)法的規(guī)定。［4］

綜上所述，新破產(chǎn)法規(guī)定的由人民法院越位行使破產(chǎn)管理人的司法行政管理職能的做法，既不符合國際慣例，也與人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)的獨(dú)特法律地位不相符，屬于法院破產(chǎn)審判權(quán)的越位。

（二）私權(quán)錯位

縱觀新破產(chǎn)法的立法規(guī)定，新破產(chǎn)法在界定人民法院的職能問題上，除了越位行使破產(chǎn)管理人的司法行政管理職能之外，還存在著錯位行使債權(quán)人的民事權(quán)利問題。比如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》以及《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院從管理人名冊中指定。而對于破產(chǎn)管理人的報酬，則由人民法院以債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額為依據(jù)，在一定比例范圍內(nèi)確定。由此可見，根據(jù)新破產(chǎn)法的司法解釋精神，人民法院在指定破產(chǎn)管理人以及確定破產(chǎn)管理人的報酬方面，享有極大的自由裁量權(quán)。

事實(shí)上，筆者認(rèn)為，指定破產(chǎn)管理人以及確定破產(chǎn)管理人的報酬事宜應(yīng)屬于私權(quán)范疇，宜由私權(quán)主體來行使。人民法院作為公權(quán)機(jī)關(guān)不應(yīng)過多干預(yù)私權(quán)主體指定破產(chǎn)管理人和確定的管理人報酬事宜。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化對于維護(hù)各利益主體的利益都具有十分重要的意義。因此，我們在設(shè)計破產(chǎn)管理人的任免制度及報酬制度時，應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化原則出發(fā)設(shè)計破產(chǎn)管理人的選任制度和報酬制度，從而堵住法官尋租的制度漏洞。對此，2006年11月媒體報道的深圳中院多名法官被“雙規(guī)”的破產(chǎn)腐敗案就是一個很好的教訓(xùn)。該案中的事發(fā)法官都與破產(chǎn)案件有關(guān)。根據(jù)當(dāng)時施行的舊破產(chǎn)法，破產(chǎn)案件的清算組可以聘用律師和會計師，而如何聘用和聘用何人都由法院決定，于是就出現(xiàn)了破產(chǎn)案件的律師費(fèi)達(dá)2000萬的驚人現(xiàn)象；而專門辦理破產(chǎn)案件的律師逐漸形成一個凝聚在主審破產(chǎn)案件法官周圍的利益集團(tuán)。［5］可見，如果新破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人的選任制度設(shè)計和報酬制度設(shè)計方面繼續(xù)堅持由人民法院指定或確定的做法，容易混淆破產(chǎn)審判權(quán)與私權(quán)的權(quán)力（利）邊界，不利于保證司法的公正性和獨(dú)立性。

二、破產(chǎn)審判職能回歸：法院職能的理性定位

2006年深圳破產(chǎn)腐敗案給人們的教訓(xùn)是深刻的。為避免類似事件的再次發(fā)生，新破產(chǎn)法首次引入了管理人制度并強(qiáng)化對破產(chǎn)財產(chǎn)的監(jiān)管，將負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、清理、估價與分配的責(zé)任賦予律師事務(wù)所、會計事務(wù)所等社會中立機(jī)構(gòu)，并由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事賠償責(zé)任與刑事責(zé)任等，從而收回了法官原來擁有的配置相關(guān)人員與資源的權(quán)力，這在一定程度上預(yù)防了權(quán)力尋租。然而，由于新破產(chǎn)法在制度設(shè)計本身存在的前述權(quán)力越位和權(quán)力錯位問題，極有可能成為滋生司法腐敗新的溫床。對此，新破產(chǎn)法起草者成員李曙光教授特別指出 “法院職能應(yīng)有所變化”。［6］筆者甚為贊同李曙光教授的觀點(diǎn)，并主張法院在破產(chǎn)案件中的職能應(yīng)向破產(chǎn)審判職能回歸。這是因為：

（一）人民法院在國家權(quán)力體系的地位決定了破產(chǎn)法院應(yīng)以審判職能為己任

在我國，《憲法》第123條明確規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)”；第126條進(jìn)一步規(guī)定：“人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)”；除此之外，《人民法院組織法》第2條還規(guī)定：“中華人民共和國的審判權(quán)由下列人民法院行使：（一）地方各級人民法院；（二）軍事法院等專門人民法院；（三）最高人民法院”。其中，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院；專門人民法院包括軍事法院、海事法院和鐵路運(yùn)輸法院。由此可見，人民法院在我國國家權(quán)力體系中的地位是國家的審判機(jī)構(gòu)，“其根本甚至唯一任務(wù)是案件審判和糾紛解決”。［7］（p24）具體到破產(chǎn)案件而言，人民法院的首要職能是獨(dú)立行使破產(chǎn)審判權(quán)，其權(quán)力范圍主要應(yīng)包括程序控制權(quán)、制裁權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、監(jiān)督權(quán)、裁判權(quán)、保全及強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、建議權(quán)。［8］因此，我國應(yīng)在破產(chǎn)法中重新確立人民法院的審判機(jī)關(guān)地位，準(zhǔn)確界定法院在審理破產(chǎn)案件中的審判職能范圍。

（二）破產(chǎn)法的私法精神要求破產(chǎn)法院職能應(yīng)向?qū)徟新毮芑貧w

公法與私法是大陸法系的傳統(tǒng)分類方法。根據(jù)大陸法系學(xué)者的一般觀點(diǎn)，私法即市民社會的法，公法即政治國家的法。其中，特殊的私人利益關(guān)系的總和稱之為市民社會，普遍的公共利益關(guān)系的總和則稱之為政治國家。破產(chǎn)法作為處理企業(yè)無力償債后的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)應(yīng)定性定位為私法。這是因為：第一，主體平等是私法的基本精神，其根植于市民社會之土壤中。［9］新破產(chǎn)法統(tǒng)一適用于所有的企業(yè)法人，并且規(guī)定了相同的破產(chǎn)原因和破產(chǎn)條件，從而體現(xiàn)了私法的主體平等原則；第二，堅持債權(quán)人自治。破產(chǎn)程序作為債權(quán)人和債務(wù)人雙方整理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的活動和過程的司法程序，其主要功能在于為私權(quán)糾紛提供解決制度。所以，大多數(shù)學(xué)者普遍認(rèn)為破產(chǎn)程序是在公力監(jiān)督下的債權(quán)人自治程序；第三，保護(hù)債權(quán)人利益。由于破產(chǎn)法是債務(wù)清償法，保護(hù)債權(quán)人利益則是應(yīng)有之義。綜上，既然破產(chǎn)法屬于私法，那么法院在處理案件時就要堅持私法自治原則。法院在破產(chǎn)程序中應(yīng)處于消極、中立的地位，其職能也應(yīng)向破產(chǎn)審判職能回歸。

（三）破產(chǎn)法的立法目的決定了破產(chǎn)法院應(yīng)以審判職能為導(dǎo)向

破產(chǎn)程序的立法目的是立法者基于社會發(fā)展的需要以及對破產(chǎn)程序固有屬性和一般規(guī)律的認(rèn)識，是立法中預(yù)先設(shè)計的關(guān)于破產(chǎn)程序的理想結(jié)果。它是破產(chǎn)立法的出發(fā)點(diǎn)，又是破產(chǎn)立法的歸宿點(diǎn)，是立法原則與司法原則的統(tǒng)一。其特征包括：法定性、概括性、層次性和變化性。［10］（p44－45）新破產(chǎn)法第1條明確規(guī)定其立法目的就是“為保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”。事實(shí)上，債權(quán)人的利益和債務(wù)人的利益是相互排斥的。即便同是債權(quán)人利益，各個債權(quán)人的利益也是存在利益沖突的。在這種情況下，要想真正公平保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益，就必須使破產(chǎn)法院處于獨(dú)立、中立、消極的審判者地位。只有這樣，才能保證裁判者的天平不會發(fā)生傾斜，才能保證破產(chǎn)法院的職能不與破產(chǎn)法的目標(biāo)價值背道而馳。

（四）破產(chǎn)程序的司法屬性決定了破產(chǎn)法院應(yīng)以審判職能為中心

對于破產(chǎn)程序在法律上具有什么性質(zhì)和特征，學(xué)者們意見不一，括起來主耍有三種觀點(diǎn)：訴訟事件說、非訟事件說和特殊事件說。［11］（p5－6）其中，訴訟事件說主張，破產(chǎn)制度是由破產(chǎn)法確立的，以保證破產(chǎn)財產(chǎn)完整并使破產(chǎn)債權(quán)得到公平的清償，以使債務(wù)人得到重生，從而避免社會經(jīng)濟(jì)秩序混亂的一種特殊的權(quán)利保護(hù)制度；非訴訟事件說認(rèn)為破產(chǎn)程序是一種不同于民事訴訟程序的非訴程序；特殊事件說則主張，它是訴訟程序和非訟程序所不可比擬的，不能一般地適用民事訴訟或者非訟程序規(guī)范。因此，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)是一種獨(dú)立的特殊程序。三種觀點(diǎn)比較而言，筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即認(rèn)為破產(chǎn)程序是一種以保護(hù)債權(quán)人利益和債務(wù)人利益為目的的訴訟事件。實(shí)際上，新破產(chǎn)法第4條規(guī)定“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”即是明證。從該條的規(guī)定內(nèi)容來看，破產(chǎn)程序是一種審判程序，破產(chǎn)程序須參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。總之，破產(chǎn)法院的地位系國家審判機(jī)關(guān)，其職能理應(yīng)以審判職能為中心。

三、破產(chǎn)法的改革路徑：“去行政化”與“去民事化”

（一）破產(chǎn)法院職能的“去行政化”與破產(chǎn)司法行政權(quán)的重新配置

如前所述，破產(chǎn)法院理應(yīng)以審判職能為己任。然而，新破產(chǎn)法的個別制度設(shè)計卻背離了其職能定位。比如，由人民法院編制管理人名冊并規(guī)定破產(chǎn)管理人應(yīng)從管理人名冊中產(chǎn)生。這種做法實(shí)際使人民法院擔(dān)當(dāng)了司法行政機(jī)關(guān)的角色，從而使法院成為了破產(chǎn)管理人不折不扣的管家婆。［12］筆者認(rèn)為，這樣的制度設(shè)計顯然與人民法院的國家審判機(jī)關(guān)角色嚴(yán)重不符，極易形成司法腐敗的瘟床。作為國家審判機(jī)關(guān)，是不應(yīng)當(dāng)被賦予司法行政管理職能的。為此，一部科學(xué)的破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)力求使法院的職能“去行政化”，即將破產(chǎn)法院職能中的司法行政職能剝離出來由獨(dú)立的司法行政機(jī)關(guān)來行使。對此，破產(chǎn)法起草工作組成員李曙光教授早就提出，應(yīng)當(dāng)由政府成立破產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)對破產(chǎn)管理人的管理；在特殊情況下?lián)喂财飘a(chǎn)管理人，負(fù)責(zé)解釋有關(guān)規(guī)則，起訴破產(chǎn)企業(yè)有違規(guī)情形的高級破產(chǎn)管理人員等。［13］不過，考慮到對破產(chǎn)管理人進(jìn)行司法行政管理職能的單一性，為避免行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)臃腫，降低執(zhí)法成本，筆者主張在現(xiàn)行司法行政體系內(nèi)設(shè)置類似律師管理處 （科）的職能部門，比如設(shè)置破產(chǎn)管理人監(jiān)管處（科），以行使對破產(chǎn)管理人的司法行政管理職能。另外，筆者還建議實(shí)行破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)許可制度。具體制度設(shè)計為：在破產(chǎn)法中分別明確規(guī)定中介機(jī)構(gòu)和個人申請辦理管理人執(zhí)業(yè)許可的條件，由省、自治區(qū)或直轄市司法行政部門審核并對符合條件的中介機(jī)構(gòu)和個人頒發(fā)破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)許可證。只有取得了破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)許可證的中介機(jī)構(gòu)和個人才有資格擔(dān)任破產(chǎn)管理人。

（二）破產(chǎn)法院職能的“去民事化”與債權(quán)人自治

從世界各國破產(chǎn)法改革的立法實(shí)踐來看，破產(chǎn)法運(yùn)動的發(fā)展標(biāo)志之一就是弘揚(yáng)破產(chǎn)法的私法精神。而貫徹破產(chǎn)法私法精神的第一要義就是堅持債權(quán)人自治。如今，世界各國在制定破產(chǎn)法規(guī)則時普遍遵循債權(quán)人自治原則，即“由全體債權(quán)人組成債權(quán)人會議或者選任其代表，對破產(chǎn)程序進(jìn)行的有關(guān)重大事項發(fā)表意見并作出決定，以監(jiān)督破產(chǎn)管理人或者法定的其它財產(chǎn)管理人正當(dāng)履行其職責(zé)”。［14］（p129）破產(chǎn)程序中的許多重大問題應(yīng)由債權(quán)人會議決定，法院只扮演消極角色。債權(quán)人會議決定的事項，“只要不違反法律或者債權(quán)人的一般利益，法院即認(rèn)可而具有法律效力”。［15］

事實(shí)上，我國新破產(chǎn)法在制度設(shè)計方面也體現(xiàn)了債權(quán)人自治原則，如新破產(chǎn)法規(guī)定債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，并對債權(quán)的調(diào)查、管理人和債權(quán)人委員會成員的選任或更換、重整計劃和和解協(xié)議的通過、債務(wù)人財產(chǎn)的管理、變價和分配等享有較為廣泛的權(quán)力。不過，新破產(chǎn)法在破產(chǎn)管理人的選任和破產(chǎn)管理人的報酬確定方面的制度設(shè)計卻與破產(chǎn)法的私法精神背道而馳。為此，筆者主張，在破產(chǎn)管理人的選任和破產(chǎn)管理人的報酬確定上，應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人會議較大的權(quán)力，實(shí)行以債權(quán)人會議決定為主、法院指定為輔的模式。而破產(chǎn)財產(chǎn)價值的減少損害最大的是債權(quán)人，因此，相對于破產(chǎn)程序中的其他利益主體而言，債權(quán)人最為關(guān)心破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化。實(shí)際上，破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化本身對債務(wù)人及其職工等其他利益主體而言也都是有利的。因此，如果實(shí)行由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人并確定破產(chǎn)管理人報酬，有利于公平保護(hù)破產(chǎn)程序各方利益主體的利益，實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法的立法目標(biāo)。

至于具體制度設(shè)計方面，筆者建議借鑒國外的做法將破產(chǎn)案件分為可分配財產(chǎn)較多的破產(chǎn)案件和可分配財產(chǎn)較少或沒有可分配財產(chǎn)的破產(chǎn)案件兩種類型，并對這兩種不同類型的破產(chǎn)案件設(shè)計不同的破產(chǎn)管理人選任機(jī)制和破產(chǎn)管理人報酬確定制度。其中，對于可分配財產(chǎn)較多的破產(chǎn)案件，則可以實(shí)行招投標(biāo)制度，即由人民法院向全社會公開招標(biāo)破產(chǎn)管理人，然后由債權(quán)人會議或債權(quán)人委員會從取得了破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)許可的投標(biāo)人中根據(jù)“業(yè)績優(yōu)先、報酬優(yōu)先”的原則確定破產(chǎn)管理人的人選及破產(chǎn)管理人的報酬；對于可分配財產(chǎn)較少或沒有可分配財產(chǎn)的破產(chǎn)案件，則由國家設(shè)立專門的破產(chǎn)基金。由人民法院從取得了破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)許可的破產(chǎn)管理人名冊中隨機(jī)指定破產(chǎn)管理人，并根據(jù)破產(chǎn)管理人的工作量和工作難度依法合理確定破產(chǎn)管理人的報酬，該報酬直接從國家建立的破產(chǎn)基金中支付。另外，為了保障法院指定破產(chǎn)管理人制度的貫徹實(shí)施，筆者主張在破產(chǎn)法中設(shè)置相應(yīng)的強(qiáng)制性條款，即一旦被法院指定為破產(chǎn)管理人，其必須無條件服從法院的指定并公正履行管理人的職責(zé)。否則，人民法院有權(quán)向破產(chǎn)管理人的司法行政部門提出限制其執(zhí)業(yè)甚至吊銷其執(zhí)業(yè)許可的司法建議。

［1］孟德斯鳩.論法的精神（上冊）［M］.張雁深譯.商務(wù)印書館，1961.

［2］覃有土.商法學(xué)［M］.中國政法大學(xué)出版社，2007.

［3］李飛.當(dāng)代外國破產(chǎn)法［M］.中國法制出版社，2006.

［4］李曙光，賀丹.破產(chǎn)法立法若干重大問題的國際比較［J］.政法論壇.2004，（05）：67.

［5］田加剛，龍良卿.深圳法院多名法官遭雙規(guī)，中紀(jì)委高官進(jìn)駐廣東［EB／OL］.http： ／／news.sina.com.cn，2006－11－06.

［6］李曙光.法院職能應(yīng)有所變化［J］.上海國資，2007，（06）：54－55.

［7］劉治斌.立法目的、法院職能與法律適用的方法問題［J］.法律科學(xué).2010，（02）：24.

［8］陳國俊.破產(chǎn)審判權(quán)淺析［N］.江蘇經(jīng)濟(jì)報，2010－01－06（B03）.

［9］［15］李永軍.重申破產(chǎn)法的私法精神［J］.政法論壇.2002，（03）：29.

［10］湯維建.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究［J］.人民法院出版社，2001.

［11］陳榮宗.破產(chǎn)法［M］.三民書局，1986.

［12］羅培新.法院能做好管家婆嗎？［EB／OL］.http：／／www.infzm.com／content／7909.

［13］王瑋.構(gòu)建我國破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制探析［J］.金卡工程：經(jīng)濟(jì)與法，2009，（07）：32.

［14］鄒海林.破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究［M］.法律出版社，1995.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Bankruptcy Court Judge in the Function of the Rational Return and Reform Path in this Pape

Chen Yihua

The functional orientation of new bankruptcy law exists offside public rights and proprietary dislocation of legislative faults.The current in the law the function of the bankruptcy court should be Toward reform to “go administration is changed” and “to the civil”，in order to realize the bankruptcy reform trial function the rational return.In terms of reform to “go administration is changed”，should be in judicial administrative system installed in bankruptcy administrator supervision （division） in the judicial administrative departments，and promote bankruptcy administrator practice license system；In terms of reform to “to the civil”，should determine the creditors＇meeting decided to give priority to，the people＇s court to designate as the auxiliary legislation mode in bankruptcy administrator of the selection and reward.

offside public rights；proprietary dislocation trial function；go administration is changed；to the civil

D922.291.92

文章編號：1007－8207 （2012）06－0075－04

2012－03－06

陳義華 （1978—），男，湖北秭歸人，廣東肇慶學(xué)院政法學(xué)院法律系主任，講師，研究方向為商法學(xué)。